TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000879
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 21 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 11/0714 de fecha 12 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada de las actas que conforman el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HERMYLA FAGUNDEZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 3.837.643 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.404, actuando en nombre propio y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 29 de junio de 2011, por el mencionado Juzgado Superior mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio del mismo año, por la abogada Hermyla Fagundez Acosta, antes identificada, contra el auto de admisión dictado por el aludido Juzgado en fecha 21 de junio de 2011, mediante el cual admitió “la querella interpuesta”.
En fecha 26 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y mediante auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el aparte único del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

La presente causa se inició mediante escrito presentado en fecha 06 de junio de 2011 ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de distribuidor, siendo asignado el conocimiento de la presente causa en fecha 07 de junio de 2011, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
En fecha 09 de junio de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, recibió del Tribunal Distribuidor, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto dictado en fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital procedió a admitir “la querella interpuesta” y mediante diligencia suscrita en fecha 27 de junio de 2011 la parte actora procedió a ejercer recurso de apelación contra el aludido auto “por no estar de acuerdo con el cambio de la calificación de la acción”.
II
DE LA ACCIÓN INTERPUESTA

En su escrito presentado en fecha 06 de junio de 2011, la abogado Hermyla Fagundez Acosta, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.404, actuando en su propio nombre y representación, procedió a demandar “por vía de hecho” a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que “En fecha 16 de octubre de 2007 mediante Resolución No. 0034-2007 emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, [...], se [le] otorgó el beneficio de la jubilación, para que se hiciera efectiva a partir del 1º de enero de 2008; con cargo al presupuesto de la Alcaldía y ocupando el cargo de Sindica Procuradora Municipal”. [Corchetes de esta Corte].
Que “A partir de esa fecha, en la cuenta nómina de la mencionada Alcaldía, abierta en el Banco de Venezuela, No. 01020257420100017162 a [su] nombre, se venía regularmente, depositando [su] pensión de jubilación, viéndose incrementada de conformidad con los beneficios de la Convención Colectiva que rige en ese organismo, pero a partir del día 15 de febrero al revisar [su] cuenta vía Internet, [observó] que el depósito hecho por la Alcaldía del Municipio Independencia a [su] cuenta nómina había sido disminuido en forma considerable”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “Ante tal irregularidad [acudió] al despacho del Alcalde, mediante comunicación de 21 de febrero de 2011, [...], pidiendo explicación al respecto y el mismo día, a las puertas del despacho del Alcalde, [fue] atendida por la ciudadana Sindica Procuradora Municipal, Abogada Hilda Valverde y la ciudadana Abogada Rosana Alcalá, Directora de Recursos Humanos [...]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “En esa oportunidad la Abog. Hilda Valverde [le] comunicó verbalmente que se [le] estaba aplicando la Ley Orgánica de Emolumentos de Altos Funcionarios del Poder Público, de fecha 12 de enero de 2011 y que como en el mes de enero no se había hecho el ajuste ordenado por dicha Ley, se hacía en el mes de febrero incluyendo el mes de enero”, que ante su inconformidad y al “[explicarle] que en la mencionada ley no estaban explícitamente mencionados los altos funcionarios en condición de jubilados, [le] respondió que se [le] aplicaba por analogía y que, además, dicha inclusión ´era tácita´. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Señaló que “Personalmente [gestionó] la entrega de copia de la Resolución del Alcalde ordenando este ajuste y, tanto en la Oficina de la Sindicatura como en la Oficina de Recursos Humanos, se [le] informó que no existía, que fue una instrucción verbal del Alcalde”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Argumento que “[...] durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2010, el abono que [le] hacía la Alcaldía era de cuatro mil doscientos tres bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 4.203,44) quincenalmente, [que] mensualmente ascendía a la cantidad de ocho mil cuatrocientos seis bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 8.404,88) que es el monto de [su] pensión de jubilación. [...]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Indicó que “[...] La Alcaldía ha disminuido [su] pensión de jubilación al monto de seis mil ciento diez y nueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 6119.46)”, y que a “la fecha no [ha] recibido respuesta por escrito de [su] comunicación de fecha: 21 de febrero de 2011, dirigida a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Mencionó que “Ante [esa] situación, [se dirigió a] la Contraloría General de la República, Dirección de Municipios, mediante comunicación de fecha: 15 de marzo de 2011, [...], exponiendo [su] caso por considerarlo una violación a normas legales y constitucionales”, que “En fecha 5 de abril de 2011 mediante oficio No. O7-02-55O; emanado de la mencionada Dirección, [recibió] respuesta en los siguientes términos:
´Al respecto, vale destacar que la LOEPWPP, se encargó de puntualizar su alcance, cuando en los artículos 12 y 13, en concordancia con lo previsto en el artículo 3, concreta y especifica, quienes serán considerados altos funcionados y altas funcionarias del Poder Público Municipal. En efecto, respecto a que servidores públicos debemos considerar en dicha categoría, los aludidos artículos indican que se refieren estrictamente, a los siguientes:
1. Alcaldes o Alcaldesas municipales, metropolitanos y distritales.
2. Concejales y Concejalas Municipales, metropolitanos y distritales.
3. Contralores y Contraloras Municipales, metropolitanos y distritales.
4. Síndicos Procurador y Sindicas Procuradoras
Al examinar pues el contenido de la norma supra citada, aparece evidente la intención del legislador de que los límites previstos en las disposiciones de la LOEPJAFPP, sean aplicados a los emolumentos que devenguen únicamente los altos funcionarios ya identificados, en razón de la mención particularizada que de dichos funcionarios hizo la ley, y no es posible ampliar su alcance a supuestos no comprendidos expresamente en ellas, pues de haber sido voluntad del legislador extender su aplicación a otra categoría de funcionarios y/o funcionarias, lo abría indicado expresamente.´”. [Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original].

Expresó que “[...] la Contraloría General de la República ya había emitido en fecha 02.02.2011 opinión jurídica relacionada al ámbito de aplicación de la Ley en comento, mediante Memorándum No.04-00-060 de fecha 02.02.2011, [...]”, que “el organismo contralor se dirigió al ciudadano alcalde Ramón Eloy Malavé, mediante Circular No. 01-00-000l00 de fecha 22 de febrero de 2011, [...]. A los Síndicos y Sindicas Procuradores Municipales del País, mediante circular No. 01-00-0000099 de fecha 22 de febrero de 2011, [...] y a los Contralores y Contraloras Municipales del País, mediante circular No. 01-00-000102 de la misma fecha anterior, [...]” y que el “ciudadano Alcalde ha hecho caso omiso a tales instrucciones”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Expuso que “Ante la actuación de [ese] funcionario [se encuentra] en total estado de indefensión al no tener un acto administrativo del cual recurrir para pedir su nulidad ante los órganos competentes, en razón de la lesión a [sus] derechos”, que “La jubilación es un derecho vitalicio que no puede menoscabarse por voluntad de un mandatario sin que este incurra en responsabilidad civil, penal y administrativa” y que se reserva “en [ese] sentido, las acciones que [le] correspondan”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, con su actuación le está lesionando sus derechos subjetivos, referidos específicamente a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, concluyó su escrito de demanda pidiendo que “[...] este tribunal le ordene [al Alcalde] disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por su actividad desde el día 15 de febrero de 2011 hasta la fecha de la decisión, es decir, que cese [la] disminución hecha a [su] pensión de jubilación, que se [le] respete [su] derecho a disfrutar de una pensión digna y que se [le] reintegre todo el dinero descontado desde el día 15.02.2011 hasta la fecha del cumplimiento de la sentencia que recaiga en este juicio”. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL AUTO APELADO

Mediante auto de fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la “la querella interpuesta”, en los siguientes términos:
“[...] Vista la querella interpuesta por la abogada HERMYLA FAGUNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 11.404, actuando en su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, y revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...]”. (Corchetes de esta Corte y negritas del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Breve análisis del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Debe igualmente esta Corte referirse de forma preliminar al contenido del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, el cual señala expresamente lo que sigue:

“Admisión de la demanda
Artículo 36. Si el tribunal constata que el escrito cumple con los requisitos exigidos en el artículo anterior, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. En caso contrario, o cuando el escrito resultase ambiguo o confuso, concederá al demandante tres días de despacho para su corrección, indicándole los errores u omisiones que se hayan constatado.
Subsanados los errores, el tribunal decidirá sobre su admisibilidad dentro de los tres días de despacho siguientes. La decisión que inadmita la demanda será apelable libremente dentro de los tres días de despacho siguientes ante el tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la que admita será apelable en un solo efecto.” (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita up supra, se evidencia que el legislador consagró en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el lapso de tres días de despacho siguientes a la presentación del escrito para la admisión de la demanda, siempre que el mismo cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 35 ejusdem, en caso contrario, o cuando el mismo resultase ambiguo o confuso, el operador de justicia concederá al demandante un lapso de tres días de despacho para que éste proceda a su corrección, indicándole claro está los errores u omisiones que haya constatado, lo cual constituye la Institución del Despacho Saneador; así pues, es como una vez subsanado los errores u omisiones es que el iudex procederá dentro del lapso de tres días de despacho siguientes a decidir en definitiva sobre la admisibilidad o no de dicha demanda.
Pero lo más relevante para este Órgano Jurisdiccional en relación al análisis que nos ocupa es el contenido del único aparte del artículo in comento, ya que como lo señalan los autores Alexander Espinosa y Jhenny Rivas, en su obra “Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, -la norma resuelve un conflicto doctrinario, sobre el cual la jurisprudencia se había pronunciado inicialmente en sentido negativo, pero que fue admitida posteriormente-, esto es, “la apelación del auto de admisión”; (Ob. Cit. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. 2010. Página 305). Es así como la Sala Político Administrativa mediante fallo Nº 00497 de fecha 22 de abril de dos mil nueve (2009), ratificó el criterio sentado en sentencia Nº 02196 de fecha 10 de octubre de 2001, la cual a su vez ratificó el criterio sostenido en fallo Nº 01735 de fecha 27 de julio de 2000, expediente Nº 14222, con ponencia del Magistrado Carlos Escarra Malave (caso: Juan Eduardo Adellan contra el Congreso de la República), acerca de que el auto de admisión de la demanda está sujeto a apelación.
Siendo así, se tiene que en la actualidad tal conflicto doctrinario no tiene cabida, precisamente por la inclusión de tal medio de gravamen en el referido artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Es así como de la redacción del único aparte del artículo mencionado, surgen dos supuestos, el primero referido a la apelación del auto que inadmita la demanda y el segundo referido a la apelación del auto que admite la demanda.
En ese sentido, en el primer supuesto, esto es, la apelación del auto que inadmita la demanda, se debe reiterar que conforme a dicha norma ante tal inadmisión se podrá ejercer recurso de apelación libremente, para lo cual se va a contar con un lapso de tres días de despacho siguientes a dicha decisión, siendo que el Tribunal de Alzada deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente; esto es, se decidirá como una cuestión de mero derecho, por lo cual no se sustanciará el procedimiento único de segunda instancia previsto en los artículos 87 al 94, ambos inclusive, contemplado en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido a los Procedimientos de la Jurisdicción; trámite éste que, viene a ser más expedito en términos de duración del juicio, y más ajustado a las realidades sociales y procedimentales que en la actualidad opera en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que en virtud de ello, no cabria la posibilidad de reponer innecesariamente las causas en razón del tiempo transcurrido desde que se ejerce el recurso de apelación hasta que se da cuenta de los mismos.
En el segundo supuesto, es decir, la apelación del auto que admita la demanda, se establece en dicha norma que, contra la decisión que admita la demanda se podrá ejercer recurso de apelación, el cual se deberá oír en un solo efecto; ante tal supuesto, surge la siguiente interrogante ¿puede apelar el accionante del auto de admisión? Como respuesta a dicha interrogante, es de advertir que la posibilidad de apelar contra el auto de admisión, desde sus principios, se admitió a favor del demandado, ya que tal y como fue señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 10 de octubre de 2001, de no admitirse el mismo el demandado podría sufrir un grave daño con la admisión; es así como dicha Sala realizó el análisis que sigue:
“(…) El principal argumento que rodeó la negativa por parte del Juzgado de Sustanciación de oír la apelación se circunscribe al criterio que tenía la extinta Corte Suprema de Justicia conforme al cual no era apelable el auto de admisión de la demanda. Con fundamento en ello la decisión recurrida expresó lo siguiente: (…) Sin embargo, el criterio acogido por el Juzgado de Sustanciación en la decisión antes transcrita cambió radicalmente, al haberse pronunciado esta Sala afirmativamente en torno a la posibilidad de apelar del auto que admite la demanda, con lo cual se ha abandonado el precedente jurisprudencial antes transcrito. Ejemplo de ello lo tenemos en sentencia Nº 1735, del 27 de julio de 2000, dictada por esta Sala con ocasión del juicio que, por resolución de contrato de arrendamiento y cobro de bolívares siguió el ciudadano JUAN EDUARDO ADELLAN contra el extinto CONGRESO DE LA REPÚBLICA, donde se sostuvo lo siguiente : ‘...es menester observar que en materia civil ordinaria, el auto que declara la admisión no resulta apelable, porque se tiene una oportunidad y un procedimiento establecido para controlar la admisión, que viene a ser todo el régimen de las cuestiones previas, por lo que cualquier oposición a la admisión se verifica en la oposición de cuestiones previas. En el contencioso administrativo, se plantean dos hipótesis: la primera, es seguir la misma regla del Código de Procedimiento Civil y por tanto no apelar, porque la admisión no causa un gravamen irreparable; sin embargo, esta Sala debe recordar que en el contencioso administrativo las cuestiones previas opuestas, como regla general, se deciden como punto previo en la sentencia definitiva, y en consecuencia, hay que llevar todo el procedimiento y el demandado sí podría sufrir un grave daño con la admisión. (…) De ello concluye este órgano jurisdiccional que no existe ninguna disposición de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que prohíba la apelación del auto de admisión, y evidentemente el sentido del artículo 97 antes mencionado, es regular aquellas situaciones en las que puede existir apelación, pero que la ley no las consagró directamente (…) Por tanto, como una medida saneadora del procedimiento, en criterio de este Máximo Tribunal, es preferible oír la apelación y decidirla en quince (15) días de audiencia, para que posteriormente el procedimiento siga su curso normal, en virtud de la aplicación del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia...’. De tal manera que conforme al criterio antes transcrito se ha venido aceptando la posibilidad de apelar del auto que admite la demanda.”

Lo anterior reviste vital importancia para el caso que nos ocupa, ya que como se expuso con anterioridad, en el presente caso quien ejerció el recurso de apelación contra el auto de admisión fue la parte demandante, en razón del “cambio en la calificación de la acción”; ahora bien, si se aplicará la tesis de que quien puede ejercer el recurso de apelación contra el auto de admisión, es solo el demandado, tendríamos que concluir ineludiblemente que la apelación ejercida por la parte accionante contra el auto que le admite su propia demanda resultaría inadmisible, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 289 y 297 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante ello, al efectuar esta Corte una interpretación progresiva de la jurisprudencia y de la ley encuentra que de probarse que la decisión adoptada produce gravamen irreparable (como ocurre en los casos de inadmisión de demandas), es posible que el operador de justicia, previo análisis de la situación, admita dicho recurso a favor del accionante, lo cual podría ocurrir por ejemplo en casos donde el Juzgador omitió el debido pronunciamiento sobre algo pedido o excepcionado, como la citación de un tercero o la aplicación de un procedimiento especial; pero se insiste, siempre previa valoración por parte del operador de justicia de la situación.
Aclarado lo anterior y en vista que es criterio de esta Corte que el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda si es susceptible de apelación por parte del accionante, surgen otras preguntas ¿cuál es el lapso para ejercerlo y cuál es el procedimiento? Como respuesta a tan importante interrogante, se tiene que como quiera que la posibilidad de ejercer dicho recurso emana como ya se dijo del propio artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al realizarse una interpretación sistemática de la aludida norma encontramos que dicho lapso es el de tres días de despacho siguientes a dicha decisión, tal y como se prevé para el ejercicio del recurso de apelación contra el auto que inadmita la demanda, asimismo se tiene que al igual que en aquel supuesto, el Tribunal de Alzada deberá decidir con los elementos cursantes en autos, esto es, deberá decidir dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, como una cuestión de mero derecho, por lo cual tampoco se sustanciará el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 al 94 de la Ley que rige las actuaciones de este Órgano Jurisdiccional. Así se establece.

De la admisión del recurso de apelación interpuesto en el presente caso.
Establecido lo anterior y aplicando las anteriores premisas al caso de marras, encuentra la Corte que la accionante ejerció recurso de apelación contra el auto que le admitió su demanda por considerar que en el mismo se realizó un “cambio en la calificación de la acción”, siendo que la misma, demando a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, por “vía de hecho”, conforme al procedimiento previsto en el artículo 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé un procedimiento breve, aplicable a demandas que no tengan contenido patrimonial, relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos; vías de hecho, o abstenciones.
Siendo así, advierte este Órgano Jurisdiccional que la apelación ejercida por la accionante, se encuentra dentro de los supuestos que le facultan para ejercer el recurso ordinario de apelación contra el auto que le admitió su propia demanda, ya que es posible que el mismo le produzca un gravamen irreparable, en razón de la inevitable sustanciación de su demanda conforme al procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no de acuerdo al procedimiento breve contemplado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal y como lo solicito en su escrito de demanda, razón por la cual se confirma el auto dictado por el Juez de la recurrida en fecha 29 de junio de 2011, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y en consecuencia, pasa de seguidas a conocer de tal recurso. Así se decide.
No obstante lo anterior, advierte esta Corte del auto dictado por el iudex a quo en fecha 29 de junio de 2011, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra su auto de admisión, que el mismo lo hizo “conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, siendo que como fue expuesto líneas arriba dicho cuerpo normativo, consagro un artículo especial que posibilita la apelación de la admisión e inadmisión de las demandas interpuestas ante los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vale decir, el artículo 36 ejusdem, razón por la cual este Órgano Colegiado insta a dicho Juzgado para que en sucesivas oportunidades y en casos similares aplique lo dispuesto en dicha norma, con arreglo a lo establecido en el presente fallo.

Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia para conocer del presente asunto y realizado el análisis previo que antecede, Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto y al efecto observa lo siguiente:
El presente recurso de apelación se circunscribe a la calificación de la acción dada por el iudex A quo a la demanda interpuesta por la ciudadana Hermyla Fagundez Acosta, titular de la cédula de identidad Nº 3.837.643 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 11.404, actuando en nombre propio y representación, contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda y con ésta el procedimiento a seguir en la sustanciación de la causa.
Siendo así, es menester realizar algunas consideraciones tanto sobre la naturaleza de los autos de mero trámite, como de las sentencias interlocutorias que causan gravamen. Al respecto, la doctrina patria ha señalado en forma reiterada que los autos de mero trámite son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, en tanto que aquellas interlocutorias que resuelven las incidencias surgidas durante el normal desarrollo y desenvolvimiento del proceso son susceptibles de ser apeladas cuando produzcan agravio que no puede ser subsanado por el tribunal que la dictó, es decir son aquellas que producen un gravamen irreparable y contienen indudablemente un perjuicio, resultando este indiscutiblemente, gravoso para una de las partes. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-565 de fecha 18 de abril de 2008, caso: Ramón Antonio Campos Vs. Contraloría General del estado Anzoátegui).
En tal sentido, se colige del presente expediente (folio 77) que mediante auto de fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de junio de 2011, por la parte actora contra el auto de fecha 21 de junio de 2011, mediante el cual dicho Juzgado admitió “la querella interpuesta”.
Visto lo anterior, es menester para esta Corte precisar que al entrar en vigencia la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo objeto es regular la organización, funcionamiento y competencia de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales (vid artículo 1), no hubo una derogatoria ni expresa ni tácita de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que si bien la Ley adjetiva in comento es la que rige en principio la materia Contencioso Administrativa, también es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública tutela y regula en sentido sustantivo y adjetivo lo concerniente a la relación de empleo público y los derechos y garantías que de ella emanan, con la Administración Nacional, Estadal y Municipal.
En este sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 547, dictada en fecha 6 de abril de 2004 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual precisó que:
“De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos -aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.
En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó”. (Resaltado de esta Corte), (Subrayado del Original).

En armonía con el criterio transcrito anteriormente, esta Corte observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública está dirigida a regir la condición funcionarial, así como la elevación de las controversias que puedan surgir entre los funcionarios públicos y la Administración, controversias que, como es sabido, corresponden a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que a través del procedimiento especial Contencioso-Funcionarial, el cual se inicia mediante querella escrita, dirime estos conflictos relacionados con el empleo público. (Vid. Sentencia de la Corte Accidental “A” 2011-00005, de fecha 10 de marzo de 2011, Caso: LUISA AMELIA HERNÁNDEZ DE FRONTADO contra la ASAMBLEA NACIONAL).
Ello así, esta Corte observa que la pretensión principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, persigue que “[...] este tribunal le ordene [al Alcalde] disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por su actividad desde el día 15 de febrero de 2011 hasta la fecha de la decisión, es decir, que cese [la] disminución hecha a [su] pensión de jubilación, que se [le] respete [su] derecho a disfrutar de una pensión digna y que se [le] reintegre todo el dinero descontado desde el día 15.02.2011 hasta la fecha del cumplimiento de la sentencia que recaiga en este juicio”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, observa esta Corte que la accionante alegó en su querella escrita ser funcionaria pública jubilada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda y que procedió a demandar a dicho ente político territorial en virtud de la presunta diminución del monto de su pensión de jubilación.
En razón de lo anterior, en tanto que la pretensión de autos se vincula con la relación funcionarial de la accionante con la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a sus mismos dichos y visto que el auto dictado el 21 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual admitió la querella interpuesta, no causó un gravamen irreparable a la recurrente, ello en atención de que en el mismo sólo se ventilaron precisiones tendientes a la ordenación del procedimiento en primera instancia y aplicó correctamente la normativa especial procesal que rige las controversias enmarcadas en el ámbito funcionarial (artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Hermyla Fagundez Acosta, en contra del auto de fecha 21 de junio de 2011 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, CONFIRMA el mismo. Así se decide.
No obstante la decisión anterior, no puede dejar pasar desapercibido este Órgano jurisdiccional que si bien es cierto tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia, que el auto de admisión no reviste mayor formalidad, no es menos cierto que en casos como el de autos donde se ha recalificado la acción, atribución que ostenta el administrador de justicia en razón de no estar atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex oficio, siendo deber del Juez motivar su decisión, a los fines de poner en conocimiento de las partes las razones que lo llevaron a recalificar la misma, con la finalidad de resguardarles el derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud de ello, se exhorta al Juez de la recurrida a los fines que en futuros casos, donde deba recalificar la acción lo haga mediante auto debidamente motivado.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 27 de junio de 2011, por la ciudadana Hermyla Fagundez Acosta, en contra del auto dictado el 21 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. En consecuencia, CONFIRMA el auto apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a diez (10) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc.,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2011-000879
ASV/09

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Acc.,