JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AW42-X-2011-000054 En fecha 15 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Alonso José Macías Luis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 123.776, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BERENICE MERLIN ALVARADO DE TOVAR, titular de la cédula de identidad número 12.594.877, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 219 de fecha 9 de diciembre de 2010, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, mediante el cual ratificó la decisión de fecha 5 de noviembre de 2010, en la que declaró la responsabilidad administrativa y sancionó con multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.) a la mencionada ciudadana. En fecha 29 de junio de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 7 de julio de 2011, el mencionado Juzgado dictó auto mediante el cual declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer en primer grado de jurisdicción del presente asunto, en tal sentido admitió el mismo y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, y una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas se remitiera el presente expediente a esta Corte a los fines de la fijación de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo acordó la apertura de cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem. En fecha 11 de julio de 2011, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se tramitara la medida de suspensión de efectos. En fecha 18 de julio de 2011, se recibió en esta Corte el mencionado cuaderno separado. En fecha 19 de julio de 2011, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. El 25 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, procede esta Corte a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en los siguientes planteamientos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 15 de junio de 2011, el abogado Alonso José Macías Luis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Berenice Merlin Alvarado de Tovar, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Contraloría General del Estado Lara, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) [en] fecha Treinta (30) de Agosto de 2010, mediante Auto de Apertura dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Lara se [dio] inicio Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidad Administrativa a la ciudadana Berenice Alvarado, antes identificada, indicando como hecho irregular el presunto incumplimiento del procedimiento para los traspasos de créditos presupuestarios, en donde, se realizaron traspasos de partidas genéricas que presuntamente requerían la Autorización del Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto de la Gobernación del Estado Lara, cuando ejercía funciones como Presidenta de la Fundación para el Desarrollo de la Educación inicial del Estado Lara (FUNDEIN) en el ejercicio Fiscal 2006”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha Cinco (05) de Noviembre de 2010 se realizó la Audiencia Oral y Pública a las 9:00 am, en donde el órgano de control fiscal [señaló] en la motivación de la decisión que el artículo 19 literal ‘c’ del Reglamento General de la Ley de Administración Financiera del Estado Lara publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 5662 de fecha 30 de diciembre de 2005 dispone que: ‘…para realizar traspasos de créditos presupuestarios que afecten las partidas genéricas y específicas de la partida de gasto de personal, publicidad y propaganda, relaciones sociales, servicios, entre otras; los mismos, independientemente del monto, deberán previamente aprobados por dicha oficina del Ejecutivo regional (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] igual manera, en la misma fecha la Contraloría General del Estado Lara [estableció] como motivación de la decisión que ‘… [resultó] oportuno señalar que las disposiciones que rigen las actividades referenciales a los entes descentralizados sin fines empresariales están contenidas en el Reglamento General sobre la Ley de Administración Financiera del Estado Lara, como lo señala su artículo 1, el cual dispone: ‘El sistema presupuestario está integrado por el conjunto de principios, órganos, normas y procedimiento a que rigen el proceso presupuestario de los entes y órganos del sector público’, de allí que las disposiciones contenidas en dicho reglamento corresponden en forma general a todos los entes y órganos integrantes de dicho sistema, dentro del cual se encuentran los entes descentralizados sin fines empresaliares. Ahora bien, siendo que el literal c del artículo 19 de dicho reglamento, se refiere a los traspasos de créditos presupuestarios que afecten partidas genéricas y específicas, sin que se realice distinción alguna a que órganos y entes corresponde dicha observación, y donde no distingue el legislador no le está dado al intérprete, por lo que debe entenderse que si no existe un señalamiento expreso de quienes deben cumplir estas disposiciones las mismas son de carácter general, y todos los órganos o entes que rijan sus actividades por dicho reglamento deben cumplir estas disposiciones (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] virtud de las razones antes citadas la Contraloría General del Estado Lara [declaró] la Responsabilidad Administrativa de [su] representada e [impuso] multa de Cien Unidades Tributaria (100U.T), vigente para la ocurrencia del hecho, específicamente en el año 2006, la cual tenía un valor de Treinta y Mil Seiscientos Bolívares Sin Céntimos (Bs. 33.600), según Providencia Administrativa emanada del SENIAT publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.350 de fecha Cuatro (4) de Enero de 2006, dando un total de Bolívares Tres Millones Trescientos Sesenta Bolívares Sin Céntimos (Bs. 3.336.000,00) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha Veinte (20) de Noviembre de 2010 es recibida la notificación de la Declaratoria de Responsabilidad y de la Imposición de Multa según se desprende de oficio Nº O-DC-1350-10 de fecha Cinco (05) de Noviembre de 2010 suscrito por la Contralora General del Estado Lara, Licenciada Alix Teresa Bonilla (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha Tres (03) de Diciembre de 2010, [su] representada la ciudadana Berenice Alvarado, antes identificada, [ejerció] Recurso de Reconsideración contra el Auto Decisorio que la [declaró] Responsable en lo Administrativo y le [impuso] multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.), en el cual [solicitó] la reconsideración de la decisión administrativa antes referida”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha Nueve (09) de Diciembre de 2010, la Licenciada Alix Teresa Bonilla actuando en su carácter de Contralora General del Estado Lara [dictó] Resolución Administrativa Nº 219 en la cual [declaró] Sin Lugar el Recurso de Reconsideración argumentando que en el mismo no hubo nuevos elementos que pudieran contradecir el hecho imputado y [ratificó] la decisión de fecha Cinco (05) de Noviembre de 2010 donde [declaró] la Responsabilidad Administrativa e [impuso] multa de Cien Unidades Tributarias (100 U.T.)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] lo anteriormente expresado (…) se desprende que en el Procedimiento de Determinación de Responsabilidad llevado a cabo por la Contraloría del Estado Lara se incurrió en un error, en cuanto a la aplicación de la norma jurídica que [trajo] como indudable consecuencia la nulidad del Acto Administrativo que declara la Responsabilidad Administrativa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que de un análisis de lo previsto en el artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Administración Financiera del Estado Lara, en concordancia con lo previsto en los artículos 51 y 52 de la Ley de Administración Financiera del mencionado estado, “(…) se evidencia que las mismas establecen la potestad de decretar los traspasos de créditos presupuestarios al Gobernador del Estado Lara; de igual forma, establece una retribución al Consejo Legislativo del Estado en aprobar los traspasos presupuestarios; así mismo el artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Administración Financiera del Estado Lara establece supuestos aplicables a los órganos de la Administración Centralizada y no a los Entes de la Administración descentralizada Funcionalmente Sin Fines Empresariales, exceptuando el literal ‘b’ que va dirigido a regular la actuación de los Entes Descentralizados Funcionalmente sin Fines Empresariales, tal como lo es la Fundación para el Desarrollo de la Educación Inicial del Estado Lara (FUNDEN-LARA) (…)”. (Mayúsculas del original). Que “[en] el presente caso, la Contraloría General del Estado Lara aplicó para la Determinación de Responsabilidad el literal ‘c’ del artículo 19 eiusdem, el cual está destinado a regular la aprobación por parte del Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto a los Órganos de la Administración Centralizada cuando estos realicen traspasos de partidas genéricas y especificas; y no a los entes descentralizados Funcionalmente Sin Fines Empresariales, como ocurrió en el presente asunto , dado que la norma jurídica antes mencionada fue aplicada a una Fundación del Estado, tal como lo es la Fundación para el Desarrollo de la Educación Inicial del Estado Lara (FUNDEIN-LARA) la cual goza de personalidad jurídica propia, de autonomía funcional, administrativa y presupuestaria”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la actuación realizada por el órgano de control fiscal externo contraria el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, la acción realizada por [su] representada no constituye falta lo cual trae como ineludible consecuencia que no podía ser sancionada por falta de aprobación por parte del Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto de los traspasos presupuestarios de las partidas genéricas, por cuanto esto constituyen una obligación para los órganos Centralizados y no para Entes Descentralizados, como constituyen FUNDEIN, lo cual hace que el Acto Administrativo Sancionatorio tenga un vicio de Nulidad Absoluta por disposición expresa de los artículos 25 de la Constitución de la República de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] vista de los argumentos antes expuesto, y en base (sic) a los artículos 25 y 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo le solicitó a su competente autoridad que declare (…) CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad, y la Medida Cautelar solicitada con la finalidad de evitar afectación de imposible recuperación del patrimonio personal de [su] representada, y en consecuencia anule la Resolución Administrativa Nº 219 de fecha Nueve (09) de Diciembre de 2010 dictada por la CONTRALORA GENERAL DEL ESTADO LARA, LICENCIADA ALIX TERESA BONILLA donde ratificó la Decisión de fecha 05 de Noviembre de 2010 en la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa y [ratificó] la sanción de multa de Cien Unidades (100 U.T.) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de julio de 2011, pasa a analizar la solicitud de medida cautelar realizada por el abogado Alonso José Macías Luis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Berenice Alvarado de Tovar. Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que el apoderado judicial de la ciudadana Berenice Merlin Alvarado de Tovar, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa número 219 de fecha 9 de diciembre de 2010, mediante la cual se ratificó la decisión de fecha 5 de noviembre de 2010, emanada de la Contraloría General del Estado Lara, que declaró la responsabilidad administrativa, y se sancionó con multa de cien unidad tributarias (100 U.T.) a la prenombrada ciudadana. En tal sentido preciso el apoderado judicial de la recurrente, que la medida cautelar solicitada tiene como “(…) finalidad de evitar afectación de imposible recuperación de patrimonio personal de su representada (…)”. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración que la representación judicial de la parte recurrente, no indicó la normativa jurídica con base a la cual solicita la mencionada medida cautelar, ni como a su criterio se configuran los requisitos de peliculun in mora y fumus boni iuris para la procedencia de la aquella, limitándose solo a indicar que la misma tenia por “(…) finalidad finalidad de evitar afectación de imposible recuperación de patrimonio personal de su representada (…)”. No obstante ello, este Órgano Jurisdiccional, pasa a decidir la misma, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298). En virtud que las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones). Así, extraído como ha sido el alegato de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para acordar la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar , los cuales han sido reiteradamente expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., vs. Ministerio del Interior y Justicia). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Así se observa, que el apoderado judicial de la ciudadana Berenice Merlin Alvarado de Tovar, manifestó que la medida cautelar solicitada tiene “(…) por finalidad evitar afectación de imposible recuperación de patrimonio personal de [su] representada (…)”. Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedibilidad de las medidas cautelares, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, evidenciándose una deficiente actividad probatoria que hubiese podido satisfacer con balances personales, estados de cuentas personales, etc. Es por tales motivos, al no haber elementos que generen la convicción de este Órgano Jurisdiccional de que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, resulta evidente la declaratoria de improcedencia del periculum in mora. Así se declara. Aunado a ello, resulta oportuno destacar como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda presentársele un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia N° 426, de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL,C.A. y Sentencia Número 2011-0352, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2011, caso: Luis Manuel Villa Meléndez contra la Contraloría del Municipio Ricaurte Libertad del Estado Cojedes, en la cual este Órgano Jurisdiccional se pronunció en iguales términos al de autos ). Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Alonso José Macías Luis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.776, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BERENICE MERLIN ALVARADO DE TOVAR, titular de la cédula de identidad número 12.594.877, en el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Administrativa número 219 de fecha 9 de diciembre de 2010, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, mediante la cual ratificó la decisión de fecha 5 de noviembre de 2010, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa, y se sancionó con multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a la mencionada ciudadana. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AW42-X-2011-000054 ERG/015 En fecha ______________________ (___ ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.