TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2011-000027

El 21 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo, interpuesta por la abogada Vanessa Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 87.243, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA, contra la sociedad mercantil GRUPO SANTA INÉS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inserta en el Nº 14, 01-A, de fecha 03 de enero de 2005.

En fecha 22 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda de autos; admitió la presente demanda; ordenó el emplazamiento de la sociedad Mercantil Grupo Santa Inés, C.A; ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y Fundacomunal del estado Mérida; ordenó librar oficios y despachos al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a los fines que practicaran las notificaciones ordenadas; estableció que se fijaría la audiencia preliminar una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas y transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo.

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado a la Corte.

En fecha 4 de abril de 2011, la Corte recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado de Sustanciación. En la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 15 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 25 de mayo de 2011, la representante judicial de la Gobernación del estado Mérida, solicitó que se procediera a decretar la medida preventiva solicitada en el libelo.

I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

Mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2011, la abogada Vanessa Morales, antes identificada, interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A, antes identificada, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer término, expresó que “(…) cumplido el procedimiento de licitación en fecha 5 de noviembre de 2007, se suscribió contrato de compraventa, como se evidencia mediante plena prueba de las copias certificadas anexas al presente libelo, que surte los efectos legales del artículo 1363 del Código Civil (…)”.

Manifestó que “[en] el referido contrato anexo al presente libelo, y parte integrante de la presente demanda, se estableció que la vendedora da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la Entidad Federal Mérida por Órgano del Ejecutivo Mérida, diez (10) máquinas, cuyas características y descripciones aparecen explicitadas en el respectivo contrato de compraventa, contenido que se da por reproducido, y es parte integrante del libelo. Lo cierto, es que la demandada solo (sic) entregó siete (7) máquinas, como se evidencia del acta levantada por funcionarios de la Procuraduría General del Estado Mérida y así consta de los antecedentes administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) en el respectivo contrato de fecha 5 de noviembre de 2007 en la cláusula quinta, se estableció que las máquinas debían ser entregadas por la Empresa GRUPO SANTA INES (sic) Compañía Anónima, en un lapso perentorio de treinta (30) días calendarios contados a partir de la firma del contrato, en consecuencia, siendo que el contrato se firmó el 5 de noviembre de 2007, la hoy demandada, debía cumplir con las obligaciones de hacer el 5 de diciembre de 2007, situación que indefectiblemente no sucedió (…)”. (Mayúsculas del original).

Indicó que “(…) en el respectivo contrato de fecha 05 de noviembre de 2007, se estableció en la cláusula quinta, una cláusula penal, cuyo contenido dice: El vendedor se obliga y compromete a entregar el bien dentro de los 30 días calendarios contados a partir de la firma del presente contrato. En caso de demora en la entrega, el VENDEDOR se obliga a pagar una cantidad equivalente a cuatro millones de bolívares (4.000.000), [hoy cuatro mil (Bs. 4.000) bolívares], por cada día de retraso (…)”. (Mayúsculas y corchetes del original).

Consideró que “[su] representada la Entidad Federal Mérida actuando de buena fe, suscribió un nuevo cumplimiento de contrato con ocasión al contrato principal de fecha 5 de noviembre de 2007 a tenor del artículo 1333 del Código Civil, por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, el 7 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 41, Tomo 54 de los libros de autenticaciones por parte de [su] mandante, y la hoy demandada, lo suscribió por ante Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo, el 13 de noviembre de 2009, bajo el N 59, tomo 118 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “(…) las partes por mutuo acuerdo ampliaron el lapso de cumplimiento de sesenta (60) días a noventa (90) días, como se evidencia de documento notariado ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, el 16 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 27, Tomo 56 de los libros de autenticaciones por parte de [su] mandante y la hoy demandada, lo suscribió por ante Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo, el 13 de noviembre de 2009, bajo el N 58, tomo 118 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “(…) habiéndose suscrito nuevamente un término previsto en el artículo 1212 del Código Civil, y firmado el 13 de noviembre de 2009 por parte de la demandada, la obligación debía cumplirla el 13 de febrero de 2010, lo que indefectiblemente no sucedió, y lo que obliga a demandarla judicialmente, como en efecto se demanda (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “[lo] cierto es que hasta la presente fecha la hoy demandada, se ha burlado de los compromisos asumidos, y ello representa daños y perjuicios para la Entidad Federal Mérida y el Colectivo, es decir, que aún adeuda una ESCAVADORA SOBRE ORUGA, cuyas características a saber son: Marca Doosan Daewoo, Modelo Solar 225 LVC, Motor: Doosan Daewoo, DB58TIS, de 148 HP, TURBOALIMENTADO, ENFRIADO POR AGUA, 6 CILINDROS E INYECCIÓN DIRECTA. PESO OPERATIVO 21.500KG. (sic) CON TREN DE RODAJE DE 800 MM, cuyo valor según procedimiento licitatorio, es por la cantidad de (Bs.413.000.000,00), equivalente a cuatrocientos trece mil bolívares (Bs. 413.000,00); una (sic) CARGADOR SOBRE RUEDAS NUEVO, Marca: Doosan Daewoo Modelo: Mega 300V (sic), Motor Doosan Daewoo DEO8TIS TIER III, 6 CILINDROS DE 209 HP, A 2100 RPM, TURBOCARGADOR, ENFRIADO POR AIRE DE INYECCIÓN DIRECTA, PESO OPERATIVO 17.300 KG, cuyo valor según el procedimiento licitatorio, es por la cantidad de (Bs. 523.200); y un TRACTOR SOBRE ORUGAS MARCA: DRESSTA MODELO TD 15M, MOTOR DIESEL CUMMINIS 6 CTAA8, 3, DE 190HP (sic), 6 CILINDROS Y TURBOALIMENTADO, PESO OPERATIVO 21.500 KG, CON TREN DE RODAJE DE 508, cuyo valor según procedimiento licitatorio (Bs. 686.700.000,00), que en conversión monetaria, es la cantidad de seiscientos ochenta y seis mil setecientos bolívares (Bs. 686.700,00), respectivamente. Así mismo (sic) un martillo (accesorio). Todo ello conforme a contrato de fecha 5 de noviembre de 2007 (…)”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “•(…) como se evidencia del convenio de cumplimiento de contrato de fecha 13 de noviembre de 2009 y 16 de diciembre de 2009, se estableció en su cláusula tercera que La Sociedad Mercántil Grupo Santa Inés (sic) C.A., reconocía por daños y perjuicios la cantidad de dos millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 2.484.000), la cual en aplicación de la cláusula quinta del respectivo acuerdo, se comprometió a pagarla en equivalente, es decir, mediante los bienes que a saber son: Una (1) Maquina (sic) Jumbo Sobre Oruga, Solar 300 Lc, peso 31.000 kg, Cangilon 0.64 (1,75 m3), potencia 147 Kw/1,90 rpm; Una (1)máquina (sic) Cargador Frontal sobre Rueda, mega 300, sobre neumáticos 23.5x25 (sic) 16PR (sic) (L3); peso operativo 17.300 Kg; Balde Estándar 2.9 m3; moto: Daewoo D1146 TA Diesel Engine: Potencia 217 hp-2.100 rpm-152 Kw; Cabina Insonorizado según norma y aire acondicionado, tres (3) equipos Gastroenterología para Video Endoscopia y Rectoscopia; tres (3) máquinas de Anestesia; Cuatro (4) Electrobisturí; dos (2) equipos de ultrasonido de alta resolución 3D; Dos (2) equipos de Laparoscopia; Diez (10) monitorices multiparametro; tres (3) mesas quirúrgicas con movilización electrónica. Lo que tampoco, se dio, manteniendo su incumplimiento culposo (…)”. (Destacado del original).

Apuntó que “(…) como se evidencia del contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, el valor convenido y pagado por la Gobernación del Estado Mérida fue por la cantidad de (Bs. 3.992.670.000,00) que en conversión monetaria equivale a tres millones novecientos noventa y dos mil seiscientos setenta bolívares (Bs. 3.992.670). No obstante, de las tres (3) máquinas que aun no ha entregado la demandada, tienen un valor total de un millón seiscientos veintidós mil novecientos bolívares (Bs. 1.622.900). Además, en lo que respecta a la cláusula penal, se e (sic) estableció su pago en equivalente, y el valor de estos bienes tienen un estimado de dos millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil (Bs. 2.484.000), constituye un valor total de cuatro millones ciento seis mil novecientos bolívares (Bs. 4.109.900) por lo que en aplicación del artículo 32 del Código de Procedimiento Civil, resulta competente las Cortes en lo Contencioso Administrativo correlación con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ex artículo 24, numeral 2 de la Lex Citae (…)”.

Expuso que “(…) para determinar la competencia en unidad tributaria, es de referir que la cantidad de cuatro millones ciento seis mil novecientos bolívares (Bs. 4.109.900) entre Bs. 76, que constituye el valor de cada unidad tributaria, equivale a cincuenta y cuatro mil treinta y ocho unidades tributarias (Bs. 54.038), por lo que resultan competentes esta Corte en lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de cumplimiento (…)”.

Agregó que “(…) para el caso sub litis, es se (sic) señalar que hasta la presente fecha la demandada no ha cumplido con el contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y el compromiso de cumplimiento de contrato que se suscribió por ante la Notaría Pública, Primera del Estado Mérida y Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo y su respectiva prorroga (sic) de 90 días para entregar los bienes objeto del compromiso contractual, en consecuencia, habiéndose fijado un término, la accionada de causa firmó la prorroga el trece de noviembre de 2009, y debía cumplir de forma total el 13 de marzo de 2010, constituyéndose la demandada nuevamente en mora y aún permanece hasta la presente fecha, existiendo mala fe de la legitimada pasiva en las obligaciones asumidas (…)”.

Indicó que “[dispone] el artículo 1167 del Código Civil, que en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato (…) con los daños y perjuicios que en ambos casos si hubiere lugar a ello. Por su parte, el artículo 1258 eiusdem, establece que se podrá reclamar la cláusula penal, cuando se estipula por el simple retardo (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[para] el caso sub examine, la hoy demandada ha incumplido de forma parcial con sus obligaciones contractuales, es decir, aún no ha entregado las tres (3) máquinas ut supra identificadas que se adeudan del contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y el compromiso de cumplimiento de contrato que se suscribió por la Notaria Pública, Primera del Estado Mérida y Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo y su respectiva prorroga de 90 días para entregar los bienes objeto del compromiso contractual, en consecuencia, habiéndose fijado un término, la accionada de causa firmó la prorroga (sic) el trece de noviembre de 2009, y debía cumplir de forma total el 13 de marzo de 2010, y que requiere la Entidad Federal Mérida, para cumplir con los servicios públicos a favor del colectivo merideño, en consecuencia, resulta procedente la presente acción de cumplimiento de contrato (…)” [Corchetes de esta Corte].

Relató que “(…) como fue ut supra expuesto, se estableció además en el convenio de cumplimiento del contrato que la cláusula penal se pagaría en equivalente. Al respecto, la Sociedad Mercantil Grupo Santa Ines (sic) C.A., reconocía por daños y perjuicios la cantidad de dos millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 2.484.000) entregaría: Una (1) Máquina Jumbo Sobre Oruga, Solar 300 Lc, peso 31.000 kg, Cangilon 0.64 (1,75 m3), potencia 147 Kw/1,90 rpm; Una (1) máquina Cargador Frontal sobre Rueda, mega 300, sobre neumáticos 23.5x25 (sic) x 16PR (L3); peso operativo 17.300 Kg; Balde Estandar 2.9 m3; moto: Daewoo D1146 TA Diesel Engine: Potencia 217 hp-2.100 rpm-152 Kw; Cabina Insonorizado según norma y aire acondicionado, tres (3) equipos Gastroenterología para Video Endoscopia y Rectoscopia; tres (3) máquinas de Anestesia; Cuatro (4) Electrobisturí; dos (2) equipos de ultrasonido de alta resolución 3D; Dos (2) equipos de Laparoscopia; Diez (10) monitorices multiparametro; tres (3) mesas quirúrgicas con movilización electrónica (…)”.

Expuso que “(…) lo cierto es que hasta la presente fecha la demanda de autos, no ha cumplido con ninguno de sus compromisos, asumiendo una conducta de burla lo que indefectiblemente no puede ser aceptado, conllevando por consiguiente a interponer las acciones ante esta jurisdicción contenciosa administrativo como en efecto se interpone (…)” [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “[a] este respecto, dispone el legislador en los artículos 1159 y 1160 del Código Civil, que las partes deben cumplir el contrato como se ha establecido en su contenido o negocio jurídico suscrito, y a la vez, se debe actuar de buena fe, lo cierto es que para el caso sub análisis, no lo ha hecho la demandada de autos, incumpliendo con el contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, acuerdo de pago por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, el 7 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 41, Tomo 54 de los libros de autenticaciones pro parte de [su] mandante, y la hoy demandada, lo suscribió por ante Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo, el 13 de noviembre de 2009, bajo el N 59, tomo 118” [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “[de] las copias certificadas y anexas al presente libelo (…) como lo son oficio de fecha 14 de agosto de 2008 enviado al Procurador General del Estado Mérida-folio 128 en original-, el acta levantada el 2 de octubre de 2008 por ante la Procuraduría General del Estado Mérida -folio 130- comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, e incluso los documentos suscritos por ante la notaría pública que se anexan, se evidencia el incumplimiento de la demandada, y por ende, nace la presunción de su incumplimiento culposo previsto en el artículo 1271 del Código Civil además de ser cierto como en efecto lo es-, por inejecución de las obligaciones, en un todo, relacionado con el artículo 1354 eiusdem (…)” [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “[la] doctrina ha dicho que son requisitos de la acción de cumplimiento de contrato previsto en el artículo 1167 del Código Civil, la existencia del contrato, la existencia de una obligación específica, la existencia del término que impide la exigibilidad de las obligaciones contractuales del que se deriva el incumplimiento culposo, el daño que estaría representando en que no se han entregado las cosas o bines asumidos en el contrato, y la cláusula penal (…)”• [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[como] ya fue referido existe el incumplimiento del contrato de compra venta y de los acuerdo de pago, como ha sido ampliamente expuesto se demanda – ex artículos 1167 y 1273, ambos del Código Civil. Y en aplicación del artículo 1401 del Código Civil, se evidencia el incumplimiento de las obligaciones específicas que nunca ha ejecutado, al suscribir nuevos acuerdos que tampoco ha ejecutado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “(…) resulta procedente la cláusula penal reclamada (acuerdo de pago en bienes muebles), como se evidencia de los contratos, que constituyen el instrumento de la reclamación en vía jurisdiccional, toda vez que en aplicación de los artículos 1257 y 1258 del Código Civil, aplicable al caso sub-examine, y siendo que fue establecida en el contrato que hoy se demanda judicialmente, el respectivo acuerdo y posteriormente hecho determinación en bienes muebles, resulta procedente su condenatoria (…)”.

Manifestó que “[ha] sido jurisprudencia pacífica de la Sala Político Administrativo, que cuando la Procuraduría General de la República –para el caso sub examine, Procuraduría General del Estado Mérida –incoa juicio, y a los efectos de decretar la medida de (sic) cautelar típica solicitada, basta que exista el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo –pericullum in mora-, o si del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión- fumus boni iuris-, para que sea procedente y se decreten- aquellas, por así disponerlo los artículos 91 y 92, de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, es decir, no se exigen la concurrencia como se sucede en el Código de Procedimiento Civil, sino uno de ellos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “(…) la jurisprudencia contencioso administrativa ha determinado por disposición de la Ley de la Procuraduría General de la República en su artículo 90, que cuando el demandante es la República o el Estado Mérida, o un instituto autónomo, no se tienen que extremar los tres requisitos de las medidas como lo constituyen fomus (sic) bonis (sic) iuris, periculum in mora, periculum in damni (sentencia 1282 del 23 de septiembre de 2009, caso Fondo de Garantía Depósitos y Protección a Bancario –FOGADE contra A. Polanco y otros (…)”.

Sostuvo que “(…) en la Reforma de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público Nacional, en su artículo 36 [antes 33], establece que los Estados gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la República, aplicable al caso in (sic) análisis. Ratificado por la Ley de Procuraduría General del Estado Mérida, que determina en su artículo 51, que se aplica la Ley de la Procuraduría General de la República”. [Corchetes del Original].

Consideró que “[del] caso sub iudice, es de señalar como se ha indicado en el libelo, existe un contrato de compraventa de maquinaria pesada, de las cuales adeuda tres (03) todavía, por ende, ha incumplido con el contrato suscrito el 5 de noviembre de 2007 que riela a los autos, y constituye el fundamento de la existencia de la obligación del presente juicio, y es a su vez, la base de requerimiento de las medida (sic), que aquí peticiona (…)” [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “(…) existe los compromisos posteriores con término fijo que no se han cumplido, constitutivo del contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y acuerdo de pago por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, el 7 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 41, Tomo 54 de los libros de autenticaciones por parte de [su] mandante, y la hoy demandada, lo suscribió por ante Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo, el 13 de noviembre de 2009, bajo el N 59, tomo 118, con la que se acredita la existencia del incumplimiento culposo, y no ejecución de las obligaciones que ha asumido (…)”•[Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[en] consecuencia, se extrema la presunción del buen derecho –fumus bonis (sic) iuris- ex artículo 91 y 92 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, que esta representado y tiene sustento en el acuerdo de voluntades, que se perfeccionó con el contrato (fuente de obligaciones) suscrito en fecha 5 de Noviembre de 2007 entre la Empresa mercantil GRUPO SANTA INÉS C.A. y LA ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA, y los convenios de pago Instrumento que riela inserido y acompañados el presente libelo (…)” (Destacado y Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “[en] lo que respecta al periculum in mora, como bien lo refiere el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, ‘tiene una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, que va desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo in commento’ (Código de Procedimiento Civil, 2006, pp. 255) (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[siendo] aplicable al caso sub litis, lo ut supra señalado, es de referir, que el hecho notorio y constante en todo juicio, es que éste último, por su naturaleza, tiene una larga duración, que se inicia con la demanda y termina con la sentencia que dirime el conflicto de intereses, así cumple con este supuesto, por ser notorio, que esta relevado de prueba a tenor del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por una parte, y la otra, lo constituye una presunción hominis, que se constata mediante plena prueba, por el hecho de la propia demandada, al haber evadido su conducta en cumplir con el contrato como se evidencia del acta suscrita entre la Procuraduría General del Estado Mérida y de la comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, y los posteriores acuerdos que acreditan el incumplimiento culposo máxime cuando recibió el pago total convenido y por no haber ejecutado su compromiso, cuando debía cumplir dentro de los treinta días continuos al acuerdo de partes, o los noventa días -90 días- que tampoco cumplió (…)” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) por aplicación del artículo 1271 del Código Civil existe una presunción de un incumplimiento culposo- hecho que por demás es cierto- y se extrema la presunción hominis que se reafirma-evidencia- con el acta levantada el 2 de octubre de 2008, por ante la Procuraduría General del Estado Mérida, la comunicación de fecha 14 de agosto de 2008, en la que señala el incumplimiento de parte de la hoy demandada, y el oficio enviado el 20 de mayo de 2009, por la propia demandada (…)”.

Relató que “(…) de acuerdo a lo establecido en el artículo 91 y 92 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, en correlación con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano, se dolicit[ó] se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o cantidades de dinero propiedad de la sociedad mercantil demandada- GRUPO SANTA INÉS C.A. y SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A, ya identificadas, hasta por el doble de lo demandado, y las costas y costas del proceso (…)”. (Destacado y mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, señaló que “[en] consideración, de todo lo antes expuesto es por lo que se acude ante su competente autoridad para demandar como en efecto se demanda a la Sociedad Mercantil GRUPO SANTA INÉS C.A., para que: PRIMERO: Convenga o sea condenada la Sociedad Mercantil GRUPO SANTA INÉS C.A., (…), para que cumpla con el contrato suscrito el 5 de noviembre de 2007 y los convenios de pago, en consecuencia, entregue las tres (3) máquinas que a saber son: una ESCAVADORA SOBRE ORUGA, cuyas características a saber son: Marca Doosan Daewoo, Modelo Solar 225 LVC, Motor: Doosan Daewoo, DB58TIS, de 148 HP, TURBOALIMENTADO, ENFRIADO POR AGUA, 6 CILINDROS DE INYECCIÓN DIRECTA. PESO OPERATIVO 21.500KG (sic) CON TREN DE RODAJE DE 800 MM, cuyo valor según procedimiento licitatorio, es por la cantidad de (Bs.413.000.000,00), equivalente a cuatrocientos trece mil bolívares (Bs. 413.000,00), una CARGADOR SOBRE RUEDAS NUEVO, Marca: Doosan Daewoo Modelo: Mega 300V (sic), Motor Doosan Daewoo DEO8TIS TIER III, 6 CILINDROS de 209 HP, A 2100 RPM, TURBOCARGADOR, ENFRIADO POR AIRE DE INYECCIÓN DIRECTA, PESO OPERATIVO 17.300 KG, cuyo valor según el procedimiento licitatorio es por la cantidad de (Bs. 523.200.000) equivalente a conversión monetaria a quinientos veinte y tres mil doscientos bolívares (Bs.523.200)M; y un TRACTOR SOBRE ORUGAS MARCA: DRESSTA MODELO TD 15M (sic), MOTOR DIESEL CUMMINIS 6 CTAA8, 3, DE 190 HP, 6 CILINDROS Y TURBOALIMENTADO, PESO OPERATIVO 21.500 KG, CON TREN DE RODAJE DE 508, cuyo valor según procedimiento licitatorio (Bs. 686.700.000,00), que en conversión monetaria, es la cantidad de seiscientos ochenta y seis mil setecientos bolívares (Bs. 686.700,00). [Agregó que] Convenga o sea condenada la Sociedad Mercantil SANTA INES (sic) C.A en la entrega de los siguientes bienes que a saber son: Una (1) Máquina (sic) Jumbo Sobre Oruga, Solar 300 Lc, peso 31.000 kg, Cangilon 0.64 (1,75 m3), potencia 147 Kw/1,90 rpm; Una (1)maquina Cargador Frontal sobre Rueda, mega 300, sobre neumáticos 23.5x25x (sic) x 16PR (L3), peso operativo 17.300 Kg; Balde Estandar 2.9 m3; moto: Daewoo D1146 TA Diesel Engine: Potencia 217 hp-2.100 rpm-152 Kw; Cabina Insonorizado según norma y aire acondicionado; tres (3) equipos Gastroenterología para Video Endoscopia y Rectoscopia; tres (3) máquinas de Anestesia; Cuatro (4) Electrobisturí; dos (2) equipos de ultrasonido de alta resolución 3D (sic); Dos (2) equipos de Laparoscopia; Diez (10) monitorices multiparametro, tres (3) mesas quirúrgicas con movilización Laparoscopia; Diez (10) monitorices multiparametro; tres (3) mesas quirúrgicas con movilización electrónica. Todo ello conforme a los convenios de pago ampliamente referidos en la demanda. SEGUNDO: Se condenen a las costas y costos del proceso, a tenor del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se estima la presente demanda en la cantidad de cuatro millones ciento seis mil novecientos bolívares (Bs. 4.106.900), equivalente a cincuenta y cuatro mil treinta y ocho unidades tributarias (54038, ut), por lo ampliamente expuesto, en la presente demanda, y en aplicación de los artículos 32 y 38 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se decrete la medida de embargo solicitada en el pedimento hecho en la presente demanda. QUINTO: Se declare con lugar la demanda en todas y cada una de sus partes por cumplimiento de contrato y cláusula penal.

II
DE LA COMPETENCIA

Observa este Órgano Jurisdiccional, que mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la presente demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, con fundamento en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al respecto, considera este Tribunal que la presente demanda: i) fue interpuesta por la Entidad Federal Mérida; ii) Que la demanda incoada tiene una cuantía de Cincuenta y Cuatro Mil Treinta y Ocho Unidades Tributarias (54.038,15 U.T), lo cual es superior a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) e inferior a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no está atribuido a ningún otro Tribunal por razón de su especialidad.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima satisfecho el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia la Corte ratifica su competencia para conocer el caso de autos. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el caso de autos, corresponde a la Corte pronunciarse con respecto a la solicitud de las medidas preventivas de embargo contra las sociedad mercantiles Grupo Santa Inés, C.A., y Seguros Constitución, C.A

En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).

Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).

Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el Articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por la cual su procedencia está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos dirigidos a decretar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

Ahora bien, en relación con las medidas de embargo preventivo, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”.(Destacado de la Corte).

Como puede apreciarse, el legislador patrio estableció rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar favorable al actor.

De manera que, por disposición expresa de la Ley, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.

Con relación al requisito fumus boni iuris se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.012, de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE) Vs. Corporación Don Bau, C.A. y Universal de Seguros, señalando lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que el juez debe hacer una indagación sobre el derecho del demandante. Así, resulta imprescindible, que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable. El decreto de la medida cautelar, únicamente procede cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.

Así las cosas, conviene destacar que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta las disposiciones legales que lo atribuyen, motivo por el cual resulta indispensable traer a colación el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

De manera que, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente que goce de tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) Vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.).

En este sentido, cabe destacar, que por disposición expresa del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, los Estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales que goza la República. Por lo tanto, siendo la parte demandante la Entidad Federal Mérida, ostenta el privilegio establecido a favor de la República en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Bajo esta línea argumentativa, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.

Como puede observarse, en cualquier estado y grado del proceso, las partes podrán solicitar las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo.

1.- De la solicitud de medida preventiva de embargo contra la sociedad mercantil Grupo Santa Inés C.A.

Así las cosas, en cuanto al requisito -fumus boni iuris o apariencia del buen derecho- se observa que a juicio de la representante judicial de la Entidad Federal Mérida, el mismo se encuentra satisfecho “[al] existir un contrato de compra venta de maquinaria pesada, de las cuales adeuda tres (03) todavía, por ende, ha incumplido con el contrato suscrito el 5 de noviembre de 2007 que riela a los autos, y constituye el fundamento de la existencia de la obligación del presente juicio, y es a su vez, la base de requerimiento de las medida (sic),que aquí se peticiona. Asimismo, existe los compromisos posteriores con término fijo que no se han cumplido constitutivo del contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y acuerdo de pago por ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, el 7 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 41, Tomo 54 de los libros de autenticaciones por parte de [su] mandante, y la hoy demandada, lo suscribió por ante Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo, el 13 de noviembre de 2009, el N 59, tomo 118, con los que se acredita la existencia del incumplimiento culposo, y no ejecución de las obligaciones que ha asumido”. [Corchetes de esta Corte].

De manera que, según los dichos de la representación judicial de la parte demandante “(…) se extrema la presunción del buen derecho -fumus bonis (sic) iuris- ex artículo 91y 92 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, que está representado y tiene sustento en el acuerdo de voluntades, que se perfeccionó con el contrato (fuente de obligaciones) suscrito en fecha 5 de Noviembre de 2007 entre la Empresa mercantil GRUPO SANTA INÉS C.A. y LA ENTIDAD FEDERAL MERIDA (sic), y los convenios de pago” (Destacado y mayúsculas del original).

Expuestos los argumentos referidos por la parte demandante, procede este Órgano Jurisdiccional a ponderar los elementos de convicción traídos a los autos, observándose lo siguiente:

1.- Copia de la Carta de Asignación del Contrato de Compra, mediante la cual ponen en conocimiento a la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., que le ha sido asignada la ejecución del contrato de compra de los siguientes bienes: 01 Motoniveladora nueva marca Volvo modelo G930, motor 155 A 195 H.P. a 2100 RPM. 06 cilindros en línea turboalimentado, refrigerado por líquido; 01 Retroexcavadora cargadora, con martillo, marca terex modelo TX760B 4WD. Motor Perkins 11040-44TL. Inyección Directa con Turbo Cargador, Potencial 92 HP. A 2200 RPM; 01 Excavadora sobre orugas marca Doosan Daewoo modelo Solar 300 LC-V; Motor DE08TIS de 197 HP 1900 RPM., 06 cilindros e inyección directa, con turbo cargador; 01 Mini Cargador de Ruedas, marca: Doosan Daewoo Modelo; 450 plus, Motor: Diesel Cummins B3 3NA de 65 HP. A 2600 RPM; 01 Tractor sobre Orugas marca: Dressta Modelo TD 15M. Motor: Diesel Cummnis 6 CTAA8,3 de 190 HP., 6 cilindros y turboalimentado, peso operativo 21.500 Kg., con tren de rodaje de 508 MM; 01 Cargador sobre Ruedas Nuevo. Marca; Doosan Daewoo Modelo: Mega 300 V, Motor Doosan Daewoo DE08TIS Tier III, 6 cilindros de 2009 Hp. a 2100 RPM, turbocargado, enfriado por aire e inyección directa; 01 Retroexcavadora Cargadora, Marca Terex Modelo, TX760B 4x4; Motor: Perkins 1104C-44TL, Inyección directa con turbo cargador, potencia 92 HP. 2200 RPM. (Vid. Folio 193).

2.- Copia del contrato de compraventa de diez (10) máquinas, con las siguientes características: “01 Motoniveladora nueva marca Volvo modelo G930, motor de 155 a 195 H.P. a 2100 RPM, 06 cilindros en línea turboalimentado, refrigerado por líquido; 01 Retroexcavadora cargadora, con martillo, marca Terex modelo TX760B 4WD, motor Perkins 11040-44TL, inyección directa con turbo cargador, potencial 92 HP a 220 RPM; 01 Excavadora sobre Orugas marca Doosan Daewoo modelo solar 300 LC-V; motor DE08TIS de 197 HP 1900 RPM., 06 cilindros e inyección directa, con turbo cargador; 01 Mini Cargador de Ruedas, Marca: Doosan Daewoo Modelo; 450 plus, motor: Diesel Cummnins B3 3NA de 65 HP a 2600 RPM; 01 Tractor sobre orugas marca: Dressta Modelo TD 15M, motor Diesel Cummnis 6 CTAA8,3 de 190 HP., 6 cilindros y turboalimentado, peso operativo 21.500 KG., con tren de rodaje de 508 MM; 01 Cargador sobre Ruedas nuevo, marca: Doosan Daewoo, modelo: mega 300V, motor Doosan Daewoo DE08TIS Tier III, 6 cilindros de 2009 HP. a 2100 RPM, turbocargado, enfriado por aire e inyección directa; 01 retroexcavadora cargadora, marca Terex modelo, TX760B 4x4, motor: Perkins 1104C-44TL, inyección directa con turbo cargador, potencia 92 HP. 2200 RPM; 01 excavadora sobre orugas marca Doosan Daewoo Modelo Solar 175 LCV, motor Doosan Daewoo DB58TIS, de 118 HP. Turboalimentado, enfriado por agua, 6 cilindros e inyección directa, peso operativo 17.400 Kg., con tren de rodaje de 600 MM; 02 excavadoras sobre orugas marca Doosan Daewoo, Modelo Solar 225LCV, motor: Doosan Daewoo DB58TIS de 148 HP, turboalimentado, enfriado por agua, 6 cilindros e inyección directa, pero operativo 21.500 Kg., con tren de rodaje de 800 MM”; celebrado entre el Ejecutivo Regional del Estado Mérida, representado por el ciudadano Florencio Antonio Porras Echezuría, titular de la cédula de identidad Nro. 6.151.584 y la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., representado por el ciudadano Jairo Alexander Aragoza, titular de la cédula de identidad Nro. 9.207.487 (Vid. Folios 194, 195 y 196)

3.- Copia del contrato de fianza de licitación, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 25 de octubre de 2007, inserto bajo el Nº 07, Tomo 314 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría; mediante la cual Seguros Constitución C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., hasta por la cantidad de Veintidós Millones de Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 22.000.000,00), para garantizar al Ejecutivo Regional del Estado Mérida, que la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A. firmaría el contrato para la “adquisición de los bienes (maquinaria pesada)” (Vid. Folio 197 y 198)

4.- Copia del contrato de fianza de fiel cumplimiento, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 9 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 40, Tomo 331 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría, mediante la cual Seguros Constitución C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., hasta por la cantidad de Mil Ciento Noventa y Siete Millones Ochocientos Un Mil Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 1.197.801.000,00), para garantizar al Ejecutivo Regional del Estado Mérida, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A. de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, según contrato LPS-GOB-041-2007. (Vid. Folio 200 y 201)

5.- Copia del contrato de fianza de anticipo, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 9 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 41, Tomo 331 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, mediante la cual Seguros Constitución, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., hasta por la cantidad de Dos Mil Setecientos Noventa y Cuatro Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 2.794.869.000,00), para garantizar al Ejecutivo Regional del Estado Mérida, que la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, el reintegro del anticipo que por la cantidad antes referida haría el Ejecutivo Regional del Estado Mérida, según contrato Nro. LPS-GOB-041-2007. (Vid. Folio 203 y 204)

6.- Copia de comunicación de fecha 8 de noviembre de 2007, mediante la cual la Gobernación del Estado Mérida, le informó a la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A, que luego de efectuarse el proceso de licitación Nro. LPS-GOB-041-2007, logró obtener la buena pro, debido a que su oferta fue la más favorable. (Vid. Folio 206).

7.- Copia de comunicación identificada con el Nro. DA/D197C, de fecha 14 de agosto de 2008, mediante la cual la Gobernación del Estado Mérida solicitó al Procurador General del Estado Mérida, procediera a citar a la empresa Grupo Santa Inés, C.A, motivado a que ha incumplido en la entrega de las maquinas pesadas, específicamente: 01 excavadora sobre orugas, 01 mini cargador con ruedas, 01 tractor sobre orugas, 01 cargador sobre ruedas, correspondiente a la licitación LPS-GOB-MERIDA-DA-NRO-041-2007- de fecha 30 de octubre de 2007. (Vid. Folio 235).

8.- Copia de comunicación de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A, notificó a la Gobernación del Estado Mérida, que el día 27 de abril de 2009, le estarían pasando vía fax las facturas de las máquinas que se adquirieron para responder ante el compromiso ante la Gobernación del Estado Mérida, según licitación, las cuales se encontraban en traslado al país vía marítima. De manera que para el día 30 de abril de 2009, estarían informando vía telefónica la fecha exacta de la llegada de las máquinas al país en la Aduana de Puerto Cabello y su respectiva nacionalización, seguido de esto solicitarían un inspector de bienes para su verificación y de esa manera dar cumplimiento a la entrega de las maquinas restantes. (Vid. Folio 241)

9.- Copia de comunicación de fecha 19 de mayo de 2009, mediante la empresa Grupo Santa Inés, C.A., informa a la Procuraduría del Estado Mérida sus disculpas por el retraso en la entrega de maquinarias y la falta de exactitud en proporcionar una fecha para la misma, ya que su empresa ha sido afectada por ciertos inconvenientes en los procesos de importación de maquinarias y equipos, debido a diferentes faltas en entregas de algunas solvencias por parte de organismos públicos exigidas como requisitos indispensables de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para esta actividad, así como otros inconvenientes en la autorización de divisas. (Vid. Folio 251).

10.- Copia del acuerdo de pago celebrado entre la entidad federal Mérida y la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 14 de agosto de 2009, inserto bajo el Nº 09, Tomo 43 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, mediante la cual las partes reconocieron que les une contrato suscrito en fecha 5 de noviembre de 2007, consistente en la entrega de diez (10) maquinas. Asimismo, la empresa Grupo Santa Inés, reconoció que aún debe tres (3) maquinas, así como también reconoció que debe por daños y perjuicios la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 2.484.000). Igualmente, la empresa Grupo Santa Inés C.A. se comprometió a entregar tres (3) maquinas y un martillo en un lapso único e improrrogable de sesenta (60) días continuos a la firma del presente acuerdo y así lo aceptó la Entidad Federal Mérida. De la misma forma, la empresa mercantil Grupo Santa Inés, C.A, declaró que la indemnización por cláusula penal, se haría mediante el pago de los siguientes bienes que a saber son: Una (1) máquina Jumbo Sobre Oruga; Una (1) máquina Cargador Frontal sobre Rueda, y como parte de pago de la cláusula penal se comprometió a entregar: tres (3) máquinas de Anestesia; Cuatro (4) Electrobisturí; dos (2) equipos de ultrasonido de alta resolución 3D; Dos (2) equipos de Laparoscopia; Diez (10) monitores multiparametro, tres (3) mesas quirúrgicas con movilización electrónica, para lo cual se comprometió a entregarlos en un lapso único e improrrogable de quince (15) días continuos a la suscripción del presente acuerdo. Finalmente, se estableció que se mantiene con vigencia el contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y la fianza de fiel cumplimiento de fecha 9 de noviembre de 2007, bajo el Nº 77, Tomo 176 de los libros de autenticaciones otorgada por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia. (Vid. Folios 255, 256, 257).

11.- Comunicación de fecha 2 de septiembre de 2009, mediante la cual el Procurador General del Estado Mérida, informó al Director de Administración de la Gobernación del estado Mérida, que el acuerdo transaccional llevado con el Grupo Santa Inés, C.A., por la deuda que tiene con la Gobernación del Estado Mérida, no ha obtenido el resultado esperado, por cuanto la referida empresa no ha actuado con la debida responsabilidad, debido a que no cumplió con el pre- compromiso establecido, motivo por el cual se retomó el procedimiento judicial seguido contra la empresa Grupo Santa Inés, C.A. (Vid. Folio 260).

12.- Copia del convenio celebrado entre la Entidad Federal Mérida y la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, en fecha 16 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 27, Tomo 56 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría, mediante la cual declararon que acordaron celebrar una modalidad de pago en fecha 5 de noviembre del año 2007. Así pues, mediante el presente documento establecieron que en la denominada CLÁUSULA CUARTA del referido convenio de pago se dispuso que: “CLÁUSULA CUARTA: La Sociedad Mercantil Grupo Santa Inés, C.A., se compromete a entregar las tres (3) máquinas y un (01) martillo en un lapso único e improrrogable de sesenta (60) días continuos a la firma del presente acuerdo, y así lo acepta la Entidad Federal Mérida por órgano del Procurador General de la Entidad Federal Mérida”, cuando lo correcto es: CLÁUSULA CUARTA: La Sociedad Mercantil Grupo Santa Inés, C.A., plenamente identificada, se compromete a entregar las tres (3) máquinas y un (01) martillo en un lapso único e improrrogable de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del presente acuerdo, y así lo acepta la Entidad Federal Mérida por órgano del Procurador General de la Entidad Federal Mérida”, por lo que sería esa última “CLÁUSULA CUARTA”, que formaría parte integral del convenio, la que se aplicará y regirá la modalidad de pago principal. (Vid. Vuelto del folio 273)

De los documentos señalados, prima facie se observa que la demandante celebró con la empresa Grupo Santa Inés, C.A, un contrato de compraventa de diez máquinas con las características supra señaladas, de fecha 5 de noviembre de 2007, para lo cual se estableció un plazo de treinta (30) días calendarios, a partir de la firma del referido contrato.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa prima facie que a decir de la demandante “(…) hasta la presente fecha la demandada [Grupo Santa Inés, C.A.] no ha cumplido con el contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, y el compromiso de cumplimiento de contrato que se suscribió por ante la Notaría Pública, Primera del Estado Mérida y Notaría Pública de San Diego del Estado Carabobo y su respectiva prórroga de 90 días para entregar los bienes objeto del compromiso contractual, en consecuencia, habiéndose fijado un término, la accionada de causa firmó la prórroga el trece de noviembre de 2009, y debía cumplir de forma total el 13 de marzo de 2010, constituyéndose la demandada nuevamente en mora y aún permanece hasta la presente fecha (…)”. (Destacado de esta Corte)

En efecto, preliminarmente observa este Órgano Jurisdiccional que consta en el presente cuaderno separado, copia del acuerdo de pago celebrado entre la Entidad Federal Mérida y la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A, mediante el cual la empresa reconoció que aún debe del respectivo contrato tres (3) máquinas, así como también declaró que debe daños y perjuicios y una indemnización por cláusula penal. (Vid. Folios 255, 256, 257).

Igualmente, verifica -prima facie- este Tribunal, un convenio suscrito por la Entidad Federal de Mérida y la empresa Grupo Santa Inés, mediante la cual se estableció una prórroga de noventa (90) días para la entrega de tres (3) máquinas y (1) martillo. (Vid. Vuelto del Folio 273).

Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a la Corte a presumir la existencia de una obligación de índole pecuniaria que aparentemente no ha sido satisfecha, esto es, el supuesto incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A. frente a la Entidad Federal Mérida, de los siguientes convenios: (i) contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, (ii) acuerdo de pago de fecha 13 de noviembre de 2009, (iii) la prórroga de noventa días acordada el 13 de noviembre 2009. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la Entidad Federal Mérida, aquí demandante gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento, o alegue alguna circunstancia eximente de responsabilidad que resulte procedente.

Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la Entidad Federal Mérida, frente a la demandada, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del estado y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquel está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- “(…) la atención de las diferentes emergencias ocurridas en el territorio merideño, debido a las continuas lluvias lo cual ha traído como consecuencia derrumbes en diferentes sectores del estado (…)”, lo que incide directamente en la seguridad ciudadana y vial de toda la región.

En razón de lo expuesto, existe la posibilidad de que los derechos reclamados por la parte demandante sean ciertos y exigibles, lo cual conforma la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada por la Entidad Federal Mérida, razón por la cual la Corte estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.

Por lo tanto, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público; sólo es necesario la verificación de uno de los requisitos allí previstos para la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la representación de la Entidad Federal Mérida, razón por lo cual verificada la presunción de bueno derecho o fumus boni iuris, la Corte no se pronunciará sobre el periculum in mora. Así se declara.

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional decreta la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de Nueve Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Ochocientos Setenta Bolívares (Bs. 9.445.870,00), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir Cuatro Millones Ciento Seis Mil Novecientos Bolívares (Bs. 4.106.900 Bs), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales, lo cual equivale a Un Millón Doscientos Treinta y Dos Mil Setenta Bolívares (Bs. 1.232.070).

Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.

En virtud del pronunciamiento realizado, se ordena la sustanciación del procedimiento establecido en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la apertura del cuaderno separado, con el objeto de que la parte afectada por la medida pueda ejercer cabalmente su derecho a la defensa, exponiendo los alegatos que estime pertinentes y aporte los medios probatorios para sostener sus afirmaciones de hecho. Así se decide.

2.- De la solicitud de medida preventiva de embargo contra la sociedad mercantil Seguros Constitución C.A.

En primer lugar, observa la Corte que la demandante solicitó que decretara medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de Seguros Constitución C.A., “de acuerdo a lo establecido en el articulo 91 y 92 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría General de la República, en correlación con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano (…), hasta por el doble de lo demandado, y las costas y costas del proceso”.

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a los Folios 200 y 201 del cuaderno separado copia certificada del contrato de fianza de fiel cumplimiento, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 9 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 40, Tomo 331 de los Libros de y Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, mediante la cual Seguros Constitución C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., hasta por la cantidad de Mil Ciento Noventa y Siete Millones Ochocientos Un Mil Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 1.197.801.000,00), para garantizar al Ejecutivo Regional del Estado Mérida, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, según contrato Nro. LPS-GOB-041-2007.

De la misma manera, evidencia la Corte que riela a los folios 203 y 204 del cuaderno separado, copia del contrato de fianza de anticipo, según consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 9 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 41, Tomo 331 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha Notaría, mediante la cual Seguros Constitución, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A., hasta por la cantidad de Dos Mil Setecientos Noventa y Cuatro Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 2.794.869.000,00), para garantizar al Ejecutivo Regional del Estado Mérida, que la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, el reintegro del anticipo que por la cantidad antes referida haría el Ejecutivo Regional del Estado Mérida, según contrato Nro. LPS-GOB-041-2007. (Vid. Folio 203 y 204).

Sin embargo, de una lectura exhaustiva y minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal no evidencia que la Entidad Federal Mérida haya efectuado personalmente la notificación del supuesto incumplimiento de los siguientes convenios: (i) contrato de fecha 5 de noviembre de 2007, (ii) acuerdo de pago de fecha 13 de noviembre de 2009, (iii) la prórroga de noventa días acordada el 13 de noviembre 2009, en que -presuntamente- incurrió la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A.

Aunado a lo anterior, verifica este Tribunal que la presente demanda se dirige a que “[la empresa Grupo Santa Inés C.A] convenga o sea condenada (…), para que cumpla con el contrato suscrito el 5 de noviembre de 2007 y los convenios de pago, en consecuencia, entregue las tres (3) máquinas que a saber son: una ESCAVADORA SOBRE ORUGA (…), una CARGADOR SOBRE RUEDAS NUEVO, (…) un TRACTOR SOBRE ORUGAS. [Además] convenga o sea condenada la Sociedad Mercantil SANTA INÉS C.A. en la entrega de los siguientes bienes que a saber son: Una (1) Máquina Jumbo Sobre Oruga (…), tres equipos Gastroenterología para Video Endoscopia y Rectoscopia; tres (3) máquinas de Anestesia; Cuatro (4) Electrobisturí, dos (2) equipos de ultrasonido de alta resolución 3D; Dos (2) equipos de Laparoscopia; Diez (10) monitorices multiparametro; tres (3) mesas quirúrgicas con movilización electrónica (…)” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

De manera que, es un hecho claro, evidente e inequívoco que el presente asunto constituye una demanda por cumplimiento de contrato contra la empresa Grupo Santa Inés, C.A. Además, observa este Tribunal que la representación judicial de la Entidad Federal Mérida no demandó principalmente la ejecución de la fianza constituida por Seguros Constitución C.A, a favor de la sociedad mercantil Grupo Santa Inés, C.A.

Cabe destacar, que la responsabilidad del fiador debe exigirse previamente al ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, por lo cual resulta ilegítimo extender la medida de embargo sobre un tercero que no ha sido llamado a responder según el contrato de fianza suscrito entre las partes.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de Seguros Constitución, C.A. Así se decide.

IV
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Ratifica su COMPETENCIA para conocer y decidir la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo, interpuesta por la abogada Vanessa Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 87.243, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA, contra la Sociedad Mercantil GRUPO SANTA INÉS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inserta en el Nº 14, 01-A, de fecha 03 de enero de 2005;

2.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil GRUPO SANTA INÉS, C.A, por la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 9.445.870,00), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A;

4.- Se ORDENA, que se libren los Oficios y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de que se sustancie el procedimiento establecido en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la apertura del cuaderno separado correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AW42-X-2011-000027
ERG/006

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.
La Secretaria Accidental.