JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-001163 En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 10-1275 de fecha 9 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.059, en su carácter de apoderada judicial de la compañía CONSTRUCTORA VIALPA, S.A sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 1974, bajo el Nº 33, Tomo 27-A, contra la Providencia Administrativa Nº 204-2009 de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO DE GUATIRE, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.685, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de octubre de 2010, que declaró la perención de la instancia. En fecha 24 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 2 de diciembre de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente “(…) desist[ió] de la apelación ejercida por [esa] representación judicial (…)”. En esa misma fecha, la referida apoderada mediante diligencia solicitó copia certificada de los folios allí indicados. [Corchetes de esta Corte]. En fecha 8 de diciembre de 2010, mediante auto emitido por esta Corte se ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas que solicitó la apoderada judicial de la parte recurrente. En fecha 10 de mayo de 2011, el abogado Yorbis Melo Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 160.547, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente solicitó copia certificada y consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 7 de junio de 2011, mediante auto emitido por esta Corte se ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas que solicitó el apoderado judicial de la parte recurrente. En fecha 22 de junio de 2011, mediante auto dictado por la Corte se ordenó pasar el expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZALEZ, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 27 de junio de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previa a las siguientes consideraciones I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El 2 de junio de 2009, la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, en su carácter de apoderada judicial de la Compañía Constructora Vialpa, S.A, incoó recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 204-2009 de fecha 30 de marzo de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con sede en Guatire Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer término, sostuvo que el ciudadano Andrés Elías Romero Ferrer interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la empresa Constructora Vialpa S.A. ante la sub-Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del Estado Miranda, ubicada en Cagua, alegando que era empleado de la Constructora Vialpa, S.A. y que fue despedido por su representada el 10 de diciembre de 2006. Asimismo, destacó que “(…) en fecha 30 de mayo de 2007 tuvo lugar el Acto de Contestación, acto al cual asistieron el apoderado del solicitante y transcurrida la hora de espera de conformidad con lo establecido en el artículo 222 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no compareció la parte accionada, ni por sí no (sic) por medio de Representación Legal alguna (…)”. Además, resaltó que “(…) en el presente caso observamos que hay vicio en la causa o motivos de acto por error de derecho y hecho por las siguientes razones: (…) ‘Del acta de contestación del presente procedimiento queda demostrado que, la parte accionada no compareció y por tanto no respondió los tres particulares a que se contrae el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo entendiéndose que admite lo alegado por el trabajador accionante tanto en los hechos como en el derecho (…) así como tampoco desvirtuó ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte accionante’ (…)”. En vista de lo anterior, señaló que “(…) se desprende con meridiana claridad el falso supuesto de derecho en el que incurre la Inspectoría del Trabajo ya que aplica erróneamente la institución de la confección (sic) ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que rige supletoriamente en el procedimiento de Reenganche establecido en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer que [su] representada había admitido lo alegado por el accionante por no comparecer al acto de contestación y que al no constar prueba en autos de que no había obtenido la autorización para despedir al accionante entonces el despido resulta irrito (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Destacó que “(…) [su] representada en fecha 04-06-07, presentó escrito probatorio en el cual promovió -entre otras pruebas-, la liquidación o finiquito de presentaciones sociales en original, debidamente firmada y aceptada por el ex trabajador solicitante, la cual fue desconocida y promovido el cotejo correspondiente por [su] representada. De las resultas de dicho cotejo se obtiene que la liquidación desconocida si fue firmada por el solicitante, por ende el cobro de sus prestaciones sociales (…). De esta forma, se configura vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la normativa que regula el establecimiento y valoración de las pruebas, contemplada en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Al respecto, indicó que de esa forma la recurrida incurría en el falso supuesto de derecho por no valorar las pruebas promovidas por su representada y posteriormente por aplicar de forma errada la consecuencia jurídica establecida en el nombrado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, destacó que de haber sido valoradas dichas pruebas, habrían sido determinantes en la motivación de la providencia, ya que de haberlas conocido y valorado hubiera sido declarada sin lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos sobre la que versa el acto impugnado. Complementando los alegatos anteriormente referidos, adujo que “(…) se delata Falso supuesto de hecho por haber establecido falsamente la administración(sic) que [su] representada no desvirtuó ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte accionante, ya que se desprende claramente de los autos, que la misma promovió pruebas y que estas fueron evacuadas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Complementando lo anterior, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo, con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia argumentando que “(…) aún cuando esta disposición no consagra en forma expresa el requisito denominado “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, [saben] que en la práctica jurisprudencial es menester determinar tal aspecto para la procedencia de cualquier medida cautelar. De allí que (…) [hacen] valer todas las denuncias de violación a la legalidad que [han] formulado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, agregó que en lo que respecta a la determinación del “periculum in mora”, requisito que exigía expresamente el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, solicitaron al Tribunal que tomara en cuenta “(…) la dificultad en la que se coloca a un particular sometido a una actuación como la que sufre [su] Representada al tener que recurrir un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos, y (…) la extrema dificultad en la (sic) quedaría situado [su] Representado si tuviera que recuperar del extrabajador (sic) una cantidad indebidamente exigida, sin contar los intereses que éstos generan (…). [Y que] en aquellos casos en los cuales el recurrente tiene una presunción de buen derecho a su favor, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva impone la suspensión de los efectos del acto administrativo que obliga al recurrente a pagar una cantidad de dinero, pues los daños que dicho pago produciría son de “difícil reparación”, al no poder este obtener la devolución del pago efectuado por virtud de la decisión judicial que declara su recurso con lugar (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Por último, pidió que “(…) [se] Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho (…) Declare la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (…) Declare Con Lugar la acción interpuesta y por ende declare nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta corte]. II DEL DESISTIMIENTO En fecha 2 de diciembre de 2010, la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, actuando como apoderada de la empresa Constructora Vialpa S.A., consignó diligencia mediante la cual expuso “(…) desisto de la apelación ejercida por esta representación judicial (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de desistimiento expreso presentada por la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, en fecha 2 de diciembre de 2010, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora Vialpa S.A. respecto del recurso de apelación incoado contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal. En líneas generales el desistimiento es la declaración de voluntad de carácter unilateral del actor por medio de la cual este renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda interpuesta, sin que sea necesario el consentimiento o aprobación de la parte contraria. Ahora bien, el desistimiento como mecanismo de autocomposición procesal tiene sus variantes y es menester para esta Corte hacer algunas observaciones al respecto. El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando sin interés las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquella, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que signifique la consolidación de cosa juzgada material. Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación incoado, supuesto particular verificado en el caso de autos. Con respecto a la noción de desistimiento del recurso nos dice el autor Arístides Rengel-Romberg que “(…) el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado de la apelación al momento del desistimiento (…)”.(Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. 11ª. Edición. 2004. Tomo II. Pag. 367). Posteriormente el citado autor considera que “(…) el desistimiento del recurso, que ahora consideramos, se refiere precisamente a esta ultima situación: al desistimiento o renuncia a los actos de juicio en apelación (…)”. (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. 11ª. Edición. 2004. Tomo II. Pag. 368). Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante el desarrollo del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción, ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada. En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada formal impide, en el caso que el apelante sea el demandante -supuesto bajo examen-, que en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia. A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, en virtud de los establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuentra su sustento jurídico en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil: Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. En sintonía con lo anterior, es importante apuntar que en relación al artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 154 del mismo dispone. Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa. (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Vid sentencia Nº 01998 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de agosto de 2006 Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”. Por su parte, este Tribunal ha señalado a este respecto lo siguiente “(…) asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Vid sentencia Nº 2008-663 de esta Corte en fecha 25 de abril de 2008 Caso: sociedad mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”. Así pues, se verifica que en el caso de autos la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 123.685, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, según consta en oficio poder que riela a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y dos (52) del expediente judicial, se encuentra facultada para desistir del recurso de apelación incoado, cumpliéndose de esta manera, con el requisito establecido en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que “(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara (…)”. (Vid sentencia Nº 05785 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de octubre de 2005, Caso: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado por la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.685, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora Vialpa S.A., no versa sobre materias intransigibles, es decir, no es materia de la cual se encuentren prohibidas las transacciones. En virtud de las razones expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado respecto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO el desistimiento planteado por la abogada Anifelt Victoria Lozada Ibarra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.685, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora Vialpa S.A., respecto de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2010, que declaró la perención de la instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS ERG/024 EXP. N° AP42-R-2010-001163 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________. La Secretaria Accidental.