JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-Y-2011-000081

En fecha 8 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0782 de fecha 23 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto las abogadas Matilde Josefina Artigas Lara y Raiza Mota Acosta, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.276 y 29.899, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano LUIS ALFREDO BASTIDAS BADILLO, titular de la cédula de identidad Nº 11.399.507, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (SEBIN).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de octubre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 20 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se pronunciara respecto de la consulta de ley.

El 21 de junio 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2009, las abogadas Matilde Josefina Artigas Lara y Raiza Mota Acosta, antes identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Luis Alfredo Bastidas Badillo, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia y Prevención (SEBIN), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

Señalaron que “(…) en fecha 01 de julio de 1994, [su] representado ingresó como Funcionario de Carrera Administrativa en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, desempeñando el cargo de Detective, según se desprende de (sic) Nombramiento No. 17866 de fecha 11 de julio de 1994 (…) ascendiendo progresivamente por los méritos obtenidos en sus cursos y estudios de capacitación y recibiendo gran cantidad de reconocimientos y felicitaciones que lo llevaron a ocupar el cargo de Sub Comisario en la Dirección de Apoyo Operativo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Expusieron que “(…) el día 23 de marzo de 2009, el recurrente fue notificado del Acto Administrativo No. DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009 (…) mediante el cual lo REMUEVEN del cargo de Sub Comisario que venía desempeñando en la Dirección de Apoyo Operativo (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Sobre el falso supuesto de hecho, señalaron que “(…) en el Acto Administrativo impugnado se incurre en el [referido] vicio (…) al ser calificado el cargo de Sub Comisario, ejercido por [su] representado, como de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza (…) incide en el error el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, al fundamentar de manera general y para todo el colectivo de funcionarios de la DISIP, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el personal de esta institución de conformidad con el artículo 12 de su Reglamento Interno se clasifica en tres categorías distintas como los es Policial, Técnico y Administrativo, cada uno de ellos ejercen funciones con responsabilidades particulares y distintas de las que desempeña o tiene otro funcionario, y por el solo hecho de pertenecer a este organismo, no pueden todos ser considerados de confianza (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Seguidamente, indicaron que “(…) el Acto Administrativo impugnado, sólo hace una descripción de las funciones ejercidas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP como institución, invocando y trascribiendo parte del contenido del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y algunas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que distinguen al organismo como un cuerpo de seguridad del Estado (…) no especifica las funciones atribuidas y desempeñadas por [su] representado que encuadren dentro del cargo de confianza imputado, lo cual afecta de manera palpable los derechos que lo amparan (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Manifestaron que “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 46 señala al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como el instrumento obligatorio para la clasificación de los cargos en todos los órganos y entes de la Administración Pública y es obligación de la administración (sic) cumplir con su elaboración y aprobación, según lo pauta el Artículo 52 ejusdem (…)” (Mayúsculas del original).

Expresaron que “(…) el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, señal[ó] en el Acto Administrativo impugnado que los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, calificando el cargo de Sub Comisario como de confianza, sin embargo, el Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados (…) en los reglamentos orgánicos de los distintos entes de la administración pública. Así el Artículo 35 del Reglamento Interno de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, solo señala el escalafón del personal policial más no determina cual (sic) de estos cargos son de alto nivel y de confianza, o si todos los cargos son de confianza (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Argumentaron que “(…) el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia de fecha 07 de octubre de 1999, derogado no contiene mención al respecto, no así el vigente, dictado mediante Decreto No. 6733, de fecha 09 de junio de 2009, que en su Artículo 4, señala cuales (sic) son los cargos de alto nivel y de confianza, pero no se indica el cargo de Sub Comisario, no obstante, si menciona el citado Artículo concatenado con el Artículo 40 ejusdem, el cargo de Director General como de alto nivel, y en la Disposición Transitoria Cuarta del citado reglamento, se observa que el Ministerio determinará que otros cargos serán considerados de alto nivel o de confianza en sus órganos y entes adscritos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Indicaron que “(…) se ha verificado la actuación ilegal de la administración (sic), evidentemente el Acto Administrativo esta (sic) afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. De hecho, por cuanto apreció el Director de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, a un funcionario de carrera como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, y de derecho por cuanto aplico (sic) erróneamente a un funcionario de carrera normas aplicables a funcionarios de libre nombramiento y remoción. La presencia de este vicio afecta de nulidad absoluta al acto administrativo impugnado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Seguidamente, señalaron respecto a la falta del otorgamiento del mes de disponibilidad correspondiente al querellante que “[en] el Acto Administrativo No. DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, el Director de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, incurrió en el vicio de procedimiento, por cuanto se violó el derecho de [su] representado a la estabilidad a la cual tiene derecho por haber ejercido un cargo de carrera, de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto de proceder su remoción se le debió conceder el mes de disponibilidad a los fines que la administración (sic) realizara las gestiones para procurar su reubicación (…) en el caso in comento no se le concedió el mes de disponibilidad y no se hicieron las gestiones concernientes a su reubicación, lo cual configura una violación al procedimiento legalmente establecido y evidencia que el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Arguyeron que “(…) de conformidad con lo previsto en el numeral 4to del Artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existe Nulidad Absoluta del Acto Administrativo cuando hay prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para decidir el asunto en el contenido en dicho acto (…) dado que no se especificó las funciones y responsabilidades del querellante. Además se violó el procedimiento contenido en el Artículo 53 ejusdem, mediante el cual el organismo querellado, debió indicar expresamente en su respectivo reglamento orgánico cuales son los cargos de confianza, para luego proceder a la Remoción (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de la Corte].

Asimismo, manifestaron que “(…) está viciado de nulidad (sic) Acto Administrativo de Retiro contenido en el mismo instrumento, pues no se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes de conformidad con el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Motivo por el cual, queda plenamente demostrada la Nulidad Absoluta del aludido Acto Administrativo (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de la Corte].

Finalmente, solicitaron: 1) la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo No. DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009; 2) la reincorporación del querellante al cargo de Sub Comisario de la Dirección de Apoyo Operativo de la DISIP o a un cargo de similar jerarquía y remuneración; 3) el pago de los sueldos y demás conceptos de Ley que corresponda desde la remoción y retiro del querellante hasta la efectiva reincorporación y 4) subsidiariamente en caso de no admitir el recurso interpuesto, requirieron el pago de las prestaciones sociales que adeuda la querellada a la parte actora con ocasión al servicio prestado en dicha institución, para lo cual solicitaron una experticia complementaria del fallo.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia y Prevención (SEBIN), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, alegando al efecto el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, y el incumplimiento del procedimiento al no haberse otorgado el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.
En relación al primero de los puntos señalados el vicio de falso supuesto, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Político Administrativa, ha señalado en relación a este vicio, mediante Sentencia Nro. 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:
´se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.´
Por lo que pasa este Tribunal a determinar si la Administración aplicó la normativa correcta a la situación de hecho, visto que el actor ejercía el cargo de Subcomisario en la DISIP hoy SEBIN. Al respecto, considera necesario este órgano jurisdiccional, precisar cómo están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy (SEBIN) esto es, si encuadran dentro de la calificación de cargos de confianza. En ese sentido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
´Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley´. (subrayado de este Juzgado)
Por tanto, la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública, conforme el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En referencia a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, señaló:
´En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles´.
En el criterio antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que los cargos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) fueron clasificados de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente actividades de seguridad de Estado, y visto que el cargo de Sub Comisario no es precisamente un cargo administrativo o que pudiera por sus labores no ser clasificado como de confianza, lo cual es a tenor de lo contenido en la caución por cese de funciones que riela al folio 138 del expediente administrativo, suscrita por el hoy querellante en fecha 23 de marzo de 2009, la cual señala ´6.-Que he recibido una orientación verbal referente a la protección de la información de Seguridad de Estado.´, lo que a criterio de este juzgador demuestra que el actor efectuaba actividades de confianza.
Por todo lo anterior concluye forzosamente este Tribunal Superior que el ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, ocupaba un cargo de confianza, motivo por el cual debe desestimarse la denuncia del vicio de falso supuesto, y en consecuencia negarse la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al alegato de que no se realizaron las gestiones reubicatorias, para proceder al retiro del querellante, violentando así el derecho a la estabilidad, incumpliéndose con esta omisión el procedimiento legalmente establecido, al respecto, se transcribe lo señalado en el acto impugnado (folio 11 vlto de la pieza principal):
´Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).´
De lo transcrito ut supra se evidencia indubitadamente que en el presente caso no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, relacionado con el mes de disponibilidad con el objeto de llevar a cabo las gestiones reubicatorias del querellante, a los fines de salvaguardar su derecho a la estabilidad, derecho del cual gozan todos los funcionarios de carrera, es preciso señalar que esta es la normativa totalmente aplicable en el presente caso, ya que el aún vigente mencionado reglamento, se aplica de manera supletoria en todo lo no previsto y en lo que no contradiga a la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como ocurre en el caso de la reubicación de un funcionario. A criterio de este Sentenciador de no garantizarse la realización de las gestiones reubicatorias, significaría una violación al derecho de estabilidad absoluta de que gozan los funcionarios de carrera.
Señalado lo anterior, se tiene que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:
´Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito´.
´Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción´.
´Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación´.
Así, en los citados artículos se determina la forma de reubicación de los funcionarios públicos de carrera una vez efectuada su remoción y especifica que solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.
En efecto, la remoción de un funcionario, implica que se le está privando a éste de la titularidad de su cargo, como una excepción al régimen de estabilidad del cual goza, ante la verificación de cualquiera de los supuestos expresamente señalados en la ley, sin que ello suponga que se está finalizando la relación de empleo público que lo vincula con la Administración, pues la remoción comporta la concesión del período de disponibilidad de un (1) mes, en el que la Administración debe realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, bien sea dentro del órgano donde prestaba sus servicios o en cualquier otro de la Administración Pública, como pudo ser en el presente caso en otro cuerpo de seguridad, lo cual del análisis del expediente quedó constatado no se cumplió en el presente caso.
Por lo antes expuesto este Juzgado Superior de conformidad con el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula parcialmente el acto Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, en lo referido al retiro del actor. Así se decide.
Expuesto lo anterior, quedó verificado que el acto de remoción no adolece de vicio alguno, razón por la cual se niega la solicitud de nulidad del mismo, pero constatado de autos que el órgano accionado no cumplió cabalmente con las gestiones reubicatorias establecidas en los artículos 84 y subsiguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad del recurrente; en aras de una tutela judicial efectiva se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DG-044-09, de fecha 16 de marzo de 2009, sólo en cuanto a lo referido al acto de retiro; se ordena la reincorporación del ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último, puesto que constituyó la única actuación que la Administración no realizó de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en tal sentido se niega el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la Administración procedió a su retiro tal y como lo establece la reiterada y pacífica jurisprudencia. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de las prestaciones sociales de no proceder la presente acción, se señala que una vez llevadas a cabo las gestiones reubicatorias del actor por el lapso de un mes, de no culminar las mismas con la reubicación del querellante, se ordena al órgano querellado proceda al pago inmediato de las prestaciones sociales del accionante, producto de los años de servicios prestados en ese cuerpo de seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de octubre de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Determinada la competencia de la Corte para conocer del presente asunto, corresponde verificar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:

Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), como ente descentralizado funcionalmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, organismo que forma parte de la estructura de la Administración Pública Centralizada, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable, las prerrogativas y privilegios que acordaran la leyes nacionales a la República.

Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, es contraria a las pretensiones y defensas planteadas por la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la referida sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se declara.

Siendo ello así, advierte esta Alzada, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado en aquellos aspectos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse firmes, al no haber sido controvertidos mediante el recurso ordinario de apelación.

Precisado lo anterior, debe indicarse que la representación judicial de la parte querellante sostuvo la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por haber desconocido el derecho que tiene el querellante de que la Administración realice cabalmente las gestiones para su reubicación dentro y fuera de la institución policial.

Por su parte, el sustituto de la Procuraduría General de la República, señaló que “(…) los hechos bajo los cuales se suscitó el procedimiento administrativo que concluyó con la REMOCIÓN del exfuncionario (sic) de libre nombramiento y remoción LUIS ALFREDO BASTIDAS BADILLO, fueron bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en el parágrafo único de su artículo 1º, y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley de Carrera Administrativo (sic), no excluyó del ámbito de su aplicación a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado, donde obviamente se encuentran los de la DISIP (…)”(Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de la Corte].

Asimismo, indicó que “(…) la única distinción, sin aparente consecuencia para la Ley, pero sí en el mundo Jurídico, resulta cuando la [referida] Ley, en su artículo 21 califica a los cargos que comprendan actividades de seguridad de Estado como de confianza, lo que implica que los demás cargos no serán considerados como tales (…) se aprecia que los funcionarios calificados de confianza pueden ser removidos libremente por el Director General (…) para lo cual no se requiere del procedimiento administrativo previsto para la destitución o amonestación de funcionarios previsto en [la Ley del Estatuto de la Función Pública] (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

Siendo ello así, el Juzgador de Primera Instancia, determinó que “(…) el acto de remoción no adolece de vicio alguno, razón por la cual se niega la solicitud de nulidad del mismo, pero constatado de autos que el órgano accionado no cumplió cabalmente con las gestiones reubicatorias establecidas en los artículos 84 y subsiguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad del recurrente; en aras de una tutela judicial efectiva se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DG-044-09, de fecha 16 de marzo de 2009, sólo en cuanto a lo referido al acto de retiro; se ordena la reincorporación del ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último (…) en tal sentido se niega el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la Administración procedió a su retiro tal y como lo establece la reiterada y pacífica jurisprudencia. Así se decide (…)” (Resaltados de la Corte).

Planteado lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, realizar la transcripción del oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, a través del cual la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificó al ciudadano Luis Alfredo Bastidas Badillo de su remoción y retiro del cargo de “(…) Sub Comisario en la Dirección de Apoyo Operativo (…)”, del referido organismo.

“(…) Ciudadano
SUB COMISARIO
LUIS BASTIDAS BADILLO
C.I. N° V- 11.399.507
Presente.
Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Apoyo Operativo, venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
1) La Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y; en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 del 11 de julio de 2002, tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, dispuso que ‘De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función, son considerados como cargos de confianza ‘... aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado...´, tal es el caso de los accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención’.
3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública ‘... la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas’ (Ver sentencia N° 2006-00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
Por último, conforme con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso -funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación, ante el .Juzgado Superior en lo Contencioso -Administrativo de la Región Capital, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Del referido acto, puede apreciarse que la parte querellante estaba siendo removido y retirado del cargo de Sub Comisario “(…) en la Dirección de Apoyo Operativo (…)” del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y a pesar de que la propia institución policial le reconoció expresamente su condición de funcionario público de carrera, circunstancia que obliga a este órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones sobre la distinción existente entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

Por otra parte, se han establecido mecanismos tendientes a aclarar la subvertida estructura funcionarial que otrora soportaba nuestro sistema jurídico en torno a los cargos de la administración pública, en relación a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros obtenidos de manera objetiva los supuestos que definen y regentan a los funcionarios de carrera como a los de los de libre nombramiento y remoción. Es decir, se ha procurado escindir la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos.

Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “(…) la ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos (…)”.

En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:

“(…) Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.
Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes (…)”.


Asimismo, de las normas supra citadas se observa que los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Pretendiendo alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria de un retiro inconstitucional que afecte la estabilidad calificada del funcionario de carrera. (Vid. Sentencia Corte Nº 2008-1596, dictada por esta el 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas).

En este contexto, observa la Corte que el recurrente ingresó en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el 7 de julio de 1994, desempeñándose en el cargo de Detective, tal como se evidencia al folio diez (10) del expediente judicial, esto es, antes de la emisión de “(…) la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)” señalada por la Administración como fundamento del acto recurrido.

Igualmente, las referidas decisiones fueron ratificadas en la sentencia Nº 2.530 de fecha 20 de diciembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Marcos José Chávez, mediante la cual, se excluyeron de la carrera administrativa y se declararon de confianza, a todos los cargos que impliquen “(…) ‘las actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar (…)”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1130, dictada por esta Corte el 26 de junio de 2008, caso: Hilda Fátima Pérez Hernández Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia).

En tal sentido, visto que tanto la Administración como el ciudadano Luis Alfredo Bastidas Badillo, reconocieron que ingresó en fecha 7 de julio de 1994, en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en el cargo de Detective según antes de que se dictaran las sentencias anteriormente señaladas, pasando luego a ser catalogado como un funcionario público de confianza, según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Alzada que la Administración debió dictar primeramente, el acto de remoción, colocarlo en situación de disponibilidad, realizar las gestiones reubicatorias, y en caso de que estas resultaran infructuosas, dictar el acto de retiro, todo lo cual no ocurrió, pues fue removido y retirado mediante un mismo acto. (Vid. Sentencia Nº 2011- 0063, dictada por esta Corte el 31 de enero de 2011, caso: Tomás Rafael Marcano Rojas Vs. Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).

Ahora bien, de la decisión dictada por el a quo se observa que lo adverso a la pretensión, excepción o defensa de la República fue lo relativo a “(…) la reincorporación del ciudadano Luís (sic) Alfredo Bastidas Badillo, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último, puesto que constituyó la única actuación que la Administración no realizó de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (…)”.

Ello así, la Corte considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 84 al 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional”.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales. (Resaltados del Original).

De las normas trascritas se evidencia que cuando un funcionario público de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, durante el cual la Administración debe realizar gestiones para su efectiva reubicación en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Ahora en caso de que tales actuaciones resulten infructuosas se procederá al retiro del funcionario.

Con base en lo anterior, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que riela al folio once (11) el acto de remoción dirigido al querellante por medio del cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) decidió “REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Apoyo Operativo venía desempeñando”.

Además, en el mencionado acto se le reconoce la cualidad de funcionario público de carrera pero le informan que “(…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…)”.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub iudice el Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) removió del cargo de Sub Comisario al ciudadano Luis Alfredo Bastidas Badillo sin concederle el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, sosteniendo que para ese momento no existían cargos disponibles para su reubicación, resultando insuficiente lo expresado por el referido órgano sin acreditar fehacientemente en autos la realización de las gestiones de reubicación.

En ese sentido, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en el caso sub examine no se evidencia la realización de las gestiones reubicatorias por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN).

Ello así, y por cuanto no consta ni en el expediente judicial ni en el administrativo la realización de las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del recurrente por un (1) mes a los fines de la realización de dichas gestiones, estima esta Corte que la sentencia objeto de consulta que decidió la presente causa se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo cual este órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 20 de octubre de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Matilde Artigas Lara y Raiza Mota Acosta, antes identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano LUIS ALFREDO BASTIDAS BADILLO, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (SEBIN).

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la referida decisión.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los: dos (02) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente



El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA




El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria Accidental,


CARMEN CECILIA VANEGAS SALA


ERG/023
Exp. Nº AP42-Y-2011-000081

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria Accidental,