TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000460
En fecha 18 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 93, de fecha 24 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GEXER CARDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.261.236, asistido por el abogado Carlos Alberto Bonilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.616, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 17 de enero de 2008, por el ciudadano Gexer Cardoza, asistido por la abogada Marleny Hidalgo Terán, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de enero de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 1º de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una vez vencidos los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2009, a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de abril de 2008, exclusive, hasta el día 28 de abril de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.
En misma fecha esta Corte certificó: “que desde el día primero (1º) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día siete (07) de abril de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de abril de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día ocho (08) de abril de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de abril de 2008”.
El 16 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2010-00017, de fecha 21 de enero de 2010, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 1º de abril de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, asimismo, repuso la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa.
El 28 de julio de 2010, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Barinas, asimismo, se comisionó al Juzgado (distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez (distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, el cual fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 20 de septiembre de 2010.
El 9 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 457, de fecha 20 de mayo de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de julio de 2010, la cual se agregó a los autos el día 20 de junio de 2011.
Por auto de fecha 2 de agosto de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta la fecha en la cual culminó el referido lapso, dejándose constancia de los días que transcurrieron como término de la distancia, asimismo se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó, que: “(…) desde el día veinte (20) de junio de dos mil once (2011), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de julio de 2011; 1º de agosto de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2011. Igualmente certifica que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011; 6 y 7 de julio de 2011”.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

El 16 de abril de 2007, el ciudadano Gexer Cardoza, asistido por el abogado Carlos Alberto Bonilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.616, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Gobernación del Estado Barinas, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “En fecha primero (01) de enero de 1.991 ingrese a la Policía del Estado Barinas con el cargo de Agente de Seguridad Publica (sic), cargo que he desempeñado con estricto apego y disciplina por mas (sic) de quince años, tal y como se evidencia de oficio No. SP.1.290, (…) el cual me acredita la condición de Funcionario Público de Carrera”.
Indicó, que “(…) según oficio No. 474/06 de fecha 31 de agosto de 2.006, debidamente suscrito por el ciudadano Comisario General de la Policía del Estado Barinas ciudadano Freddy Ramón Espirioza Carmona, quien se desempeña como Inspector General de la Policía del Estado Barinas, se me notificó del acuerdo No. 017/2006 de fecha 29 de agosto de 2.006, emanado del despacho del ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas, se me apertura una averiguación interna administrativa conforme a lo previsto en el Reglamento de Castigo Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales y otras”.
Expresó, que “(…) la causa o motivo de la apertura de la averiguación interna según se observa del referido oficio lo fue “… Presuntamente incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, no tomando las medidas acordes de seguridad para prevenir y evitar la fuga de cinco adolescentes de alta peligrosidad del albergue de varones “.
Alegó, que “(…) mediante oficio No. 530/06 de fecha 17 de octubre de 2.006 y del cual fui notificado en fecha 20 de octubre de 2.006 (…), se me inculpa del incumplimiento de unas obligaciones con ocasión del servicio, esto es, por estar descuidado en el servicio en la casa de formación integral de varones”.
Adujo, que “(…) la averiguación que se me aperturó, con fecha 01 de febrero de 2007 y mediante oficio No DRII 017/2006, se me notifica del Resuelto, esto es, de la disposición emanada de La Comandancia General de La Policía del Estado Barinas y de la cual se me da de baja con carácter de EXPULSIÓN de dicho cuerpo policial”.
Esgrimió, que “(…) la representación de la Comandancia General de la Policía alega: ‘… esta evidenciado en el expediente que el: C/2D0 (PEB) GEXER DANED CARDOZA GUERRA, titular de la Cédula de identidad N° 09.261.236, aproximadamente a las 8:10 horas de la noche del 2OAGO 06, para el momento en que se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones del Centro de Diagnostico (sic) y tratamiento de Varones (CDLTV); sin importarle que a esas horas los guisa (sic) de servicio: (omissis) ubica a uno de los internos en uno de los calabozos y a sabiendas de que habían adolescentes fuera de las celdas, en la sala de privilegios, descuida el servicio asignado ya que según sus propias versiones que constan en autos; procede a dirigirse al dormitorio de dichas guías y SUPUESTAMENTE coloca debajo de una colchoneta allí, la Escopeta marca Maverich, Calibre l2mm (…) (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) se observa una supuesta falta por mí cometida, por lo que en consecuencia el órgano que instruía el expediente, le correspondía con las pruebas constantes en autos, determinar si efectivamente era procedente o no falta en que se me inculpaba, obsérvese ciudadana Jueza, que el mismo Acto Administrativo dice que supuestamente coloqué debajo de una colchoneta la Escopeta marca Mavench y de la que se apoderaron los internos allí recluidos, ya que de acuerdo con las (sic) elementos de pruebas constantes en autos no fue así, en ese sentido, al hablar de supuesto entonces no se precisa si en realidad ocurrieron los hechos como se explanan”. (Negrillas y subrayado del original).
Infirió, que “(…) la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas en su motiva no analiza nada, incluso omite toda consideración en relación al material probatorio vertido o incorporado al expediente por las partes, cuyo contenido en todo caso obraba en mi favor, como por ejemplo las declaraciones contenidas en el expediente administrativo, que asimismo y a su vez denuncio que nunca se me permitió tener acceso a este, mas aun he dirigido en oportunidades comunicaciones a la Comandancia de la Policía a los fines de que se me expidan copias de dicho expediente y hasta la presente no he tenido respuesta alguna (…) se basó en señalar los hechos en los que se me involucran, lo mas (sic) grave del caso es que también se me involucra en hechos de los que ni siquiera tengo conocimiento, corno lo es que me encuentro incurso en los delitos de atraco y extravío de una arma de reglamento, hechos acontecidos en el año de 1.995, sucesos de los que nunca fui impuesto y que en forma arbitraria fueron acumulados y de los que repito no he tenido conocimiento”.
Alegó, que “Además de lo denunciado supra, el acto silenció en cuanto las alegaciones formuladas por mí, constituyen un vicio de inmotivación por silencio de prueba. La motivación esgrimida por la Comandancia General de la Policía, fue inventada por ésta, nótese que no se evidencia en auto elemento probatorio alguno promovido por mi parte en la que se demuestre la presunción esgrimida por la administración; además tampoco se enervaron o promovieron ni valoraron las pruebas por los motivos de los que se me inculpan, de tal manera que al administración al obviar estas pruebas incurrió en lo que ha venido señalando la Sala Político Administrativa la falta de motivación por silencio de prueba y violación al principio de exhaustividad”.
Señaló, que “(…) la Comandancia General de la Policía realizó una serie de actos y procedimientos, en ese sentido dictó y fundamentó el acto recurrido en una la ley ya derogada, como por ejemplo; en la notificación se me dice que conforme a la Ley del Estatuto de Función Pública, Ley de Policía del Estado Barinas, Reglamento de Castigo Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, Código de Conducta Policial y por ultimo (sic) Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (norma ésta ya derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), ante este cúmulo de normas por la cual se me notifica de mi destitución, además de estar una ya derogada, es curioso que el acto de destitución y que aquí se recurre, no se establece ni se precisa cual fue la norma que se aplicó para producirse mi destitución o expulsión, toda vez, que los artículos aplicados que se vinculan con la materia fueron sometidos a la mas (sic) extraña paráfrasis o interpretación, sobre todo al deducir de ellos la existencia de una ley ya derogada, el acto administrativo que se recurre fue sometido a un esquema de argumentación con una hermenéutica totalmente incoherente y a todas luces inteligible, en tal sentido al invocarse en un acto una ley ya derogada violenta en consecuencia el principio de la legalidad, circunstancia que merece un especial análisis del Juzgador”.
Expresó, que “(…) es imposible que se concreten todas las actuaciones ordenadas por la Comandancia de la Policía del Estado Barinas, al punto tal que no se me permitió además de acceder a la actas, la debida asistencia jurídica, la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela establece que toda persona tiene derecho a una asistencia técnica, a tener un abogado de su confianza que lo asiste en todos y cada uno de los actos, incluyendo la asistencia jurídica en sede administrativa, al no permitírseme tener o estar asistido por abogado en el procedimiento administrativo que se me aperturó se me violentaron mis derechos y garantías constitucionales, razón por la cual el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta”.
Argumentó, que “(…) el procedimiento que dio origen al acto de mi expulsión del órgano de policía del Estado Barinas, se realizó al margen de las básicas reglas que impone el artículo 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo que consecuencialmente deduce su nulidad absoluta”.
Esgrimió, que “Es evidente que el acto denunciado trastoca el nodal o fundamental principio del estado de derecho, cuyo significado patentiza el sometimiento total y absoluto de la actividad administrativa a la ley. Asimismo, no puede el Director General de la Policía del Estado Barinas dictar actos administrativos que no sean de su competencia ya que la destitución de los funcionarios policiales al servicio de la Policía del Estado Barinas, de acuerdo con la Ley de Policía del Estado Barinas solo es competencia del Gobernador del Estado Barinas, por cuanto ni siquiera puede el Director General de la Policía actuar por delegación, ya que el contenido del artículo por si mismo comporta limitaciones y restricciones”.
Adujo, que “(…) se deducen violaciones a derechos y garantías constitucionales y legales que ameritan a los fines de atemperar sus graves consecuencias, tutela jurisdiccional, ya que el Director General de la Policía del Estado Barinas concretó y materializó una actuación sancionatoria no establecida o tipificada en la ley, flagrantemente violatoria del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, el Acto Administrativo recurrido fue dictado al margen de un procedimiento haciendo nugatoria la posibilidad de contradictorio, y además de ser dictada con prescindencia total y absoluta de todo orden legal establecido, lo que comportó la total y absoluta violación de garantías, y derechos como son defensa y debido proceso”.
Señaló, que “(…) en el supuesto negado de que hubiese estado incurso en las causales que se me inculpan, la sanción que me fue aplicada no estuvo acorde con los hechos en los que se me señalan, la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, no considero (sic) la escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produjo mi actuación u omisión, por lo tanto, la sanción que me fue aplicada no se corresponde con el hecho calificado como ilícito ya que el mal uso de calificar la gravedad de la falta a los fines de la aplicación de la sanción, violentó la legalidad como limite (sic) de actuación de la Administración”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado, su reincorporación a la Policía del Estado Barinas con el mismo cargo que venía desempeñando para la fecha de la destitución, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gexer Cardoza, asistido por el abogado Carlos Alberto Bonilla, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Previamente debe este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente querella. En el caso de autos, el ciudadano Gexer Daned Cardoza Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.261.236, interpone querella funcionarial contra la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, en la persona de su Director Cnel. (GN) Giusseppe Cacioppo Oliveri, en razón de lo cual, este Tribunal Superior resulta competente para conocer del presente asunto.
En el caso de autos, el querellante interpone QUERELLA FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo Resuelto Nº DRH.017/2006, de fecha primero (01) de febrero de 2007, emanado de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales, organismo adscrito a la Gobernación del Estado Barinas, debidamente suscrito por el CNEL. (GN) GIUSSEPPE CACIOPPO OLIVERI en su condición de Director General de la Policía del Estado Barinas, mediante el cual se le da de baja con carácter de expulsión del cargo que venía desempeñando como Agente de Seguridad y Orden Público, adscrito a la Comandancia General de Policía del Estado Barinas, alegando la falta de motivación y la violación al principio de exhaustividad, la subversión del procedimiento al establecer en el acto administrativo normas ya derogadas y al no permitírsele acceso a las actas y a la debida asistencia jurídica, violación a los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, principio de proporcionalidad y violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al materializarse una actuación sancionatoria no establecida o tipificada en la ley en flagrante violación del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto el acto administrativo recurrido fue dictado al margen de un procedimiento haciendo nugatoria la posibilidad de contradictorio, y además de ser dictada con prescindencia total y absoluta de todo orden legal establecido.
La parte querellada en la oportunidad legal, para dar contestación a la presente querella, rechazó los alegatos de la parte querellante en los términos siguientes: que el acto administrativo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en el mismo se expresan las razones de hecho y de derecho por los cuales el querellante fue dado de baja con carácter de expulsión, igualmente evidenciado del expediente administrativo. En cuanto al alegato de que el acto administrativo adolece de vicios de nulidad por fundamentarse en una norma derogada, al respecto, rechaza tal alegato, por cuanto, en el acto administrativo de destitución se hace mención a dispositivos legales y reglamentarios vigentes. Que es en el acto administrativo de notificación de la destitución en la que además de referirse a las normas antes mencionadas, hace referencia a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a los procedimientos que puede acoger en caso de inconformidad con la medida de destitución adoptada. Sobre este particular alega que si bien es cierto que la última de las normas señaladas se encuentra derogada ‘no es menos cierto que con el acto administrativo de notificación se le informó al querellante de su destitución y que podía acudir a la vía administrativa y jurisdiccional, evidenciándose de los hechos que efectivamente acudió a la vía contencioso administrativa en tiempo hábil, motivo por el cual quedo subsanado el acto administrativo ya referido’. Que queda evidenciado que no ocurrió violación del derecho a la defensa y al debido proceso pues se le otorgó al querellante de acuerdo a los instrumentos legales y reglamentarios, ‘la oportunidad de presentar pruebas, nombrar defensor y alegar en su defensa lo que a bien considerase’. Que ‘del curso de la averiguación administrativa (…) puede evidenciarse que el demandante tuvo conocimiento de ésta en todo momento, desde su inicio hasta su terminación, pudiendo alegar lo que en su defensa a bien considerase y de nombrar defensor si así lo deseaba, en tal sentido, mal puede pretender ahora alegar algún defecto de forma cuando tuvo oportunidad para ello a los fines de que el mismo fuese subsanado oportunamente’, rechaza el alegato del vicio de ilegalidad por violación del artículo 3 de la Ley de Policía del Estado Barinas con fundamento en el artículo 96 eiusdem, pues ‘el querellante fue sometido a consejo disciplinario el cual recomendó dar de baja con carácter de expulsión, con lo cual se dio cumplimiento a lo preceptuado en la Ley citada supra (…)’, en cuanto a la presunta violación del principio de tipicidad y culpabilidad, lo rechaza “toda vez que la destitución se produjo por haber incurrido el funcionario policial en una conducta no acorde con sus funciones, ocasionado de ésta (sic) forma una fuga de las instalaciones del Centro de Diagnostico y Tratamiento de Varones (CDTV) (…)”. Finalmente, en cuanto a la presunta violación del principio de proporcionalidad argumenta que ‘el querellante reconoce la falta cometida, y en cuanto a la proporcionalidad de la pena, si existe, toda vez que este presenta reincidencia, además de constituir dicha conducta una falta gravísima que originó la baja con carácter de expulsión del querellante de acuerdo con lo previsto en los artículos 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 95 numerales 80 y 25 de la Ley de Policía del Estado Barinas, 130 numerales 3 y 39 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estado y Territorios Federales; y 4 literales ‘c’ y ‘s’ del Código de Conducta Policial’.
Pasa de seguidas, quien aquí juzga a examinar los alegatos expuestos por la parte querellante, en su escrito libelar.
Respecto al alegato de falta de motivación y principio de exhaustividad, resulta de interés resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00226, de fecha 13 de febrero de 2003, caso: José Martín Amador Selles, que sobre el vicio de inmotivación señaló lo que sigue:
(…omissis…)
Con fundamento en el criterio anteriormente descrito, pasa a examinar este Tribunal Superior el acto administrativo mediante el cual el Director General de la Policía del Estado Barinas, procedió a dar de baja con carácter de expulsión al querellante, esto es, el Resuelto NRO. DRH. 017/2006, que cursa a los folios 136 al 138 en copias debidamente certificadas del expediente administrativo, al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A. En tal sentido, se evidencia claramente que en el acto administrativo constan, las razones de hecho y derecho por los cuales se acuerda dar de baja con carácter de expulsión al querellante, “por haber transgredido lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus Artículos 21 y 86 Numerales 2 y 6; Ley de la Policía del Estado Barinas, Art. 95, Numerales 20 y 25; Reglamento de Castigos Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales en su Articulo (sic) 130, Numerales 3 y 39; Código de Conducta Policial, Articulo (sic) 4; Literales C y S (…)’, asimismo, se hace referencia en el acto administrativo a los artículos 99 literales a, h, j, m y 111 literal f.1, 116 literal d y 131 del referido Reglamento y finalmente puede constatarse que se ordenó su notificación la cual efectivamente se realizó en fecha 01 de febrero de 2007, tal como se evidencia en los folios 139 al 142; por tal razón, considera quien aquí juzga que en el acto administrativo impugnado se le garantizó el derecho a la defensa del querellante y en el mismo se plasman los elementos esenciales del asunto planteado y su principal fundamentación fáctica y jurídica, en consecuencia, se desechan los vicios de inmotivación y del principio de exhaustividad alegados. Así se decide.
Respecto a la subversión del procedimiento, alegado por el querellante, al establecer en el acto administrativo normas ya derogadas. Observa quien aquí juzga que del Resuelto Nº DRH 017/2006, mediante el cual se le da de baja con carácter de expulsión al querellante, se evidencia que la Administración fundamento su decisión en disposiciones legales y reglamentarias vigentes, tales como la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Policía del Estado Barinas, Reglamento de Castigo Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales y Código de Conducta Policial. Ahora bien, de la notificación que riela a los folios 139 al 142, se constata que la misma contiene el texto integro del referido acto administrativo, asimismo, en su parte final se hace expreso señalamiento de los recursos que puede interponer en caso de considerar lesionado sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, a través de los recursos de reconsideración o jerárquico, de conformidad con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (vía administrativa), y del recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, conforme a lo establecido en los artículos 121 y 181 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (vía contencioso administrativa). Ahora bien, si bien es cierto que en el acto de notificación más no en el acto administrativo de destitución, se hizo mención a normas contenidas en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y al recurso de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, también es cierto, que el querellante en tiempo oportuno (16 de abril de 2007, folio 37) pudo interponer el recurso de nulidad, el cual de una revisión exhaustiva del escrito libelar al constatar que se trataba de una relación de empleo público se admitió y sustanció por el procedimiento de la querella funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando en este Juzgado Superior, su derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, la notificación cumplió con la finalidad a la que estaba destinada como era poner en conocimiento de la existencia del acto administrativo mediante el cual se le dio de baja con carácter de expulsión, por consiguiente, cualquier vicio contenido en la notificación quedó convalidado con la interposición de la presente querella, en consecuencia, debe desecharse la subversión del procedimiento alegada por la parte querellante. Así se decide.
Señala el querellante que no se le permitió el acceso a las actas y a la debida asistencia jurídica, asimismo, aduce la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al materializarse una actuación sancionatoria no establecida o tipificada en la Ley en flagrante violación del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por cuanto el acto administrativo recurrido fue dictado al margen de un procedimiento haciendo nugatoria la posibilidad de contradictorio, y además de ser dictada con prescindencia total y absoluta de todo orden legal establecido, asimismo, alega que la Administración, no realiza análisis alguno, omite toda consideración en relación al material probatorio aportado por las partes, que nunca se le permitió tener acceso al expediente, que no se analizaron las deposiciones hechas; que al obviar el análisis de las pruebas incurrió en la falta de motivación por silencio de prueba y violación del principio de exhaustividad.
Al respecto, previamente resulta de interés hacer las siguientes precisiones sobre la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la imposición de una sanción al administrado por parte de la Administración Pública:
La imposición de cualquier sanción a un administrado, exige la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para su validez, el cual resulta necesario para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho aplicable tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, tal como lo ha adoptado y aceptado nuestra jurisprudencia en numerosas oportunidades, en cuanto a este derecho constitucional, pueden verse respecto a sus definiciones, contenido, alcance y aplicabilidad a toda clase de procedimientos –judiciales y administrativos- sentencias de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 5, de fecha 24/01/01, caso: Supermercado Fátima, SRL; 29, de fecha 15/02/00, caso: Méndez Enrique Labrador; 206, de fecha 15/02/01, Caso: Gladys Morales Ytriago; 2490, de fecha 30/11/01, caso: Nelson Ramón Rodríguez Díaz; y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 01522, de fecha 29/06/00, caso Juan Humberto Chacón Mújica; 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y, 01012, de fecha 31/07/02.
Efectivamente, en cuanto a la necesidad y exigencia de un procedimiento administrativo previo, puede citarse la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, N° 1814, de fecha 21 de noviembre de 2000, que estableció:
(…omissis…)
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Político Administrativa, Nº 01397, de fecha 23 de Septiembre de 2003, caso: Maribel Mercedes López Laya y María Josefina Solano García, ha señalado:
(…omissis…)
Pasa esta Juzgadora a examinar las actas procesales que conforman el expediente administrativo y cuyo valor probatorio quedó establecido anteriormente, en tal sentido, cursan: Acuerdo CG/Nº 017/2006, de fecha 29 de Agosto de 2006, mediante el cual se ordena abrir averiguación administrativa relacionadas con los hechos donde se encuentra cuestionado el C2DO (PEB9 GEXER DANED CARDOZA GUERRA (folio 46). Acta de inicio, de fecha 31 de agosto de 2006 (folio 65). Acta de apertura a pruebas, de fecha 31 de agosto de 2006, mediante el cual se da inicio al procedimiento administrativo interno de recabación de pruebas (folio 66). Notificación N° 474/06, de fecha 31 de Agosto de 2006, dirigida al querellante, en el que se le participa de la apertura de la Averiguación Interna Administrativa signada con el número 017/2006, donde se le cuestiona por la siguiente causa: “Presuntamente incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, no tomando las medidas acordes de seguridad para prevenir y evitar la fuga de cinco adolescentes de alta peligrosidad del albergue de varones ya que día (sic) 20AGO’06, encontrándose de servicio en el referido albergue de varones; a eso de las 8:30 p.m. horas aproximadamente, dos adolescentes; utilizando objeto contundente (…) sometieron a los Ciudadanos: LENNYN CHIRINOS y JOSE VELASQUEZ (Guías de centro) despojándoles de las llaves del recinto y posteriormente se apoderaron de su Arma de Reglamento que tenía asignada al servicio, Una Escopeta (…) que se encontraban (sic) debajo de una colchoneta, logrando fugarse del lugar los Adolescentes (…) que se encontraban cumpliendo condena por diferentes delitos, llevándose consigo el arma fuego (sic) en referencia (…)” (folio 73 y su vuelto). Oficio Nº 526/06, de fecha 11 de octubre de 2006, mediante el cual se le comunica al querellante que deberá comparecer por ante la sala de sumario de la Inspectoría General de la Policía del Estado Barinas “(…) a los fines de recibirle Declaración, relacionada con el Informe Administrativo signado con el Nº 017/2006”, asimismo, se le indica que “(…) puede hacerse acompañar de un profesional del derecho de su confianza si lo desea, para que lo asista en dicho acto” (folio 82). Declaración de fecha 16 de octubre de 2006, del ciudadano C/2DO (PEB) GEXER DANED CARDOZO GUERRA, Cédula de Identidad N° 9.261.236, en el que la Administración Pública le hizo del conocimiento que podía ser asistido en el acto por un profesional del derecho, manifestando el querellante “no necesitarlo” (folios 84 y su vuelto y 85). Notificación N° 530/06, de fecha 17 de Octubre de 2006, dirigida al recurrente, en el que se le participa que por encontrarse inculpado en la Averiguación Interna Administrativa signada con el número 017/2006, en garantía de la dignidad humana, el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de presunción de inocencia; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ‘Hace de su conocimiento que a partir de la fecha que se dé por notificado, se le conceden diez (10) días hábiles para que recabe pruebas en su defensa, haga descargos y evacué pruebas, por los siguientes cargos: La comisión de presuntas faltas tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Policía del Estado Barinas, Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, y demás Leyes de la República Bolivariana de Venezuela (…)’ por la causa antes señalada. Negrillas de la notificación (folio 90). Acta de finalización de pruebas (folio 91). Informe administrativo Nº 017/2006, en el que se recomienda que el presente caso sea llevado a Consejo Disciplinario, con la finalidad de que sea tomada la decisión de manera colegiada (folios 92 al 99). Opinión jurídica del Departamento Jurídico de la Comandancia de la Policía del Estado Barinas, en la que se recomienda que el querellante sea llevado a Consejo Disciplinario (folio 100). Decisión del ciudadano Director General de la Policía del Estado Barinas de convocar a un Consejo Disciplinario (folio 101). Declaración del querellante, rendida en el Consejo Disciplinario llevado a cabo a los fines de tomar la decisión sobre los hechos investigados de manera colegiada (folios 126 al 128). Recomendación de los miembros integrantes del Consejo Disciplinario (folios 129 al 131). Decisión del Director General de la Policía del Estado Barinas (folios 133 al 135). Resuelto Nº DRH 017/2006 de fecha 01 de febrero de 2007, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Barinas (folios 136 al 138). Notificación del referido Resuelto de fecha 01 de febrero de 2007 (folios 139 al 142).
Como puede observarse de las actas que conforman el expediente administrativo, efectivamente al ciudadano GEXER DANED CARDOZA GUERRA, parte querellante en este juicio, se le aperturó y sustanció un procedimiento administrativo previo por haber incurrido el demandante en faltas preceptuadas en la Ley de Policía del Estado Barinas, el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedimiento donde tuvo acceso a las actas procesales y en el que fue informado de su derecho de asistencia jurídica, manifestando el querellante “no necesitarlo” (folios 84 y su vuelto y 85).
En efecto, en el caso de autos, la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares, siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso al querellante, al evidenciarse en autos, que fue notificado tanto de la apertura de la averiguación interna administrativa (folio 73) como del lapso probatorio del que disponía para hacer los alegatos y probanzas que estimare pertinente en garantía de su derecho a la defensa (folio 90), que tuvo la oportunidad de comparecer al procedimiento lo que se evidencia de las declaraciones que cursan en los folios 84, 85, y 126 al 128, exponer alegatos correspondientes a su defensa, se le garantizó el acceso al expediente y fue llevado a un Consejo Disciplinario y finalmente previo al examen y análisis por la Administración de las pruebas cursantes en autos, dictó el Resuelto mediante el cual se le impuso al querellante la sanción de baja con carácter de Expulsión, por infringir la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículos 21, 86 numerales 2 y 6; la Ley de Policía del Estado Barinas (Artículos 95 numerales 20 y 25) y el Reglamento de Castigos Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales (Artículos 130 numerales 3 y 39). En virtud de lo cual reitera quien aquí juzga, que se evidencia de autos que el órgano administrativo siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, aplicó la Legislación y Reglamento vigentes, le garantizó al querellante el derecho al debido proceso y, al quedar comprobadas con las pruebas presentadas en sede administrativa, las faltas en que había incurrido el querellante, impuso la sanción máxima de baja con carácter de expulsión. Por tales razones se desechan los alegatos de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciados por la parte querellante. Así se decide.
Asimismo, señala ‘que el Director General e(sic) la Policía del Estado Barinas concretó y materializó una actuación sancionatoria no establecida o tipificada en la ley, flagrantemente violatoria del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)’. Al respecto este Tribunal Superior, considera oportuno, señalar que la Constitución de 1999, consagra en su artículo 49, numeral 6 lo siguiente: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas e infracciones en leyes preexistentes”. El aludido dispositivo consagra de manera categórica, el principio de legalidad sancionadora, el cual abarca, tanto el tradicional principio de legalidad penal (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege –No hay delito ni pena, sin ley penal previa), como el novedoso principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas. Este principio exige una ley previa que determine la conducta antijurídica –supuesto de hecho- y el contenido de la sanción aplicable a quienes incurran en esa conducta. Sobre este principio de naturaleza constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01424, de fecha 04 de julio de 2000, caso: Rafael Enrique Godoy, dejó asentado lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, es necesario traer a colación sentencia de fecha más reciente, específicamente la del 11 de diciembre de 2003, N° 01947, caso: Seguros la Federación C.A., en la que después de admitir la descripción básica de este principio (existencia de una lex scripta, lex previa y lex certa) y de reconocer la vigencia de este principio tanto en el campo penal como administrativo, hace una precisión en lo que respecta a la nueva dimensión que ha adquirido la reserva legal en esta materia, en efecto, señaló que ‘este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley.’ Sobre este punto reitera criterio sentado por la Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 05 de junio de 1986, caso DIFEDEMER C.A, que dispuso lo que sigue:
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Como se desprende de las citadas decisiones, la legalidad no exige la misma rigurosidad en el ámbito administrativo sancionador que en el penal, pues, como puede observarse en esta materia sancionatoria, se deja abierta la posibilidad de la remisión reglamentaria.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Resuelto NRO. DRH.017/2006, de fecha 01 de febrero de 2007, no vulnera el principio de legalidad sancionatoria, pues, se evidencia del acto administrativo impugnado que la Autoridad Administrativa impuso la sanción de baja con carácter de Expulsión con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículos 21 y 86 numerales 2 y 6), a las faltas gravísimas establecidas expresamente en los numerales 20 y 25 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas, en concordancia, con los numerales 3 y 39 del artículo 130 del referido Reglamento de Castigos Disciplinario señalado. De lo expuesto se evidencia que la Administración no vulneró el principio de legalidad sancionatoria. Así se decide.
En cuanto a la violación del artículo 3 de la Ley de Policía del Estado Barinas por cuanto ‘no puede el Director General de la Policía del Estado Barinas dictar actos administrativos que no sean de su competencia ya que la destitución de los funcionarios policiales al servicio de la Policía del Estado Barinas, de acuerdo con la Ley de Policía del Estado Barinas solo (sic) es competencia del Gobernador del Estado Barinas (…)’.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional, que puede apreciarse a los folios 129 al 132, recomendación del Consejo Disciplinario debidamente suscrita por sus miembros al CNEL (GN) GIUSEPPE CACIOPPO OLIVERI, Director General de la Policía del Estado Barinas, de dar de baja al querellante por haber transgredido las normas tantas veces señaladas, asimismo, que el Director General de la Policía del Estado Barinas de conformidad con las atribuciones señaladas en los artículos 116, literal d y 131 del Reglamento de Castigos Disciplinarios dicta el Resuelto N° DRH. 017/2006 mediante el cual procede a dar de baja con carácter de Expulsión, al CABO/2DO (PEB) GEXER DANED CARDOZA GUERRA. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo impugnado, no fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente pues, tal como se evidencia de lo anteriormente expuesto, el mencionado Director si tenía atribuida la competencia para emitir el acto administrativo impugnado, el cual dictó tomando en consideración la recomendación del Consejo Disciplinario, Consejo que se llevó a cabo precisamente con la finalidad de determinar la responsabilidad del querellante y tomar una decisión de manera colegiada, dando así cumplimiento a las normas establecidas en la Ley de Policía del Estado Barinas. En consecuencia se desecha el alegato de violación del principio de legalidad administrativa denunciado. Así se decide.
Respecto a la presunta violación del principio de tipicidad y el de culpabilidad, alega la querellante que ‘no se evidencia del acto recurrido elementos que puedan presuponer fehacientemente la voluntad del sujeto, como lo es el dolo y la culpa, es decir una prueba en la que se demuestre que (ha) incumplido una obligación o un deber, que sirva como fundamento a la sanción que se (le) impuso (…)’, en tal sentido, esta Juzgadora pasa a examinar el alegato de presunta violación del principio de culpabilidad, por cuanto, en lo que respecta al principio de tipicidad, sólo se limita el querellante a señalar que se trata de un principio que rige el derecho sancionador “que no es más que una aplicación al principio de legalidad y consiste en la especificación y concreción de las conductas reprochables que son objeto de sanción’ pero no expone los alegatos o fundamentos en cuanto a la violación del referido principio.
En cuanto al principio de culpabilidad, deben resaltarse las siguientes consideraciones: En materia penal el aserto Nullum Crimen sine culpa (no hay delito ni pena sin culpabilidad) Se reconoce tanto en la doctrina como en la legislación penal ‘como principio general y piedra angular de la teoría del delito’ y significa que ‘no hay delito sin culpa, no hay delito por el sólo hecho producido causalmente; se hace necesario remontarse del hecho a la actitud psíquica del autor, al elemento moral que acompaña al hecho exterior. Por tanto, para que subsista el hecho punible no se requiere tan sólo la realización de un hecho típico lesivo, sino que se exige la referencia a la voluntad que acompaña a tal hecho, en orden a determinar si por el hecho realizado se puede formular un juicio de reproche al sujeto, por ser tal hecho expresión de una voluntad contraria a las exigencias de la norma, contraria al deber que la norma impone’. (Arteaga Sánchez Alberto. Derecho Penal Venezolano. Octava Edición. Serie Jurídica McGraw-Hill. p. 149).
Este principio, igualmente tiene aplicación en el ámbito del derecho administrativo sancionador, conforme al cual, la imposición de toda sanción por parte de la autoridad administrativa exige necesariamente la demostración de la culpabilidad, esto es, la voluntariedad del sujeto autor de la infracción administrativa, expresada en el elemento subjetivo dolo o culpa, entendidos en términos sencillos, el dolo como la intención de realizar un hecho antijurídico. La esencia del dolo, pues, radica en intención’ (A. Arteaga S.: Derecho Penal Venezolano… op. cit., p. 159.) y la culpa como ‘la violación de la obligación de diligencia y prudencia que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicológico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurídico’ (A. Arteaga S.: Derecho Penal Venezolano… op. cit., pp. 176-177.).
De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la sanción de baja con carácter de expulsión impuesta se originó por haber incurrido el querellante en faltas gravísimas establecidas expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley de Policía del Estado Barinas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios, en efecto, quedo demostrado en el procedimiento administrativo previo que el funcionario policial para el momento en que se encontraba de servicio de seguridad en las instalaciones del Centro de Diagnostico y tratamiento de varones (CDTV), descuido el servicio asignado y como consecuencia de ello cinco internos que se encontraban recluidos allí pagando condena por diferentes delitos sometieron a los guías de servicio y se apoderaron del armamento asignado al servicio, la cual en los términos expuestos en la declaración del querellante, la había colocado debajo de una colchoneta. Asimismo, de lo expuesto en las declaraciones que cursan a los autos (folios 84, 85, 126, 127 y 128), se evidencia que el funcionario policial en el ejercicio de sus funciones no actuó con la debida diligencia, prudencia y responsabilidad que le imponen las normas que lo rigen como son la Ley de Policía del Estado Barinas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, quedando demostrada su culpabilidad a través de un procedimiento administrativo previo en el que se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, considera esta Juzgadora que son ciertos los hechos indicados en el acto administrativo impugnado, por tal razón, se desecha el alegato de violación del principio de culpabilidad. Así se decide.
Señala el querellante la violación del principio de proporcionalidad, por cuanto la sanción que le fue aplicada no estuvo acorde con los hechos que se le señalan, que ‘la Comandancia General de la Policía del Estado Barinas, no considero (sic) la escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produjo (su) actuación u omisión, por lo tanto, la sanción que (le) fue aplicada no se corresponde con el hecho calificado como ilícito, ya que el mal uso de calificar la gravedad de la falta a los fines de la aplicación de la sanción, violentó la legalidad como limite (sic) de actuación de la Administración’.
La proporcionalidad se concibe, en términos de la doctrina, como uno de los principios inherentes al Estado de Derecho (Sosa Gómez Cecilia: ‘La Naturaleza de la Potestad Administrativa Sancionatoria.’ Las Formas de la Actividad Administrativa. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan Randolph Brewer Carías’. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas. 1996. p. 259) que limitan el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, pues, si la determinación de la sanción administrativa corresponde a la autoridad administrativa competente, deberá guardar la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada (En este sentido véanse sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01666, del 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. y 01213, del 02 de septiembre de 2004, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora).
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:
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Sobre la proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, la jurisprudencia patria, ha concluido que se trata de un ‘límite al poder discrecional de la Administración’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00855, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal), pues ha expuesto: ‘que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida concordancia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública’ (Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nºs: 01714, de fecha 07 de agosto de 2001, caso: Fanni José Millán Boada; 00952, de fecha 01 de julio de 2003, caso: Daniel Omar Casares Gabay; 01585, de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al querellante, pues, como se dejó establecido anteriormente al incurrir en faltas gravísimas reguladas en los numerales 2 y 6 del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 20 y 25 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas, numerales 3 y 39 del artículo 130 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, la Administración impuso la sanción correspondiente como lo es dar de baja con carácter de expulsión. En consecuencia se desecha el alegato de violación del principio de proporcionalidad. Así se decide..’. (Mayúscula y negrillas del fallo)

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende del cómputo efectuado por la Secretaria de esta Corte, el cual corre inserto al folio 2, de la segunda pieza del presente expediente, que el día 20 de junio de 2011, inició el lapso para la fundamentación a la apelación, los cuales correspondieron a los días 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de julio de 2011, y 1º de agosto de 2011; dejándose constancia que transcurrieron los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2011, siendo que, desde el 20 de junio de 2011 -fecha en que inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 2 de agosto de 2011 -fecha en que terminó dicho lapso-, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el ciudadano GEXER CARDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.261.236, asistido por la abogada Marleny Hidalgo Terán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.801 contra la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO BARINAS.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/27
Exp. Nº AP42-R-2008-000460
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Acc,