TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000216
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 145 de fecha 9 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente relacionado con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada María Andreina Gutierrez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.980, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS JAVIER GAVIDIA, titular de la cédula de identidad N° 12.349.380, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Andreina Gutierrez Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2009 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 22 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, notificar a las partes, así como al ciudadano Procurador General del Estado Mérida . Ahora bien, por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el referido estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisiona al JUZGADO DISTRIBUIDOR DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DEL ESTADO MÉRIDA, para que realice todas las diligencias necesarias a los fines de practicar las notificaciones, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones libradas, comenzarían a transcurrir los siete (07) días continuos concedidos como término de la distancia y vencidos éstos, las partes presentarían sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. Asimismo, por distribución automática, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se libraron los oficios, la comisión y la boleta de notificación correspondiente.
El 26 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación N° CSCA-2010-1209, dirigido al ciudadano Juez Distribuidor de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en fecha 22 de abril de 2010.
El 25 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, oficio N° 130 de fecha 11 de febrero de 2011, mediante el cual remitió las resultas de la comisión N° 11.696, librada por esta Corte en fecha 22 de marzo de 2010.
En fecha 9 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se dio por recibido el referido Oficio signado con el N° 130, de fecha 11 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte, la cual fue debidamente cumplida, en consecuencia, se ordenó agregarla a las actas.
El 19 de julio de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual la Secretaria certificó que “[…] desde el día nueve (9) de junio de dos mil once (2011), fecha en la cual consta la ultima [sic] de las notificaciones ordenadas, exclusive, hasta el día once (11) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 27, 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 6, 7 y 11 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron siete (7) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de junio de dos mil once (2011) […]” [Corchetes de esta Corte].
En fecha 25 de julio de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual dejó constancia que de la revisión de la actas procesales que conforman el presente expediente, observó que en fecha 19 de julio 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por Secretaría computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto se observó que en fecha 22 de marzo de 2010, se ordenó la aplicación del procedimiento de Segunda Instancia previsto en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, resultando inoficioso la realización de tal computo; esta Corte revocó parcialmente el auto dictado en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo por cuanto ha transcurrido el lapso para que las partes presenten por escrito los informes respectivos sin que se hubieren presentado los mismos, se ratificó el pase del presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 17 de septiembre de 2009, la abogada María Andreina Gutiérrez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Carlos Javier Gavidia, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida innominada contra la Gobernación del Estado Mérida, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo que “[en] el año 1996 [su] mandante ingresó a la Policía del Estado Mérida, desempeñándose durante cuatro años en el Departamento de inteligencia, logrando el rescate de personas que se encontraban secuestradas y cumpliendo de manera eficiente las actividades inherentes a sus funciones, El día 30.04.2009, [su] mandante se encontraba de servicio en compañía de la ente DARLENYS LOBO, en la Unidad motorizada M - 345, específicamente en la Avenida 16 de Septiembre [sic] (por los problemas de alteración del orden público que se desarrollaban en ese sitio). Aproximadamente a las 8:35 p.m, informaron por los radiotransmisores que tenían que trasladarse hacia el Comando General de la Policía; al llegar [su] mandante pudo observar la situación de insubordinación e indisciplina (permaneciendo solamente por un lapso de cinco minutos), luego la agente DILIANA MENDEZ, le pidió que la acompañara a cenar y cuando regreso [sic] ya se había desarrollado todo el problema de la insubordinación y por esa razón [su] mandante desconoce los motivos que tomaron en cuenta para incluirlo en la lista de destitución por medio del Decreto N° 191”.
Arguyó que “[en] fecha 22.06.2009, el ciudadano Gobernador del Estado dictó el Decreto N° 191, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida N° [sic] Extraordinario de [esa] misma fecha, por medio del cual se destituy[ó] a una serie de funcionarios, basándose en un falso supuesto de hecho. En fecha 13.07.2009 se interpone un recurso administrativo por ante el Gobernador del Estado y en fecha 10.08.2009 el ciudadano Gobernador responde al recurso interpuesto, manifestando que ‘no tiene pronunciamiento alguno que hacer, ni hace con respecto al infundado escrito que quiere aparentar la formalidad de un Recurso Jerárquico” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[el] Decreto N° 191, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida, en fecha 22.06.2009, esta VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido en la violación de la garantía constitucional de la defensa y el debido proceso; igualmente ha incurrido en el vicio de falso supuesto, también ha incurrido en el vicio de inmotivación; así como en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […]”.
Sostiene que “[…] al contrastar el contenido del Decreto N° 191 con el contenido del artículo 49 constitucional y con la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se puede inferir que en ningún momento se ha garantizado el derecho al debido proceso ni se [le] ha permitido el derecho a la defensa. En efecto, para que la destitución de la que [ha] sido objeto tenga validez, legalidad y legitimidad, se debía aperturar un procedimiento administrativo sancionatorio con todas las garantías establecidas en la normativa aplicable (LEY ORGANICA [sic] DEL SERVICIO DE POLICIA [sic] Y DEL CUERPO DE POLICIA [sic] NACIONAL, LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION [sic] PUBLICA [sic] Y LA RESOLUCION [sic] INTERNA N° 5 DEL AÑO 2004 DICTADA POR LA DIRECCION [sic] GENERAL DE LA POLICIA [sic] DEL ESTADO MERIDA [sic]) y adicionalmente dentro del procedimiento para garantizar el derecho a la defensa, era imprescindible la instrucción de un expediente, el acceso a ese expediente, la fijación de un lapso para presentar los argumentos de descargo sobre los hechos imputados y la oportunidad de ser oído. Ahora bien, en vtsta de que [ese] Decreto N° 191 adolece del Cumplimiento de la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional y de conformidad con las previsiones destacadas en les jurisprudencias invocadas, se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO N° 191 y restituir la situación jurídica infringida, teniendo forzosamente que acordar la reincorporación de [su] mandante al ejercicio del cargo que ostentaba y la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir”.
Relató que “[…] El Decreto N° 191, además de no cumplir con la garantía consagrada en el artículo 49 constitucional, LOS CONSIDERANDO han sido fundamentados en un FALSO SUPUESTO DE HECHO. El falso supuesto de hecho es un vicio de la actividad administrativa y consiste en la falta de concordancia entre los hechos reales del caso concreto y el supuesto de hecho abstracto de la norma”.
Adujo que “[el] Decreto N° 191, ha incurrido en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, porque aun cuando los hechos (que forman parte del CONSIDERANDO del Decreto N° 191) a los que hace alusión pudieren llegar a ser ciertos, ha existido una falsa apreciación porque en ningún momento particip[ó] en la materialización de los hechos que se dieron en fecha 30.04.2009”.
Esgrimió que “[el] Decreto N° 191, presenta el VICIO DE INMOTIVACION [sic]. porque no permite conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos que ocasionan la DESTITUCION [sic] de [su] mandante, trayendo como resultado la imposibilidad de ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa, pues no [le] permiten conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados que han motivado a la emisión del DECRETO N° 191”.
Precisó que “[el] Decreto N° 191, igualmente ha incurrido en el vicio de violación total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido a que no se ajusto [sic] al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública e igualmente no cumplió con las previsiones contenidas en la Resolución Interna N° 5 dictada por la Dirección General de Policía del Estado Mérida, por lo tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se encuentra viciado de nulidad absoluta”.
Solicitó “[…] 1) Declare la nulidad absoluta del Decreto N° 191, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Mérida, N° Extraordinario, por incurrir en la violación de la garantía contemplada en el artículo 49 constitucional, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, en el vicio de inmotivación del acto administrativo y por la violación del procedimiento legalmente establecido.
2) La reincorporación de [su] mandante al cargo que desempeñaba como Cabo o a un cargo de igual o superior jerarquía, dentro de la estructura organizativa de la Dirección Estadal del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida.
3) Indicar las funciones que deb[e] cumplir al momento de [su] reincorporación como Cabo.
4) Ordene la cancelación o pago de los salarios caídos y demás beneficios generados que han sido dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución de [su] mandante” [Negrillas del original y corchetes de esta Corte].
Agregó en cuanto a la solicitud de la medida innominada, que “[con] la finalidad de que el fallo que pueda dictarse en la presente causa quede ilusorio en su ejecución, solicit[ó] en beneficio de [su] mandante acuerde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el presente caso concurren las siguientes circunstancias:
1. La verosimilitud de buen derecho, debido a que [su] mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida.
2. El peligro de infructuosidad del fallo o ‘periculum in mora’, por cuanto existe un fundado temor por parte de [su] mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191.
3. Por último, también se da el ‘periculum in damni’ o fundado temor del daño inminente, por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de [su] mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado” [Negrillas del original Corchetes de esta Corte].
Finalmente, expuso que “[…] como en el presente caso se dan los requisitos de procedencia de la medida innominada, solicit[ó] muy respetuosamente con la urgencia del caso que al momento de darle entrada a la presente causa se pronuncie sobre la procedencia de la misma y ordene la reincorporación de [su] mandante al cargo de CABO DE LA DIRECCION [sic] DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA [sic] DEL ESTADO MERIDA [sic]” [Mayúsculas y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DECLARADA IMPROCEDENTE

En fecha 22 de junio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la abogada María Andreina Gutiérrez Rodríguez, en atención a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“[…] [esa] Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la apoderada judicial del querellante:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final [sic] proceso.
Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
‘(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra’.
Corresponde ahora a [esa] Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observ[ó] [ese] Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la apoderada judicial del querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicit[ó] sea decretada medida cautelar innominada, consistente en reincorporar a su mandante ‘al cargo de CABO DE LA DIRECCION [sic] DEL PODER POPULAR DE LA POLICIA [sic] DEL ESTADO MERIDA [sic]’. Ahora bien, consider[ó] [esa] Juzgadora que en el caso de autos el solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, pues se limita a señalar, que el fumus bonis iuris, se evidencia por cuanto su ‘mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el Gobernador del Estado Mérida’; que se verifica el periculum in mora, toda vez que ‘existe un fundado temor por parte de (su) mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191’; asimismo, señal[ó] que el periculum in damni se constata ‘por cuanto puede existir una continuidad de la lesión de (su) mandante ocasionándole la perdida de una ocupación digna, ya que en estos momento por el acto inconstitucional e ilegal se encuentra desempleado’. Aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a [ese] Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide”.
Por último el Juzgado a quo declaró “[…] IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por la Abogada María Andreina Gutiérrez Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS JAVIER GAVIDIA, titular de la cédula de identidad N° 12.349.380, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Decreto N° 191 de fecha 22 de junio de 2.009, emanado del ciudadano Gobernador del Estado Mérida” [Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 22 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en tal sentido se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar las siguientes actuaciones efectuadas en primera instancia:
El presente caso versa sobre una solicitud de medida cautelar innominada realizada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Javier Gavidia -parte recurrente-, a los fines de que se ordene a la Gobernación del Estado Mérida reincorporar al recurrente al cargo de Cabo de la Dirección del Poder Popular de la Policía del Estado Mérida, por cuanto fue afectado directamente por la decisión de destitución emitida por el Gobernador del Estado Mérida hasta que se dicte la sentencia definitiva en el presente proceso contencioso administrativo.
Es oportuno aclarar que en el juicio principal, la parte recurrente, presentó el recurso jurisdiccional a los fines de solicitar la nulidad del Decreto N° 191 de fecha 22 de junio de 2009, dictada por el GOBERNADOR DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual destituyó a su representado del Cargo “Cabo Primero” de la Dirección de la Policía del Estado Mérida.
Al respecto, el 22 de junio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Carlos Javier Gavidia, toda vez que no verificó la presunción de buen derecho, el daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría el Decreto impugnado mediante el cual se destituyó al ciudadano la parte recurrente.
Ahora bien, las medidas cautelares, son actos procesales que se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Ahora bien, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte).

En sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Con relación al fumus boni iuris la parte solicitante señaló que el mismo se observa de “La verosimilitud de buen derecho, debido a que [su] mandante es la titular de los derechos vulnerados por parte del Decreto N° 191 dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Mérida”.
Así las cosas, de acuerdo a lo señalado en el escrito por la apoderada judicial del recurrente, se observa que el acto primigenio se encuentra contenido en el Decreto N° 191 de fecha 22 de junio de 2009, dictado por la Gobernación del Estado Mérida, en la que se destituyó al recurrente.
Ello así, de una revisión de las actas que conforman el presente procedimiento cautelar, se observa que constan en el expediente lo siguiente:
1) Decreto N° 191, de fecha 22 de junio de 2009, dictada por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual se destituyó al recurrente.
2) Oficio de notificación N° 1081, de fecha 19 de agosto de 2009, emanado de la Procuraduría General del Estado Mérida, mediante el cual se le notificó al ciudadano Carlos Javier Gavidia, que fue destituido del cargo de “Cabo Primero” de la Dirección de la Policía del Estado Mérida.
3) Comunicado mediante el cual se le comunicó al ciudadano Carlos Javier Gavidia, que dicho despacho “no tiene pronunciamiento alguno que hacer, ni hace con respecto al infundado Recurso Jerárquico”, emanado del despacho del Gobernador del Estado Mérida, en fecha 10 de agosto de 2009.
Una vez señalado las actuaciones que constan en el presente expediente, esta Corte no observa documento alguno mediante el cual se pueda desprender los argumentos de hechos expuesto por la parte solicitante de la medida cautelar, esto eso, todos los elementos de pruebas que pueda emanar aparentemente la presunción del derecho deducido en juicio y que pueden emanar la apariencia de buen derecho que se atribuye con ocasión a la supuesta irregularidad que tiene el acto impugnado relativo a la improcedencia de la solicitud.
Visto lo anteriormente expuesto, esta Corte advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA).
En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A.,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar […]”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
Con base en lo expuesto, esta Corte no evidencia que se materializó uno de los requisitos concurrente de procedencia, esto es, el fumus boni iuris en el caso bajo estudio, el cual representa un factor indispensable para declarar la medida cautelar solicitada.
Por otro lado, con relación al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, tampoco se evidencia de autos que se haya materializado, ya que como fue señalado por el Tribunal de Primera Instancia, el mismo no se cumple por “existe un fundado temor por parte de [su] mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales mientras continúe vigente el mencionado Decreto N° 191”, por lo que considera esta Corte que tampoco existen elementos suficientes para verificarlo.
De esta manera, se evidencia que el Juzgado a quo entró a conocer de los alegatos expuestos por la parte recurrente relativos a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar señalados con anterioridad, evidenciándose la existencia de un análisis de los elementos que el propio Código de Procedimiento Civil, aplicable como Ley supletoria, prevé para el conocimiento de éste tipo de pretensiones cautelares.
Al respecto, es reiterado el criterio de la referida Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que no existe en el presente expediente, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el apoderado judicial de la parte solicitante de la medida cautelar.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse.
En consecuencia, de una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir que “existe un fundado temor por parte de [su] mandante de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no se pueda reparar daños colaterales” y “la perdida de una ocupación digna”, por lo que el solicitante se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente; por lo que esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes de toda medida cautelar, tal y como lo señalo el iudex aquo en su fallo del 22 de junio de 2009. Así se declara.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la acción principal, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la medida cautelar innominada y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable del recurrente; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.
Con base en lo antes expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Andreina Gutierrez Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.980, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS JAVIER GAVIDIA, titular de la cédula de identidad N° 12.349.380 contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2009 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MÉRIDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/ 66.-
Exp. Nº AP42-R-2010-000216

En fecha _______________ ( ) de _________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2011-____________.

La Secretaria Accidental.