TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000682
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 30 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), el Oficio Nº Oficio Nº 2044-2011 de fecha 11 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana JOSEFINA DEL VALLE CUGINO DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.362.481, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.181, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSÉ RAFAEL REVENGA DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión de efectuó en virtud de la apelación interpuesta el día 3 de mayo de 2011 por el abogado Frannel Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de abril de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que el día siguiente al presente auto comenzarán a transcurrir los dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia y vencidos éstos, la parte apelante debería presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 12 de julio de 2011, se recibió de la ciudadana Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa por cuanto se encontraba vencido el lapso de la fundamentación a la apelación y a tales efectos se pasara el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 19 de julio de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y remitir el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de Corte dictar la decisión correspondiente.
En la misma fecha anterior, la Secretaría Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día dos (2) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de junio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 3 y 4 de junio de dos mil once (2011)”.
En fecha 19 de julio de 2011, la ciudadana Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa por cuanto se encontraba vencido el lapso de la fundamentación a la apelación y a tales efectos se pasara el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 26 de julio de 2011, la ciudadana la ciudadana Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, ratificó las diligencias de fechas 12 y 19 del mismo mes y año. Asimismo, solicitó que se pasara el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de marzo de 2010, la ciudadana Josefina del Valle Cugino de Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[e]n fecha 10 de enero del 2006, fu[e] designada para el cargo de Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga, Estado Aragua, en situación irregular por cuanto no llenó los requisitos del Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], lo que [le] acredita la cualidad de funcionario de hecho, aceptada por la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga, Estado Aragua, por mas [sic] de tres años continuos, devengando el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional” (Corchetes de esta Corte y Subrayado del Original).
Sostuvo que en fecha 20 de agosto de 2009 “[…] recibi[ó] una comunicación de la Alcaldía del Municipio José Rafaela Revenga, Estado Aragua, fechada 14 de de agosto del 2009, en la que se [le] notificaba, que el ciudadano Alcalde Francisco Martínez en el ejercicio de sus funciones resolvió RETIRAR[LA] definitivamente de la Administración Municipal, mediante la Resolución No. 829/2009, del 14 de agosto del 2009 por considerar que fu[e] designada para el cargo, mediante libre designación sin cumplir los requisitos de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte y Subrayado del Original).
Manifestó que “[…] en [su] caso concreto, [es] funcionaria de hecho desde el 01 de enero del 2006, en cuya relación funcionarial nacieron derechos y obligaciones para ambas partes y en virtud de [su] situación irregular, no [estaba] calificada como funcionaria de carrera ni tampoco [es] empleada por contrato laboral de los contemplados en la Ley Orgánica de Trabajo pero, si [estaba] reconocida por la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, como designada para ejercer el cargo de Secretaria Adscrita y en consecuencia basta [ese] reconocimiento para tener el derecho irrenunciable contemplado en el Articulo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la Estabilidad Laboral, que [le] garantiza [su] permanencia en la Alcaldía, por lo que no es procedente el despido de que h[a] sido objeto sin justa causa por ser contrarios a la Constitución” (Corchetes de esta Corte).
En consecuencia, solicitó que se “[…] ANULE y deje sin efecto la Resolución No 829/2009 de fecha 14 de agosto del 2009, emitida por la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua en directa aplicación de lo preceptuado en la Norma Constitucional antes indicada y por cuanto la estabilidad origina a [su] favor el derecho a ser reincorporada al cargo del cual fu[e] privada, [y] [se] ordene la restitución a [su] cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga, del Estado Aragua y el pago de los salarios caídos con los intereses que se hayan generados a la fecha de [su] incorporación. Así mismo […] se sirva reconocer [su] Derecho a Concursar para optar a la condición o estatus de carrera […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Fundamentó la presente acción en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 16, 93 ordinal 1º, 94 y 95 de la Ley del Estatuto Función Pública y ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó que “[…] la presente acción sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con los pronunciamientos que le son de Ley” (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de abril de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido, así consigno los respectivos Antecedentes Administrativos de la querellante; dándole así cumplimiento a los establecido en los artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que [ese] Juzgado pasa a decidir el fondo de la presente controversia conforme a las actas que constan en el expediente.
Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente controversia versa sobre la pretensión de la querellante en la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 829/2009, de fecha catorce (14) de agosto de dos mil nueve de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua.

[...Omissis...]

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe [ese] Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a la audiencia Definitiva fijada por [ese] Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de [esa] Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.
En concatenación a lo antes expresado, procede [ese] tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y en su cuaderno separado y a tal efecto se observa:
Así pues, se observa que la recurrente alega haber comenzado a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, en fecha 06 de enero de 2006, y que fue designada para el cargo de Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, por cuanto no llenó los requisitos de Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que le acredita la cualidad de funcionario de hecho, aceptada por dicho ente Municipal, por más de tres años continuos devengando el salarios mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.
Igualmente constan recibo de pago de nómina que corre al folio 09, del cual se evidencia el pago de la primera quincena del mes de agosto de 2009, en razón de su condición de Secretaria adscrita al Departamento de Registro Civil perteneciente a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua.
Asimismo observa quien aquí decide que al folio 55 de los Antecedentes Administrativos corre inserta Resolución N° 611-2007, mediante la cual el entonces Alcalde del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, procedió a designar a la ciudadana Josefina del Valle Cugino, como Secretaria Ejecutiva Interna, adscrita a la Dirección de Registro Civil de dicha Alcaldía.
Alegatos estos que fueron negados, rechazados y contradichos por el Apoderado Judicial del Ente Querellado, en la oportunidad de dar contestación, cuando señala que la querellante no tiene la condición de Funcionaria pública de hecho, así como tampoco goza de estabilidad en el cargo por cuanto la estabilidad se obtiene a través del Concurso Público de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Carta Magna.
Se observa que la querellante en su libelo solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 829 de fecha 14 de agosto de 2009, que mediante la cual se deja sin efecto su designación realizada en fecha 10 de enero de 2006, al cargo de Secretaria, adscrita al Departamento de Registro Civil, que en virtud de lo anterior, ‘su ingreso a la administración pública’ no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público.
Al respecto [ese] Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido el ingreso a la Administración Pública Municipal de la querellante al ingresar la misma a dicho organismo posterior a la entrada en vigencia de la Carta Magna y de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Debe señalar [ese] Tribunal, que la Administración debió proceder a la apertura del concurso para optar al cargo de Secretaria cosa que no hizo, sino que se limitó dictar una Resolución mediante la cual procedió a designar a la ciudadana Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, como secretaria Ejecutiva Interna, adscrita a la Dirección de Registro Civil de esa Alcaldía, lo que se puede evidencia en la Resolución N° 611-2007, de conformidad con los artículos 54 numeral 5 y 88 numerales 1°,2°, 3° y 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual corre inserta al folio 55 de los Antecedentes Administrativos.
Con respecto a lo alegado por la querellante de su condición de funcionario de hecho:
Ante la situación que se evidencia, es menester para [ese] Juzgado Superior destacar que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue abandonada la Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 y Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras), ya que a consideración de este Organismo Jurisdiccional fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición, y así fue precisado mediante sentencia Nº 2006-02481 de fecha 1º de agosto de 2006, la cual es del siguiente tenor:

[...Omissis...]

De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, por parte de la Administración Pública.
En tal sentido, se señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que el criterio acogido por [ese] Juzgado para resolver casos como el de marras, fue el desarrollado por la Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas), denominado estabilidad provisional o transitoria, cuya decisión señaló:

[...Omissis...]

De la decisión mencionada, se extrae que dicha estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.
En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: I) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, II) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de la Corte segunda Nº 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central).
Ahora bien es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria, la potestad sancionatoria, la potestad organizativa y la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala […].
Esto significa por argumento en contrario que los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento observamos, que el Acto Administrativo de fecha 20 de marzo de 2007, mediante el cual el entonces Alcalde Juan Pablo Perdomo Piñero, designan a la Ciudadana Josefina del Valle Cugino, para ocupar el cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Registro Civil, (folio 55) de los Antecedentes Administrativos, produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un cargo de personal fijo, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual mal podía el acto administrativo ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un procedimiento administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre (resolución 829/2009, de fecha 14 de agosto de 2009, dictado por el Alcalde Francisco Martínez, folio 5 y 6 de del Expediente Principal), está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido, cosa que . Y así se declara.
No obstante lo anterior, [esa] sentenciadora destaca como lo señaló anteriormente que siendo el argumento empleado por la Administración para remover a la querellante del cargo que desempeñaba como Secretaria Adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, la falta de concurso, no es una circunstancia que dependa de la querellante, ya que es una carga de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicha Administración Pública, tal y como fue determinado por Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, entiende esta Juzgadora que la referida Ley estableció las bases, para la realización de un concurso, el cual en todo momento debe ceñirse a lo establecido en la mencionada Ley, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. (Vid. sentencia de la Corte Segunda Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras).
Asimismo, considera [ese] Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras menoscabó lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes al ingreso del personal a la Administración (artículos 40 y siguientes), al indicar que la querellante fue removido del cargo Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, por no cumplir con el concurso público, cuando el artículo 41 de la Ley ejusdem señala que, la realización de los concursos públicos, es una obligación de las oficinas de Recursos Humanos de los órganos y demás entes de la Administración Pública.
Aunado a lo anterior, que los motivos que impulsaron dicho Decreto dictado por el ente querellado, versan en lo relativo a que la ciudadana querellante ‘(…) no ostenta la condición de funcionario público de carrera, por cuanto no ha obtenido dicha condición a través de un concurso público’, sin embargo, al señalar ‘(…) Que el cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rabel Revenga del Estado Aragua es un cargo de Carrera’, se entiende que la Administración reconoció expresamente que el ejercicio de las funciones de Secretaria, son propias de un cargo de Carrera, razón por la cual, concluye [ese] Tribunal Superior, que en cónsona aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la querellante ejercía las funciones propias de un cargo de carrera, y en tal sentido, al desprenderse de las actas que corren insertas en el expediente judicial, que la Administración no realizó los trámites correspondientes para convocar a concurso público y materializar el mismo, estima [ese] Tribunal que la querellante se encuentra en una situación de estabilidad transitoria, mas cuando se evidencia que el mismo se encuentra vinculado con la Administración Municipal desde el año 2006, razón por la cual no podría ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, por todo lo anterior, tal obligación no le es imputable a la parte recurrente. (Vid. sentencia de la Corte Segunda Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras)
Finalmente, [ese] Despacho quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la ciudadana Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, se le reconozca la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, a través de la figura del concurso público. De manera tal que la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Vid. Sentencias de la Corte Segunda Nros 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central); 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 supra referida; 2009-1324 de fecha 29 de julio de 2009, caso: Gerardo Manuel Roa Vs. la Gobernación del Estado Aragua).
Por todo lo antes expuesto, [ese] Tribunal debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el N° 829/2009, el cual revocó el nombramiento de la recurrente Josefina Del Valle Cugino de Rodríguez, como secretaria adscrita Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, lo que hace que [ese] Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso tal como quedo señalado en el Dispositivo del fallo. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Secretaria adscrita al Departamento de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rabel Revenga del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.
Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.
En relación a la solicitud de que se le reconozca el derecho a Concursar para optar a la condición o estatus de carrera; [ese] Tribunal observa que advierte a la Recurrente que todo venezolano, que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene derecho a optar por un cargo dentro de la dentro de la administración pública en tal sentido considera oportuno transcribir lo establecido en los artículos 40 y 41, correspondiente a la Selección, Ingreso y Ascenso que dice:

[...Omissis...]

Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera [ese] Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:
Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

[...Omissis...]

De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10 %) del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultaré totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa por en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 3 de mayo de 2011 por el abogado Frannel Velásquez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, contra la decisión dictada el 7 de abril de 2011 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Josefina del Valle Cugino de Rodríguez, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, contra la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse posterior al vencimiento de los dos (2) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Subrayado y resaltado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio ciento veintiséis (126) del presente expediente, el cómputo realizado por la Secretaría Accidental de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día dos (2) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de junio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 3 y 4 de junio de dos mil once (2011)”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así y por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría Accidental de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Josefina del Valle Cugino de Rodríguez, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
En el caso de autos, debe precisarse que para la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en la presente causa -7 de abril de 2011-, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otras disposiciones, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales, en el cual no se incluye norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio, ni a sus entes descentralizados funcionalmente, de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

[…Omissis…]

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.

[…omissis…]

Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original).
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-254, de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
Por las consideraciones anteriores, esta Corte evidencia que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé normativa alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República a los Municipios. Así se declara.
Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 3 de mayo de 2011, por el abogado Frannel Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 7 de abril del mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOSEFINA DEL VALLE CUGINO DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.362.481, debidamente asistida por la abogada Mayra Isabel González Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.181, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSÉ RAFAEL REVENGA DEL ESTADO ARAGUA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. En consecuencia, se declara FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2011-000682
ASV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,