TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000708

El 3 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1433-2011 de fecha 31 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada JENNIFER GUTIÉRREZ BARRETO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.696, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nº 488, tomo 2-B, transformado en Banco Universal según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 3 de diciembre de 1996, bajo el Nº 56, Tomo 337-A Pro, contra el acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante el cual se certificó que la ciudadana GUAIMALIT RANGEL, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.118.191, padece de Estrés Postraumático producto de un Accidente de Trabajo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada LYNNE HOPE GLASS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.188, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia interlocutoria dictada por el referido Juzgado el 25 de marzo de 2011, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por su representada.
El 8 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho del recurso ejercido, acompañado de las pruebas documentales que pudiera considerar pertinentes, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. En la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 11 de julio de 2011, la abogada FLAVIA ZARINS WILDING, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.056, en su carácter de apoderada judicial del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, consignó escrito de fundamentación a la apelación y poder que acreditaba su representación.
En fecha 28 de julio de 2011, en virtud del vencimiento del lapso correspondiente a la contestación de la fundamentación a la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO

El 17 de marzo de 2011, la abogada JENNIFER GUTIÉRREZ BARRETO, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Señaló, que “(…) En fecha 25 de marzo de 2010, la ciudadana Guaimalit Rangel acudió a consulta al departamento de Medicina ocupacional de la DIRESAT-GUARICO (sic) del INPSASEL para evaluación médica”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “En fecha 27 de julio de 2010, el Inspector de Seguridad del DIRESAT- GUARICO (sic) visitó las instalaciones de nuestra representada a los fines de efectuar una investigación del suceso acaecido en fecha 28 de enero de 2008, referido al atraco acaecido en las instalaciones de la agencia del BANCO PROVINCIAL ubicado en la Avenida los Ilustres Próceres, Edificio Diamante, Planta Baja Local 01, Sector Saladillo, Municipio Monagas, Parroquia Altagracia de Orituco, Estado Guárico” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “En dicha oportunidad se solicitó a nuestra representada consignar la siguiente documentación: Forma 14-02 de inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, información por escrito sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras y/o insalubres, formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo, exámenes de salud periódicos practicados a la trabajadora (pre-empleo, pre y post- vacacional), y entrega de equipos de protección personal”.
Adujo, que “En fecha 27 de diciembre de 2010, el INPSASEL (DIRESAT-GUARICO) dictó la Providencia Administrativa a través de la cual se certificó que la ciudadana Guaimalit Rangel sufrió: ‘Accidente de Trabajo que ocasionó Estrés Postraumático (CIE 10-F43.1), que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “En fecha 5 de enero de 2011 nuestra representada fue notificada de la Providencia Administrativa”.
Alegó, que la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Asimismo, continuó manifestando que “(…) la DIRESAT-GUARICO (sic) no sólo prescindió absolutamente del procedimiento administrativo legalmente previsto sino que adicionalmente, nuestra representada desconoce absolutamente cuál procedimiento –si es que hubo- se tramitó con anterioridad a la emisión del acto”.
Arguyó, que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales “(…) emitió una certificación de que un trabajador de nuestra representada habría sufrido un accidente de trabajo que le habría ocasionado una Discapacidad Total y Permanente, y no obstante, no le notificó de la apertura del expediente, no le concedió derecho a la defensa, no le permitió oponer defensas, no le permitió promover pruebas, y por si fuera poco, no le permitió el acceso al expediente médico a los fines de siquiera conocer los motivos por los cuáles el INPSASEL (DIRESAT-GUARICO) (sic), habría determinado que la ciudadana Guaimalit Rangel padece de un Estrés postraumático derivado del Accidente de Trabajo”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “De una simple lectura de la Providencia Administrativa se desprende, que por lo menos, en el acto impugnado NO CONSTA EN MODO ALGUNO LOS FUNDAMENTOS que habrían llevado al INPSASEL (DIRESAT-GUARICO) (sic) a emitir la certificación”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que la providencia administrativa recurrida, se encuentra viciada también de falso supuesto de hecho, debido a que “(…) el INPSASEL (DIRESAT-GUARICO) (sic) dio por demostrado (…) que la ciudadana Guaimalit Rangel supuestamente padece un Estrés Postraumático producto del atraco acaecido en fecha 28 de enero de 2008 que califica como un supuesto Accidente de Trabajo, sin que existiera en el expediente demostración de dichos hechos”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Tal como se desprende de la norma citada, para que la enfermedad pueda ser considerada como profesional, o el accidente, como ocupacional, debe existir una estrecha relación entre la actividad desplegada por el individuo o el ambiente de trabajo y la enfermedad adquirida, es decir, debe existir una relación de causa efecto entre el tipo de trabajo realizado o los factores ambientales del lugar de trabajo, y la enfermedad que padezca o alegue padecer el trabajador”.
Manifestó, que “En efecto, el INPSASEL (DIRESAT-GUARICO) (sic) pretende sostener que esta conclusión provendría del Informe de Investigación del Accidente y de la supuesta Evaluación Médica privada, sin embargo al revisar los hechos extraídos por el propio organismo de las citadas evaluaciones, (…), se observa que ninguno de ellos resulta pertinente o demostrativo de la supuesta patología certificada como producto de un supuesto accidente de trabajo”.
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido arguyó que “(…) en primer término la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana de la propia Providencia Administrativa, de la cual este Juzgador podrá apreciar fácilmente cómo existe una presunción válida que la Providencia Administrativa se encuentra viciada de ilegalidad”.
Esgrimió, que “En efecto, de una simple lectura de la Providencia se desprende la presunción de que fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA para ello. En el presente caso nuestra representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, que llevó a la Administración a dictar la Providencia Administrativa, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probar lo que considerara pertinente”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “En el presente caso ni la LOPCYMAT, ni su Reglamento prevén un procedimiento administrativo especial para la emisión de las certificaciones por parte del INPSASEL, razón por la cual, dicho órgano debió acudir al procedimiento administrativo previsto en la LOPA”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “Para que un acto administrativo pueda surtir plenos efectos legales debe estar precedido de un procedimiento, el legalmente establecido para ello. En el presente caso, se evidencia, al menos en prima facie que la Providencia Administrativa se dictó sin que existieran los elementos básicos de cualquier procedimiento: notificación del inicio, oportunidad para ejercer defensas, promoción y evacuación de pruebas”.
Señaló, que “En este sentido, es clara la ilegalidad de la Providencia Administrativa toda vez que el INPSASEL hizo caso omiso al procedimiento legalmente pautado. No se trata de la omisión de una fase del procedimiento, sino la falta absoluta de los trámites esenciales integrantes del procedimiento previsto en la LOPA, lo cual violentó de manera arbitraria el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa de nuestra representada”. (Mayúsculas del original).
Agregó, con respecto al periculum in mora, que el mismo se deriva del hecho en que“(…) la Providencia Administrativa decretada le causa un grave perjuicio a nuestra representada, ya que debido a la presunción de la legalidad y legitimidad que la acompaña, sólo mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente nuestra representada evitar las consecuencias que de tal acto emanan”.
Manifestó, que la providencia administrativa recurrida, afecta los intereses de su representada “(…) por cuanto al sostener que la enfermedad supuestamente padecida por la prenombrada ciudadana fue producto de un supuesto accidente de trabajo, el ente emisor del acto afirma de modo implícito pero inequívoco, en un instrumento revestido con una presunción de legalidad, que la enfermedad es producto de un supuesto accidente de trabajo, lo que naturalmente genera una responsabilidad en cabeza de nuestra mandante por virtud de dicha supuesta enfermedad y sus pretendidos efectos incapacitantes”.
Señaló, que “(…) la ciudadana Guaimalit Rangel interpuso una demanda en contra del Banco Provincial en fecha 13 de enero de 2011 ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, (…) exigiendo el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional contempladas en la LOT y la LOPCYMAT, fundamentando la procedencia del pago de las mismas en la existencia de una supuesta enfermedad profesional derivada del supuesto accidente de trabajo, cuya ocurrencia fue certificada por el INPSASEL (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “Dicha demanda cursa ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, San Juan de los Morros, bajo el número JP31-L-2011-000007, la misma fue admitida en fecha 10 de febrero de 2011 y notificada a nuestra representada el 23 de febrero de 2011. Actualmente está pendiente la celebración de la audiencia preliminar en fecha 21 de marzo de 2011 (…)”.
Arguyó, que “De no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso quede ilusoria, ya que de ser condenada el BANCO PROVINCIAL en el mencionado juicio laboral al pago de las indemnizaciones establecidas en la LOT y la LOPCYMAT como resultado de lo establecido en la Providencia Administrativa, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión de efectos y posteriormente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

II
DEL FALLO APELADO

El 25 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) siendo que el solicitante de la protección cautelar insiste en requerir la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe entonces este Tribunal Superior, proceder a analizar los alegatos expuestos por el solicitante y proceder a verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee y en tal sentido observa:
(…omissis…)
Ahora bien, con relación a la alegada prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA, para dictar la Providencia Administrativa impugnado (sic), quien decide, debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual este Tribunal Superior, debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso (…). Así se decide.
Y por que (sic) respecta al ‘periculum in mora’, el recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, se limitó a señalar: ‘(…) la ciudadana Guaimalit Rangel interpuso una demanda en contra del Banco Provincial, en fecha 13 de enero de 2011, ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, (…) exigiendo el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional’ (…) De (sic) no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso quede ilusoria, ya que de ser condenada el BANCO PROVINCIAL en el mencionado juicio laboral al pago de las indemnizaciones establecidas en la LOT y la LOPCYMAT como resultado de lo establecido en la Providencia Administrativa, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado (…)’.
En tal sentido, quien aquí decide, compartiendo el criterio estimado por la Corte, en la cual ha señalado que para establecer que la ‘erogación de una suma de dinero’, constituya una merma en el patrimonio de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debe hacer constar en autos su estado financiero; el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y así ilustrar el perjuicio económico que podría causarse y sea irreparable por la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal).
Siendo ello así y en atención a lo anterior, considera este Tribunal Superior que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar del recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre 2009, caso: Hidrobolívar C.A dictada por este Órgano Jurisdiccional) Así se decide.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia quien decide que en esta etapa procesal en el presente caso, no se ha demostrado la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente resulta forzoso para quien aquí decide, declara (sic) IMPROCEDENTE la medida Cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia y Así se decide. (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El 11 de julio de 2011, la abogada FLAVIA ZARINS Wilding, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en los términos siguientes:
Señaló, que “Ciertamente es evidente que al analizar la existencia de la presunción de buen derecho el Juzgador debe analizar a primera vista, si existe al menos una presunción de que al recurrente le asiste el derecho, por lo que obviamente debe a priori determinar la factibilidad jurídica del recurso de nulidad interpuesto. De lo contrario, insistimos, no tendría sentido alguno que uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares sea la presunción de buen derecho”.
Expresó, que “(…) la negativa de dictar la medida cautelar solicitada con fundamento en el supuesto análisis del mérito de la causa no constituye más que una evasión judicial al deber constitucional de garantizar una tutela judicial efectiva a los justiciables, en este caso al BANCO PROVINCIAL”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “En efecto de una simple lectura de la Providencia se desprende la presunción de que fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA para ello. En el presente caso nuestra representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, que llevó a la Administración a dictar la Providencia Administrativa, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probar lo que considerara pertinente”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la LOPA cuando las leyes especiales no prevean procedimiento especial administrativo, la Administración deberá seguir el procedimiento previsto en la LOPA”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “De otra parte, la presunción de ilegalidad de la Providencia Administrativa también emana del hecho que el órgano administrativo concluye que Guaimalit Rangel padece una supuesta enfermedad de Estrés Postraumático producto del supuesto Accidente de Trabajo, cuando de la propia Providencia Administrativa se denota que la Administración no logró demostrar la existencia de la enfermedad, ni de la relación de causa efecto entre la enfermedad que supuestamente padecía y el suceso que calificó como supuesto Accidente de Trabajo”.
Señaló, que “(…) la Providencia Administrativa decretada le causa un grave perjuicio a nuestra representada, ya que debido a la presunción de legalidad y legitimidad que la acompaña, sólo mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente nuestra representada evitar las consecuencias que del acto emanan”.
Arguyó, que “De no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso sea ilusoria, ya que de ser condenada el BANCO PROVINCIAL en el mencionada (sic) juicio laboral al pago de las indemnizaciones establecidas en la LOT y la LOPCYMAT como resultado de lo establecido en la Providencia Administrativa, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “El monto demandado o eventualmente condenado obviamente mermará el patrimonio del BANCO PROVINCIAL, pero más allá de si dicho monto pueda significar una erogación irreparable en comparación con sus estados financieros, el punto fundamental es que dicha erogación no puede ser reparada con la definitiva del juicio de nulidad, pues una eventual sentencia a favor del BANCO PROVINCIAL se limitaría exclusivamente a la nulidad del acto administrativo pero no conllevaría a la recuperación del monto eventualmente condenado a pagar”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, señaló que solicita “(…) a este Tribunal revoque la sentencia apelada dictada en fecha 25 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA

Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada LYNNE HOPE GLASS, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por dicha representación judicial del acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a través del cual se certificó que la ciudadana Guaimalit Rangel, antes identificada, padece de Estrés Postraumático producto de un Accidente de Trabajo.
Ahora bien, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, por tratarse el caso de marras de la apelación de la declaratoria de improcedencia de una medida cautelar solicitada en el marco de un recurso contencioso administrativo de nulidad de un acto emanado de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, esta Corte estima pertinente emprender un breve análisis de los criterios que ha establecido nuestro Máximo Tribunal de la República respecto de la competencia de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los recursos de nulidad ejercidos contra actos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
Así, en primer lugar, resulta oportuno precisar que la Ley que rige al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, la cual en su Disposición Transitoria Séptima, dispone lo siguiente:
“Mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la circunscripción judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial.
De estas decisiones se oirá recurso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia”. (Negrillas de esta Corte).

Aquí, conviene señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, llegó a asumir el criterio competencial establecido por el legislador en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (Vid. Sentencia Nº 02743 del 30 de noviembre de 2006, Caso: Sociedad Mercantil Servicios de Personal La Arenisca, C.A.).
No obstante, posteriormente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la decisión Nº 589 de fecha 14 de mayo de 2008, Caso: Hermanos Pappagallo S.A., al resolver un conflicto negativo de competencia con apoyo en lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 9, de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Universidad Nacional Abierta, determinó que los órganos habilitados para el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados con ocasión a la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, son los tribunales superiores del trabajo y la Sala de Casación Social, hasta tanto se cree la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social.
Aunado a ello, no puede dejar de observarse que posteriormente a las consideraciones correspondientes al criterio atributivo de competencia anteriormente explicado, el Tribunal Supremo de Justicia -en Sala Plena- consideró que era a esta Jurisdicción Contencioso Administrativa a quien le compete conocer de casos como el que nos ocupa, así, la referida Sala, en sentencia Nº 144, publicada en fecha 5 de noviembre de 2008, Caso: Industrias Esteller C.A., con ocasión de resolver un conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, precisó que para conocer de un recurso de nulidad interpuesto contra una Providencia Administrativa emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, eran los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo los competentes para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, de los recursos contenciosos administrativos incoados contra los actos administrativos emanados por dicho órgano.
Sin embargo, es de señalar que en decisión de reciente data el Tribunal Supremo de Justicia -en Sala Plena- mediante sentencia Nº 27 del 26 de julio de 2011, al momento de analizar un conflicto negativo de competencia suscitado entre un Juzgado Superior de la Jurisdicción Laboral y un Juzgado Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señaló que corresponde a la jurisdicción laboral conocer y decidir recursos como el de autos, y en tal sentido estableció:
“Al respecto, esta Sala advierte que, en efecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 1318/2001 del 2 de agosto, caso: Nicolás José Alcalá Ruiz, estableció -con carácter vinculante- que los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa eran competentes para conocer y decidir los juicios de nulidad contra los actos administrativos que emanaran de las Inspectorías del Trabajo, así como para la resolución de los conflictos que surgiesen con motivo de la ejecución de las referidas providencias administrativas que hubiesen quedado firmes en sede administrativa y, además, para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional que se incoasen contra ellas.
Sin embargo, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en la sentencia N° 955/2010 del 23 de septiembre, caso: Bernardo Jesús Santeliz vs. Central La Pastora C.A. revisó el criterio que precede y cambió la doctrina en relación con la competencia para el juzgamiento de las demandas, de cualquier naturaleza, que se interpongan contra los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, con base en las siguientes consideraciones:
‘(…) considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respecto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
Por todo lo anterior, esta Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que el conocimiento de las acciones intentadas en ocasión de providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 constitucional, a los tribunales del trabajo. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo. Así se declara. (….)’.
Del criterio vinculante que precede, debe advertirse que a la jurisdicción laboral le corresponde conocer todas aquellas controversias surgidas con ocasión de la relación laboral, atendiendo a la especial naturaleza del contenido de dicha relación jurídica más que al órgano que la dicta. De allí pues, que corresponde a los tribunales laborales conocer de los recursos de nulidad de las resoluciones emanadas de las Inspectorías del Trabajo, por cuanto los mismos tienen como fuente la relación laboral.
Así mismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 108/2011 del 25 de febrero, caso: Libia Torres Márquez vs. Energy Freight Venezuela S.A. y otro, estableció que: ‘(…) como se observa esta Sala establece un nuevo criterio respecto a la competencia para conocer de los juicios contra las resoluciones administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, siendo en esta oportunidad preciso señalar que todos los conflictos de competencia que surjan con ocasión a dichos juicios, e incluso los que hayan surgido con anterioridad al presente fallo, se resolverán atendiendo el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 955/2010, la cual tiene aplicación efectiva desde su publicación el 23 de septiembre de 2010, como ya antes apuntó esta Sala en sentencia N° 43 del 16 de febrero de 2011 (…)’.
Para más abundamiento, en torno a las sentencias que preceden, recientemente la Sala Constitucional en sentencia N° 311/2011 del 18 de marzo, caso: Grecia Carolina Ramos Robinson vs. Instituto Universitario Politécnico Antonio José de Sucre, señaló:
‘En este sentido, una vez que se determinó que el laboral es el juez natural, resulta en interés y beneficio de las partes que las causas a las que se ha hecho referencia sean decididas por este con independencia de los criterios atinentes a la competencia que se hayan podido sostener con anterioridad y, por tanto, de la fecha de interposición de las demandas, de modo que esta circunstancia fáctica, que le es ajena, no les impida el acceso al juez que está más calificado para la cabal composición de la controversia; ventaja que se acentúa en materia de amparo constitucional caracterizada como está por la urgencia, que exige la mayor celeridad posible, celeridad que el juez especializado está en mayor capacidad de ofrecer.
No obstante, en respeto a los principios de estabilidad de los procesos, economía y celeridad procesal que imponen los artículos 26 y 257 constitucionales, aquellas causas en que la competencia ya haya sido asumida o regulada de conformidad con el principio de la perpetuatio fori y el criterio atributivo de competencia que esta Sala recientemente abandonó –como se explicó supra- por o a favor de los tribunales de lo contencioso administrativos, continuarán su curso hasta su culminación. Así se decide. (…)’.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la demanda fue propuesta contra el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dictado con ocasión del procedimiento administrativo instruido contra la empresa Agropecuaria Cubacana C.A., que determinó la imposición de una sanción pecuniaria por el accidente laboral sufrido por el ciudadano José Rafael Castrillo, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, supuesto de hecho previsto en el artículo 129 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo .
Al respecto, se advierte que el referido dispositivo legal prevé, expresamente, que las acciones derivadas ‘(…) de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar (…)’; asimismo, la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, establece que ‘(…) son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la Circunscripción Judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recurso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)’.
En este mismo orden de ideas, debe acotarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
No hay duda pues de que la voluntad del legislador, en absoluta concordancia con las disposiciones constitucionales sobre la protección del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo deriva, tal como el régimen de seguridad y salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño del mismo en protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador, atribuyen –de forma expresa y exclusiva- a los órganos que integran la jurisdicción laboral, la competencia relativa al conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pues lo relevante para determinar cuál es el juez natural que ha de conocer este tipo de pretensiones no es la naturaleza del órgano del cual emana sino la naturaleza jurídica de la relación.
Así las cosas, atendiendo la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la que destaca la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por la relevancia que tiene en el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta materia, debe determinarse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral. Así se decide”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que en el presente caso debe tomarse en consideración el principio de perpetuatio fori, establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, salvo disposición de la Ley. (Vid. Sentencia N° 832 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de julio de 2004, Caso: Minera Las Cristinas C.A., vs. Corporación Venezolana de Guayana).
Así, sobre la base de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación incoado contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se declara.

2.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto observa lo siguiente:
En el escrito de fundamentación de la apelación presentado en fecha 11 de julio de 2011, la abogada FLAVIA ZARINS WILDING, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, se limitó a señalar que “(…) el Juzgado Superior se equivoca al sostener que para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar debía analizar el mérito de la causa, así como al exigir al BANCO PROVINCIAL la demostración de que la eventual erogación económica que podría generar la Providencia Administrativa constituiría una merma en su patrimonio (…)”.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la apoderada judicial del BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, no denunció la existencia de vicio alguno en el fallo apelado, sin embargo de la forma en que formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación se denota su inconformidad con lo fallado, ello así de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, entre los cuales destacan argumentos como que: “(…) la negativa de dictar la medida cautelar solicitada con fundamento en el supuesto análisis del mérito de la causa no constituye más que una evasión judicial al deber constitucional de garantizar una tutela judicial efectiva a los justiciables, en este caso al BANCO PROVINCIAL”. (Mayúsculas del original).
De acuerdo a lo expuesto, al circunscribirnos al caso de marras esta Corte observa, del fallo apelado que ciertamente el Juzgado a quo señaló “(…) con relación a la alegada prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA, para dictar la Providencia Administrativa impugnado (sic), quien decide, debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual este Tribunal Superior, debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso (…). Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Del mismo modo, continuó señalando que “De acuerdo a lo anteriormente expuesto, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia quien decide que en esta etapa procesal en el presente caso, no se ha demostrado la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente resulta forzoso para quien aquí decide, declara (sic) IMPROCEDENTE la medida Cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia y Así se decide. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera imperioso señalar al Juzgado a quo que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha indicado que el análisis “(…) que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; (…)”. (Vid., sentencia N° 00698 dictada el 18 de junio de 2008, por la precitada Sala en el caso: “Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”).
Asimismo, se debe resaltar que tal criterio, ya había sido anteriormente adoptado por la misma Sala, mediante decisiones números 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, entre otras, en las cuales ya había expresado, argumentos como los siguientes: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo” (en la primera de las sentencias indicadas).
De igual forma, en la segunda de las señaladas decisiones, indicó la referida Sala que “el análisis antes expuesto no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”.
De los referidos criterios jurisprudenciales se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos fundamentos de la medida cautelar requerida, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, criterio que ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, aún después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. Sentencia Nº 985 del 13 de octubre de 2010. Resaltado de esta Corte).
De este modo, a pesar de haber indicado el Juzgado de Instancia, con respecto a lo fundamentado por la parte recurrente, en cuanto al fumus bonis iuris que “(…) tal cuestión constituye una materia sobre la cual este Tribunal Superior, debe pronunciarse al momento de la Sentencia de mérito, no correspondiente a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente (…)”, del texto del fallo apelado se evidencia que el Juzgado a quo, adicionalmente analizó el periculum in mora y determinó que era improcedente la medida solicitada dada la ausencia de este requisito, cabe destacar que conforme a la Doctrina y a la Jurisprudencia, los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar deben verificarse conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera concurrente -a saber el fumus bonis iuris y el periculum in mora- y al no constatarse la procedencia de uno de ellos, en todo caso decae el análisis del otro.
Así las cosas, dada la disconformidad expresada por la apoderada judicial de la parte recurrente respecto del fallo dictado por el Juzgado a quo al haber declarado improcedente la medida solicitada, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En este contexto, se observa que la representante judicial de la empresa recurrente señaló con respecto al fumus bonis iuris, que el mismo “(…) emana de la propia Providencia Administrativa, de la cual este Juzgador podrá apreciar fácilmente cómo existe una presunción válida que la Providencia Administrativa se encuentra viciada de ilegalidad”.
Agregó, que “En efecto, de una simple lectura de la Providencia se desprende la presunción de que fue dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la LOPA para ello. En el presente caso nuestra representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, que llevó a la Administración a dictar la Providencia Administrativa, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probar lo que considerara pertinente”. (Mayúsculas del original).
Por su parte, en lo atinente al periculum in mora, expresó que el mismo se deriva del hecho en que“(…) la Providencia Administrativa decretada le causa un grave perjuicio a nuestra representada, ya que debido a la presunción de la legalidad y legitimidad que la acompaña, sólo mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo, podría temporalmente nuestra representada evitar las consecuencias que de tal acto emanan”.
Adicionalmente expresó, que la providencia administrativa recurrida, afecta los intereses de su representada “(…) por cuanto al sostener que la enfermedad supuestamente padecida por la prenombrada ciudadana fue producto de un supuesto accidente de trabajo, el ente emisor del acto afirma de modo implícito pero inequívoco, en un instrumento revestido con una presunción de legalidad, que la enfermedad es producto de un supuesto accidente de trabajo, lo que naturalmente genera una responsabilidad en cabeza de nuestra mandante por virtud de dicha supuesta enfermedad y sus pretendidos efectos incapacitantes”.
Asimismo, continuó señalando que “(…) la ciudadana Guaimalit Rangel interpuso una demanda en contra del Banco Provincial en fecha 13 de enero de 2011 ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, (…) exigiendo el pago de las indemnizaciones por enfermedad profesional contempladas en la LOT y la LOPCYMAT, fundamentando la procedencia del pago de las mismas en la existencia de una supuesta enfermedad profesional derivada del supuesto accidente de trabajo, cuya ocurrencia fue certificada por el INPSASEL (…)”. (Mayúsculas del original).
De igual modo señaló, que “De no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso quede ilusoria, ya que de ser condenada el BANCO PROVINCIAL en el mencionado juicio laboral al pago de las indemnizaciones establecidas en la LOT y la LOPCYMAT como resultado de lo establecido en la Providencia Administrativa, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, es pertinente precisar que la parte recurrente al solicitar la medida cautelar objeto de análisis lo realizó conforme a lo previsto en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, los cuales establecen:
“Artículo 4: El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.

“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

De los artículos antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Adicionalmente, se debe resaltar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha dispuesto que para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, de ser el caso, debe ponderarse los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En efecto, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
En este sentido, debe señalarse, que el presente caso versa sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 17 de marzo de 2011, por la abogada JENNIFER GUTIÉRREZ BARRETO, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante el cual se certificó que la ciudadana GUAIMALIT RANGEL, padece de Estrés Postraumático producto de un Accidente de Trabajo.
Visto lo anterior, y con la intención de develar si en el presente caso, tal como fuere señalado por el recurrente, se cumplían los requisitos mínimos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, se pasa a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación de los requisitos de procedibilidad que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, siendo que -se insiste- a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de dichos requisitos.
Así las cosas, esta Corte considera pertinente traer a colación, el texto íntegro del acto impugnado, el cual es del tenor siguiente:

“INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES
DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE.
Calle El Roble con calle La Morita, casa Nº 70, municipio Leonardo Infante, Valle de la Pascua Estado Guárico, Torre. Teléfono: (0235) 341 33 60/ 90 48/ 72 23/ Web: www.inpsasel.gov.ve
Oficio Nº 0172-10

CERTIFICACIÓN
A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL-, ha asistido el ciudadano (sic) GUAIMALIT DE JESUS RANGEL RANGEL, titular de la cédula de Identidad N° 12.118.191 de 35 años de edad, desde el día 25/03/2010 a los fines de la evaluación médica respectiva por haber sufrido Accidente de Trabajo en fecha 28/01/2008, la misma presta sus servicios para la empresa BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, ubicada en la Avenida Los Ilustres Próceres, Edificio Diamante Planta Baja Local 01, Sector Saladillo, Municipio Monagas, Parroquia Altagracia de Orituco, Edo Guárico, donde se desempeñaba como Administrativo Multifuncional. Según consta en la investigación del Accidente realizada por los funcionario (sic) adscrito (sic) a esta dependencia, T.S.U José Francisco Núñez Cédula (sic) de Identidad Nº V-15.248.967 e Ing. Miguel Perdomo Cédula (sic) de Identidad Nº V- 14.056.653 en su condición de Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo II registrado en expediente GUA-23-IA-10-0140, según Ordenes de Trabajo Nº GUA-10-0153 Nº GUA-10-0289. Los hechos se suceden a las once de la mañana del 28 de enero del 2008 en horas de trabajo se presentaron cuatro hombres armados sometiendo al público presente y a los empleados donde nos informan que es un atraco tres de ellos se dirigen a las cajas a sustraer el dinero de los cofres y el otro sujeto se quedo en la puerta del banco en ese momento llego un funcionario policial y fue cuando se produjo el secuestro, donde todos quedan sometidos bajo las ordenes de los secuestradores, luego al pasar las horas del secuestro piden una ambulancia para escapar llevando consigo cuatro trabajadores del banco Nitza Daliz, Vanesa Saavedra, Fidencio Rodríguez y Antonio Cumache, luego fueron liberados en Guarenas dando fin al secuestro. Al ser evaluado en este Departamento Médico se le asigna el Nº de Historia 00339-10, donde refiere la sintomatología posterior a evento traumático situación de rehenes en el Banco Provincial, manifestando fobias al trabajo, depresión e irritabilidad, manteniéndose en control con Psiquiatra Dr. Pan Dávila Octubre 2008 donde se diagnostico: Trastorno por Estrés Postraumático (CIE-10-F43:1) según médico especialista Psiquiatra Dr. Pan Dávila producto del accidente de trabajo. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basadas en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – INPSASEL. Yo Cleira J. Acosta H. C. I. Nº V- 3.236.362, actuando en mi condición de Médica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Guárico y Apure –DIRESAT-, según la Providencia Administrativa Nº 87 de fecha 30/07/2010, por designación de su Presidente (E) Néstor Ovalles, carácter este que consta en la Resolución Nº 120, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.325, de fecha 10-12-2009, en la sede de la Diresat Guárico y Apure, CERTIFICO Accidente de Trabajo que ocasionó Estrés Postraumático (CIE-10-F43.1), que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL según el artículo 81 de la LOPCYMAT. Fin del Informe.
El presente Informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en la Historia Clínica correspondiente.

Dra. Acosta H. Cleira J.
C.I: 13.236.362. M.P.P.S: 72.130
Providencia Nº 87
Médica Diresat Guárico y Apure” (Mayúsculas y negrillas del original).

En ese orden y dirección, de la lectura efectuada por esta Corte del acto administrativo impugnado, se evidencia que en el mismo la Doctora Cleira Acosta, actuando en su carácter de “Médica Diresat Guárico y Apure”, certificó que la trabajadora GUAIMALIT DE JESÚS RANGEL RANGEL, sufrió de “Accidente de Trabajo” que ocasionó “Estrés Postraumático” que le origina “DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este contexto, cabe señalar que la recurrente es categórica al afirmar que en caso de no ser suspendidos los efectos del acto administrativo recurrido, se le causaría un gravamen irreparable o de difícil reparación, toda vez que implicaría el desembolso de una cantidad de dinero que, muy difícilmente, podrá ser recuperado en caso de que sea anulado el acto administrativo. Con el agravante de que, la ciudadana Guaimalit Rangel, interpuso una demanda ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Guárico, con el objeto de solicitar el pago de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional, con lo cual, estiman inminente una declaratoria en contra de su representada, indicando que lo anterior implicaría un daño económico para ésta, el cual se derivaría de la aplicación de un acto administrativo viciado de nulidad.
Así, se observa que la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que la “ejecución” del acto administrativo cuestionado, produciría una merma en su patrimonio, lo cual, a su decir, le generaría un daño económico de difícil recuperación, constituyendo esto, el peligro de que, por la mora que pudiere generarse en la adopción de la sentencia definitiva, se vean afectados los intereses de la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A, Banco Universal.
En virtud de lo anteriormente expuesto, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional señalar, que el hecho de que la ciudadana GUAIMALIT RANGEL, haya interpuesto una demanda solicitando el pago de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional, no implica per se que la misma constituya un perjuicio grave de difícil reparación, toda vez que ello no constituye en sí materialización de daño alguno, puesto que la interposición de demanda por indemnización con fundamento en el certificado que aquí se impugna no lleva implícito la ejecución del mismo lo cual constituye sólo argumentos fácticos ya que no consta en autos elementos probatorios de los cuales esta Corte pudiera evidenciar en esta etapa cautelar y de manera preliminar el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que podría sufrir el Banco Provincial S.A., Banco Universal.
Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias expuestas precedentemente, esta Corte considera pertinente destacar que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar (Vid. sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional, bajo el Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A.).
Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que de prosperar la demanda por indemnización interpuesta por la ciudadana GUAIMALIT RANGEL, contra el certificado que por esta vía se impugna, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, y al ser evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
En ese sentido, -se insiste- que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por lo cual, se hace imperativo que se verifiquen los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris; y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora; los cuales, cabe agregar, deben comprobarse de manera “concurrente”. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
Así las cosas, visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente CONFIRMARSE en los términos expuestos en el presente fallo, la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente y en consecuencia declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada LYNNE HOPE GLASS, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A, BANCO UNIVERSAL, antes identificadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, el 25 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la empresa recurrente, del acto administrativo Nº 0172-10, de fecha 27 de diciembre de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante el cual se certificó que la ciudadana Guaimalit Rangel, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.118.191, padece Estrés Postraumático producto de un Accidente de Trabajo.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la empresa recurrente.
3.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, el 25 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la empresa recurrente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2011-000708
AJCD/11

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________
La Secretaria Acc.,