TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de agosto de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 2645-11
PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho FRANKLIN R. ROJAS, quien es defensor del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, en contra de la decisión dictada el 8 de febrero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la practica del reconocimiento en rueda de individuo solicitada por el Ministerio Público y decretó en contra de su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 29 de julio de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANKLIN R. ROJAS, quien es defensor del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, en contra de la decisión dictada el 8 de febrero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la practica del reconocimiento en rueda de individuo solicitada por el Ministerio Público y decretó en contra de su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente ha de observar lo siguiente:
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 8 de febrero de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se expresó en los siguientes términos:

“…(Omissis)….DE LOS HECHOS

La presente causa se inicia en virtud de Acta Policial de Aprehensión de fecha 05 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, comando de Seguridad Urbana, quienes dejan constancia de la aprehensión del ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMÁN, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dejan constancia los funcionarios en el acta dejan constancia de lo siguiente: “en labores de rol de guardia, en la carpa ubicada en la parte Alta de los mangos se apersono un ciudadano manifestando ser ANTONIO JESUS PEREZ PEÑA, titular de la Cédula de identidad N° 5.565.213, manifestando en que se encontraba con su esposa YENI COROMOTO MENDOZARODRIGUEZ, en el CDI, ubicado en la misma dirección, ya que se encontraba sentía delicada de salud, manifestando que su hija de nombre ERIKA JANETH PEREZ MENDOZA, que en dicho centro asistencial se encontraba uno de los sujetos que le habían dado muerte a su hijo ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, en el sector cuatro de las casitas, en horas de la madrugada asimismo nos hizo entrega de oficio numero 01186 de fecha 29-01-2011 dirigido al coordinador de los Servicios de medicatura forense del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (sic) ... lo que guarda relación con la investigación seguida con el numero I-675.044, por lo que nos trasladamos conjuntamente con el ciudadano al puesto de salud .... Señalándonos a un ciudadano ... a quien se realizo la inspección corporal y no se encontró elemento de interés criminalístico ... fue identificado como AZUAGE DE LOS SANTOS JOSE GERMAN, titular de la Cédula de identidad N° V-19.745.455, se le leyeron sus derechos y le practico la aprehensión, cursa al folio 3”.

Acta de Entrevista de fecha 5.02-2011 al ciudadano HURTADO REBOLLEDO ENYER DANIEL, rendida ante el Comando Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Seguridad Urbana, Parroquia la Vega, en el cual expone: “El Sábado 29 de enero del presente año, en horas de la madrugada, me encontraba en una fiesta con ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, en las cuatro esquinas específicamente en la matica, nos salimos de la fiesta, pasaron cuatro muchachos en dos motos, con armas en las manos, luego se fueron , ANTONY y yo nos recostamos de un carro, ... en ese momento salieron varias personas fuertemente armadas y le dispararon, cuando el chino le disparo me fui luego me devuelvo y lo recojo, lo monte en la moto y ruedo unos metros y lo monto en un carro lo llevamos a la clínica Loira, donde ingreso sin signos vitales. Es todo” y a pregunta formuladas contesto: El Primero que le disparo fue el CHINO, el que fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional el día de hoy en el CDI, también le disparo”.

Acta de Entrevista de fecha 5-02-2011, a la ciudadana ERIKA JANET PEREZ MENDOZA, rendida ante el Comando Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Seguridad urbana, Parroquia la vega en la cual expone: “El sábado 29 de enero del presente año, en horas de la madrugada, fui a buscar a mi hermano de nombre ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, quien se encontraba en una fiesta en el sector cuatro de las casitas, en la matica, mi hermano se encontraba arregostado (sic) de un carro y de pronto se acercaron como ocho personas y todos comenzaron a dispararle a mi hermano, en ese momento fui a agarrar a mi hermano y uno de los que le disparo a mi hermano me apunto con un arma de fuego, y una muchacha me jalo por la mano y me metió para una casa para que no me hicieran nada a mi, después que se calmo todo, salí y veo a mi hermano tirado en el piso todo lleno de sangre. Es todo y a preguntas formuladas contesto: “todos le dispararon y el que fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional el día de hoy en el CDI, también le disparo.”.

Ahora bien, el Ministerio Público en esta misma fecha consignó actuaciones contentivas del expediente N° I-675.044, de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la investigación llevada con ocasión a la muerte del ciudadano ANTONIO JESUS PEREZ MATOS, titular de la cédula de identidad N° V- 18.749.280, en hecho ocurrido en una fiesta en el sector cuatro de las casitas, en la matica, en la cual reevidencia la practica de varias diligencias entre las cuales la experticia del levantamiento planimetrito, inspecciones y la declaración de varios testigos entre los cuales están la ciudadana ERIKA JANETH PEREZ MENDOZA Y ODALIS MERCEDES CANELON VALLADARES, quienes mencionan al ciudadano que se encuentra detenido.

Acta de entrevista de fecha 1-02-2011 a la ciudadana ODALIS MERCEDES CANELO VALLADARES, (...) quien a pregunta formulada contestó: “ Si, yo estaba en la ventana y vi cuando ANTONY, estaba recostado de un carro frente a la casa y un chamo que estaba en la puerta de la casa de la fiesta, salio corriendo hacia ANTONY y le disparo desde cerquita como cuatro tiros, yo cerré la ventana y después escuche que en el piso le siguió disparando; supuestamente el chamo le quito la pistola que tenia y le siguió disparando con ella” “ solo de vista y ese día escuche por comentarios que le dicen “EL CHINO” de mediana estatura morenito, pelo bajito, usa gorra, flaco, no es achinado nariz perfilada”.

(...)

DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES

Esta Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que la representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en los artículos 405 del Código Penal, Ello en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de ANTONY PEREZ MENDOZA.

Entendiendo el contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión del HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en los artículos 405 del Código Penal, Ello en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de ANTONY PEREZ MENDOZA, por cuanto de las actuaciones se desprende que en fecha 29 de enero del presente año, el hoy imputado ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMAN, se encontraba en una fiesta en el sector las cuatro esquinas, específicamente las casitas, en la matica, en horas de la madrugada y fue la persona que en compañía de otros sujetos dispararon a la humanidad del ciudadano que respondía al nombre de ANTONY PEREZ MENDOZA, para luego huir en un vehículo color rojo.

De lo anterior se desprende que el ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMÁN, se en contra incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en los artículos 405 del Código Penal. Ello en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de ANTONY PEREZ MENDOZA.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(...)

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(...)

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMAN quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.

Ahora bien, se observa que el ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMAN, pudiera estar incurso en la comsión del delito HOMICIDIO CINTENCIONAL (sic) previsto en el artículo 405 del Código Penal. Ello en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de ANTONY PEREZ MENDOZA, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que recién comienzan las investigaciones.

FUNDAMENTOS Y ELEMENTOS DE CONVICCION

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que el imputado de auto, AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMÁN, pudiera ser responsable de los hechos que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta policial de Aprehensión de fecha 05 de Febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, quienes dejan constancia de la aprehensión del ciudadano AZUAJE DE LOS SANTOS JOSÉ GERMÁN (...).

2.- Acta de Entrevista de fecha 05-02-2001 al ciudadano HURTADO REBOLLEDO ENYER DANIEL, rendida Comando Regional Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, Parroquia la vega. (...).

3.- Acta de Entrevista de fecha 5-02-2011, a la ciudadana ERIKA JANETH PEREZ MENDOZA, rendida Comando Regional Nro 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, Parroquia La Vega.

4.- Expediente N° I-675-044, de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

5.- Acta DE ENTREVISTA DE FECHA 1-02-2011 a la ciudadana ODALIS MERCEDES CANELON VALLADARES, pos ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podía llegar a imponerse, toda vez que el delito precalificado, establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIÓN, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el presente caso, se trata del bien jurídico tutelado como lo es la vida, en la persona de ANTONY PEREZ MENDOZA, hoy occiso, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal establece una pena superior a los diez (10) años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomándose precedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente ... (Omissis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El recurrente, abogado FRANKLIN R. ROJAS, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, expuso en el escrito de apelación los siguientes términos:

“…(Omissis)…SUSTENTO, FUNDAMENTACIÓN JURIDICA Y AVAL TECNICO DE DEFENSA a los efectos del referido RECURSO DE APELACIÓN contra la SENTENCIA INTERLOCUTORIA dictada por el identificado Tribunal con motivo de la celebración de la correspondiente AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO celebrada en fecha 08 de febrero de 2.011, luego de su detención en fecha 05 de Febrero de 2.011; mediante la cual se acordó, entre otras cosas, proseguir la causa por el mecanismo del Procedimiento Ordinario, admitir las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, NO ACORDAR EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO (LO CUAL ERA Y ES AVALADO POR EL INVESTIGADO, QUIEN IGUALMENTE SE LO SOLICITO EL MINISTERIO PUBLICO, POR ESCRITO, TAL COMO PROBAREMOS OPORTUNAMENTE) y DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público contra mi representado; apelación que me permito esgrimir de la forma y manera en que me permito expresar en los términos:

CAPITULO I
DE LO HECHOS INVESTIGADOS

RATIFICO lo expuesto por mi representado en cuanto a los hechos y en cuanto a que El Ministerio Público, a pesar de que resultara el fallecimiento de un ciudadano de nombre ANTHONY PEREZ en fecha 29 de enero de 2.011, de la forma y manera en que ha quedado plasmada en las actas procesales, lo cual reconocemos como cierto (MAS NO ASI LA PARTICIPACIÓN DE MI REPRESENTADO EN TALES HECHOS); permitió una serie de actuaciones judiciales a través de sus órganos de investigación en los días subsiguientes SIN EL CONTROL Y DIRECCIÓN DE DICHA FISCALIA, apertuando la correspondiente investigación EN FECHA 06 DE FEBRERO DE 2.011, minutos antes de ser distribuida la causa al tribunal 26 de control, lo que desde ya se traduce en LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO y consecuentemente CAUSA SUFICIENTE PARA DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, como efectivamente solicito.

(...)

FALTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

RATIFICO la denuncia que inicialmente hiciera la defensa de turno para el momento se la celebración de la audiencia para oír el imputado, de que la aprehensión de mi representado se realizó sin tomar en cuenta las previsiones establecidas en el Artículo 44 de la Carta Magna; pero lo cual pareciera resultar inoficioso ante el Tribunal recurrido, quien declara la nulidad de la aprehensión, pero haciendo uso de una jurisprudencia ya conocida, igualmente decreta la Privación de Libertad en contra de mi representado, motivo por el cual solicitamos se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones y se acuerde la libertad de mi representado.

CAPITULO II
DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL

Ratifico la queja de mi representado en cuanto a que, Aun así, lo ya expresado en cuanto a los hechos y dejado suficientemente claro mediante las declaraciones de los testigos (QUE LA PERSONA DENOMINADA EL CHINO, ERA QUIEN HABÍA DADO MUERTE AL JOVEN, HOY VICTIMA Y NO MI REPRESENTADO), pero entendiendo que el tribunal de la causa se dejó llevar por las actuaciones presentadas por el representante del Ministerio Público, quien por un aparente indicio y una supuesta declaración de un familiar de la víctima que evidentemente tiene un interés directo en encontrar a un culpable para que sea condenado y con quien MI REPRESENTADO TUVO problemas personales en tiempos anteriores y que pretendió demostrar en la fase de investigación por ante el Ministerio Público, pero que este (EL MINISTERIO PÚBLICO NO PERMITIO AL NEGARSE A GESTIONAR LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR MI REPRESENTADO); este Despacho Judicial, entre otras decisiones DECRETO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en mi contra, lo cual obliga a la presente APELACIÓN, la cual hacemos en los siguientes términos:

CAPITULO III
DEL PRECALIFICATIVO IMPUTADO DIFERENTE AL ACUSADO

Denunciamos que, tal como consta de las actas procesales, que solicitamos que sean requeridas en su totalidad al tribunal de control, el Ministerio Público, expuesta toda la argumentación fiscal, precalificó inicialmente los hechos como uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO INTENCIONAL), lo cual fue acogido por el tribunal y evidentemente rechazado rechazado (sic) por la defensa por no haber tenido ningún grado de responsabilidad o participación en la comisión de tal hecho (NI DIRECTA NI INDIRECTAMENTE); pero resulta peor parapara mi representado cuando he podido verificar que, el M.P. Presentó su acusación calificando en forma definitiva en contra de mi representado, la comisión del delito de homicidio calificado, delito por el cual nunca fue imputado, violentándosele así, una vez mas el derecho a la Defensa; lo que implica una causa de nulidad ABSOLUTA, como en efecto solicito de este despacho superior, se decretada.

CAPITULO IV
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA

RATIFICO LA QUEJA INTERPUESTA en cuanto a que, igualment5e, el Tribunal de la causa, para el momento de emitir sus respectivos pronunciamientos, de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público, SIN ARGUMENTOS AL RESPECTO POR PARTE DEL M.P. DE HECHOS EVIDENTES A FUTURO, PRESUNCIONES O SUSPENCIONES sobre un eventual peligro de fuga o de obstaculización, tal como es su obligación y no limitarse tan sólo a esgrimir la “LA SUPUESTA ADECUACIÓN DE LO CONTENIDO EN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252, DECRETO MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en mi contra, todo de conformidad, según el titular del despacho, de lo contenido en el Artículo 250 en sus tres ordinales, considerando en consecuencia, mi representado, para el momento de su apelación y ahora RATIFICADO POR ESTA DEFENSA, (...)”

CAPITULO V
DE LA APELACIÓN PROPIAMENTE Y SUS DENUNCIAS

Así las cosas, ciudadanos Magistrados, es por lo que, continuando con la fundamentación jurídica de la apelación Interpuesta, RATIFICO EN TODAS SUS PARTES el contenido de la misma, con sus respectivos agregados una vez conocido el contenido del expediente, basándome para ello en lo inicialmente enunciado, que no es otra que las causales establecidas en los ordinales 4 y 5 del Artículo 447 del C.O.P.P, lo cual paso a desarrollar de la siguiente manera:

SECCIÓN PRIMERA
DEL RECHAZO AL ALEGADO PELIGRO DE FUGA

Ratifico los Argumentos de Apelación relacionados con el posible peligro de fuga contenido en el Artículo 251 del C.O.P.P, esgrimido, sin fundamentación por el Ministerio Público, quien tan sólo se limitó a esbozar el nro, de las normas o artículos 250, 251 y 252 y sin embargo acogido por el Tribunal de la causa; texto legal establece los parámetros a considerar para calificar como posible un eventual peligro de fuga.

Y es que en sentido contrario, ciudadano (s) Magistrados, mi representado, tal como lo ha dejado constar en documentos que fueran anexos a la apelación proporcionalmente dicha, cuenta a su favor, a los efectos de desvirtuar ese esgrimido “PELIGRO DE FUGA”; una residencia fija, un Trabajo honorable en el que me desempeño, una familia totalmente formada y a la cual respeta y quiere por encima de todas las cosas y una conducta intachable pues jamás se ha visto involucrado en la comisión de delitos alguno; tal como se evidencia de documentos que se permitió anexar a la apelación en su debida oportunidad, entre ellos:

(...)

SECCION SEGUNDA
DEL ALEGADO PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN

Pero asimismo, alegado sin que se hubiese fundamentado, como ha sido un posible “PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN”; verificado el extremo de tal condición que se puede presumir como posible y ejecutable, así como lo establece el Artículo 252 del mismo texto procesal; cabe destacar ciudadanos Magistrados; que este hecho donde perdiera la vida esa persona de cuya investigación hoy nos ocupa y preocupa; ocurrió a finales del mes de Enero del presente año (2.011); existiendo tiempo suficiente desde esa fecha hasta la fecha de la detención de mi representado, ocurrida el día 05 de Febrero del presente año; en caso que hubiese estado involucrado en la comisión de ese delito; para ejercer cualquier cantidad de acciones contra víctimas o testigos que pudieren existir en su contra, en caso de haber sido el autor del delito o por lo menos tuvo el tiempo suficiente para abandonar la ciudad tratando de lograr una posible impunidad; lo cual estuvo siempre lejos de sus ideas cotidianas, ya que nunca fue ni es responsable directo o indirecto de ese delito; lo cual evidencia igualmente, que queda desvirtuado ese alegado peligro de obstaculización y así solicito que sea reconsiderado a su favor; cuyo argumento y fundamentación por parte del Ministerio Público ni el tribunal de la causa, nunca existió.

SECCION TERCERA
DE LA FALTA DE EXISTENCIA DE LAS CONDICIONES REQUERIDAS EN EL NUMERAL 2 DEL ART, 250 DEL C.O.P.P

Efectivamente, ciudadano (a) Magistrado (a), tal como consta en el curso de las actuaciones, alegado como ha sido para el decreto de la Privación de Libertad, el concurso de los ordinales 1, 2 y3, del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo RATIFICO EL RECHAZO de tal afirmación y solicito ante ese honorable tribunal de alzada, la evaluación del mismo, ya que a juicio del suscrito, NO EXISTE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar su participación en la comisión del delito investigado, pero si, suficiente, elemento para que surja, por lo menos, una duda razonable para estimar su efectiva inocencia como en efecto lo es.

Pero igualmente, en sentido contrario a lo contemplado en el ordinal 3° del referido Artículo 250; tal como ya fuera explicado, no existe tal peligro de fuga y menos aun de obstaculización; por lo que lo mas ajustado a derecho seria otorgarle la libertad mediante cualquiera de las medidas cautelares que permite la Ley, como efectivamente lo solicitó; siendo estos, motivos suficientes para solicitar que, no estando llenos estos extremos de ley, por falta de fundamentación Fiscal y motivación del tribunal, por auto separado como lo ordena la ley, es decir, falta de fundamentación judicial y por haber sido demostrado elementos de convicción en contrario; se acuerde LA NULIDAD DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto en funciones de Control que originara la presente apelación.

SECCION CUARTA
NORMA A CONSIDERAR PARA OTORGAR UNA EVENTUAL MEDIDA CAUTELAR
SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

En este sentido, ciudadano Magistrado, se hace obligatorio; tratar el punto de la presunción de inocencia establecida en el ART. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

(...)

Pero igualmente, ciudadanos Magistrados, existiendo un acto de aprehensión, arenque no conforme a derecho, contraviniendo lo preceptuado en el Artículo 44.1 Constitucional y lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé las condiciones para detener a una persona sin orden judicial alguna y sin haberse decretado el inicio de la investigación e incluso con la alternativo de un procedimiento abreviado; todo en cuanto a la aprehensión en flagrancia; tomando en consideración para ello que los hechos investigados ocurrieron en fecha 29 de Enero de 2011 y su detención la practican los funcionarios en fecha 05 de febrero de 2011; (Tal como lo señala JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su obra El delito Flagrante como un estado probatorio, Revista de Derecho Probatorio Nro 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp.9-105).

Pero sin querer ahondar mucho en esto de la flagrancia, no menos importante es destacar que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las Pruebas NO SOLO NO HAY FLAGRANCIA sino que la detención de alguien sin orden judicial NO ES LEGITIMA, tal como lo refiere el citado (vid.op.cit.p.39).

Pero cabe destacar, ciudadanos Magistrados, que para el momento de la detención de mi representado, en momento alguno, ni siquiera en momento posterior, le fue INCAUTADO NINGUN ELEMENTO O EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO que me pueda relacionar con la investigación.

SECCIÓN QUINTA
AFIRMACION DE LIBERTAD

Pero no menos obligatorio es; ciudadano (a) Magistrado (a), tratar el punto de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD establecida en el ART. 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

(...)

SECCIÓN SEXTA
FINALIDAD DEL PROCESO

Cabe destacar, ciudadanos Magistrados que tal como mi representado lo hiciera saber en el momento del a celebración de la audiencia para oír al imputado, este esta dispuesto a someterme a un juicio donde se ventile LA FINALIDAD DEL PROCESO, que no es otra que la búsqueda de la el cual se encuentra establecido en el artículo 13 del C.O.P.P, y reza que:

(...)

CAPITULO VI
DE NUEVOS HECHOS OCURRIDOS DESDE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD
RELACIONADOS CON LOS POSIBLES RESULTADOS DE LA APELACIÓN
FALTA DE DESIGNACIÓN DE NUEVA DEFENSA

Gestionándose, conforme a derecho, la solicitud de la REVOCACIÓN de la Defensa y solicitud de nueva designación de la misma desde el 09 de febrero de 2.011; tal diligencia de proveer, por parte del tribunal fue imposible de materializar la misma hasta el día 25 de abril de 2.011, pero lo que es peor, siendo gestionado el traslado de mi representado HASTA LA FECHA POSTERIOR A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL; siendo imposible que el abogado notificado de su revocatoria gestionara la Defensa pertinente e imposibilitando que los profesionales del Derecho propuestos para tal fin de DESIGNACIO DE DEFENSA pudieran realizar nada la (sic) respecto, el derecho a la Defensa, causándole UN GRAVE DAÑO a su legítimo Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, lo cual a nuestro modo de ver es causal de NULIDAD DE LAS ACTUACIONES hasta ahora pesa sobre el mismo, tal como efectivamente lo solicito.

LA NO TRAMITACIÓN DE DILIGENCUIAS SOLICITADAS POR EL IMPUTADO POR LA FALTA DE DESIGNACIÓN DE DEFENSA

Ante esta falta de Designación e incluso, de diligencias de emisión de boletas de traslado, por parte del tribunal de la causa, arenque intentadas, mediante solicitud por escrito, suscrita por el propio investigado, fue imposible materializar la practica de tales diligencias por ante el Ministerio Público, donde se pretendió llevar a declarar a los ciudadanos identificados en pasajes anteriores del presente escrito; tal como consta en el escrito que cinco (05) días después de su aprehensión fuera llevado al despacho de este honorable despacho superior (CORTE DE APELACIONES) a través de la respectiva apelación que ahora nos ocupa; todo con el fin de desvirtuar las imputaciones realizadas en su contra.

PRESENTACIÓN DE ACUSACION
CON CALIFICACION DIFERENTE A LA IMPUTACIÓN

Se puede apreciar igualmente e insistimos en exhortar a ese despacho superior en que SOLICITE EL ORIGINAL DEL EXPEDIENTE en su contenido total; que a pesar de que el Ministerio Público le IMPUTO a mi Representado la supuesta comisión del Delito de Homicidio Intencional para el momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado, sin embargo, SIN IMPUTARLE, FORMALMENTE UN DELITO DIFERENTE, PRESENTO SU ACUSACION con un calificativo definitivo de HOMICIDIO CALIFICADO, violentándole el legítimo Derecho a la Defensa; lo cual a nuestro juicio es causa de NULIDAD ABSOLUTA por flagrante violación de derechos y Garantías Constitucionales y trae como consecuencia, en caso tal de ser declarada con lugar, la libertad del investigado, TAL COMO EFECTIVAMENTE LO DENUNCIAMOS Y SOLICITAMOS EN CONSECUENCIA.

DETENCION DEL CIUDADANO SEÑALADO COMO RESPONSABLE DE LA
MUERTE DE LA VICTIMA DIRECTA (HOY OCCISO)

A los fines de fundamentar de una manera mas amplia, nuestra apelación, en la que hemos dejado ver que los señalamientos de HOMICIDIO RECAIGAN SOBRE OTRA PERSONA Y NO SOBRE MI REPRESENTADO, ciudadano (a) Magistrado (a) el Ministerio Público, tras su investigación, logró identificar con precisión, al supuesto homicida, identificándolo como YERFERSON JOSE GASTELO GUARI; CIUDADANO ÉSTE QUE FUERA APREHENDIDO y presentado por ante el Tribunal Recurrido, quien celebró la respectiva Audiencia para oír al imputado en fecha 26 de abril de 2.011, decretándose su respectiva Privativa de Libertad; pero lo que, en todo caso, garantiza que, otorgándosele la libertad a mi representado, no se estaría avalando la impunidad; pero detención esta que evidente la claridad de que mi representado no ha cometido delito alguno.

CAPITULO VII
EXPLICACIÓN DOCTRINARIA PARA LA PROCEDENCIA
DE LO AQUÍ SOLICITADO

Efectivamente, ciudadano (a) Magistrado (a), ratifico en toda su amplitud los argumentos, también jurídicos, expuestos por mi representado en su apelación, en cuanto a que “Decretar una medida judicial privativa de libertad, señalan los profesionales del derecho, presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fomus Boni Iuris y en el periculum in mora.

El Fumus Boni Iuris o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo. (...)

Pero la exigencia no se agota allí. El Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de “una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Sentada la facultad del Ministerio Público para solicitar medidas de coerción personal, que no es más que una consecuencia del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, cuestión que no se discute, tenemos forzosamente que señalar que el Juez de Control no es un mero validador de la solicitud de la medida privativa preventiva de libertad, con la consiguiente orden de aprehensión, peticionada por los representantes fiscales, como si su actividad fuera de mera autorización o de conceder simplemente el paso a lo peticionado (...)

Solo así, el Juez de Control cumple su rol de controlador de derechos y garantias. Esta es la labor que este Juzgador cumple en el presente caso, con prescindencia absoluta del hecho y de las personas presuntamente autoras o participes del o de los hechos punibles imputados. Solo así se preserva el Estado de Derecho y seguridad jurídica, motivo por el cual solicitamos que desde este punto de vista sea evaluada la presente apelación....(omissis)...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada estima necesario a los efectos de resolver el recurso de apelación, planteado por el profesional del derecho FRANKLIN R. ROJAS, quien es defensor del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, los alegatos esgrimidos por éste al apreciar:

Que, la detención de su defendido se realizó sin tomar en cuenta las previsiones establecidas en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue alegado por la “defensa de turno para el momento”, en virtud de lo cual el a quo dictó la nulidad de la aprehensión con base a una conocida jurisprudencia, pero dictando igualmente la privativa, motivo por el cual solicita que se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones.

Que, el Ministerio Público precalificó inicialmente, en la audiencia de presentación de detenido, los hechos como uno de los delitos contra las personas, por el delito de Homicidio Intencional, lo cual fue acogido por el Tribunal, pero que “resulta peor” que el Ministerio Público, en la acusación presentada calificó los hechos como Homicidio Calificado, delito por el cual no fue imputado, violentándose así el derecho a la defensa.

Que, “no existen evidencias ni elementos que hagan presumir su participación en la comisión del hecho”.

Que, el Tribunal de la recurrida acogió lo alegado por el Ministerio Público en cuanto a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin apreciarlos debidamente.
Que, el Juez a quo no practicó el reconocimiento, no acordó la practica de reconocimiento en rueda de imputados, solicitado por el Ministerio Público, con lo cual estima que se causó un perjuicio a su defendido.

En primer término, con relación a lo manifestado por el recurrente en el sentido que la aprehensión no fue practicada en flagrancia, sin tomar en cuenta las previsiones establecidas en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue alegado en su oportunidad ante el a quo, quien dictó la nulidad de la aprehensión, pero dictando igualmente la privativa de la libertad acogiendo una jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, considera que ello es motivo para que se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones.

Con relación a lo indicado por recurrente, esta Sala observa que efectivamente el Juez de la recurrida esbozó lo siguiente:

“…aplicando la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado IVÀN RINCÓN URDANETA, número 526 del fecha 09/04/2001, la cual fue ratificada en el año 2009, por el magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en cuyo extracto se indica que al momento de producirse alguna violación en un procedimiento policial que finalice con una aprehensión, dichas violaciones cesarán al momento de ser presentado dicho ciudadano ante el Juez de Control, aunado a que se observa que existe una investigación...”

Al respecto, se observa que en efectivamente en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente (00-2294), se mantuvo:

“...(omissis)…la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada… al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio...(omisissis)…”

Según la anterior jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando en las detenciones practicadas por los Órganos de Policía pueda haberse incurrido en una lesión de naturaleza constitucional, y en concreto de la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, ello no es imputable al Juzgado de Control que conozca de la presentación del aprehendido, considerando la Sala que con el pronunciamiento de la detención judicial, cumplidas las formalidades de ley, se pone límite a la situación lesiva que pudo ocasionar el órgano aprehensor.

Lo anterior no es óbice para que los funcionarios aprehensores incurran en las responsabilidades penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

Por otra parte, se observa que el recurrente esgrime que en este caso mal puede decirse que se encuentra acreditado el delito de Homicidio Simple si el mismo no incurrió en el mismo, y que tampoco cursan en actas elementos que lo señalen como participe del hecho que se le imputa.

Esta Sala ponderados los anteriores alegatos, debe advertir que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, destinada a afectar con fines puramente procesales, de manera temporal, la libertad personal del ciudadano GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS.

La validez formal del pronunciamiento impugnado se supedita a que el Juez a quo se haya ceñido a las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, entre las cuales se incluyen las de coerción personal; tales requisitos la doctrina mayoritaria los denomina, en primer lugar, el “fumus bonis iuris”, que se concreta en lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado “periculum in mora”, que se contrae en materia adjetiva penal al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma norma, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala observa que para acreditar la comisión del delito precalificado como “HOMICIDIO INTENCIONAL”, tipificado en el artículo 405 del Código Penal vigente, así como la posible participación del ciudadano GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, el Tribunal a quo tomó en consideración las diligencias de investigación siguientes:

1. Acta Policial de Aprehensión, del 5 de febrero del 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, en la cual resumidamente se dejó constancia de lo siguiente:

“…“en labores de rol de guardia, en la carpa ubicada en la parte Alta de los mangos se apersono un ciudadano manifestando ser ANTONIO JESUS PEREZ PEÑA, titular de la Cédula de identidad N° 5.565.213, manifestando en que se encontraba con su esposa YENI COROMOTO MENDOZARODRIGUEZ, en el CDI, ubicado en la misma dirección, ya que se encontraba sentía delicada de salud, manifestando que su hija de nombre ERIKA JANETH PEREZ MENDOZA, que en dicho centro asistencial se encontraba uno de los sujetos que le habían dado muerte a su hijo ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, en el sector cuatro de las casitas, en horas de la madrugada asimismo nos hizo entrega de oficio numero 01186 de fecha 29-01-2011 dirigido al coordinador de los Servicios de medicatura forense del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial (sic) ... lo que guarda relación con la investigación seguida con el numero I-675.044, por lo que nos trasladamos conjuntamente con el ciudadano al puesto de salud .... Señalándonos a un ciudadano... a quien se realizó la inspección corporal y no se encontró elemento de interés criminalístico ... fue identificado como AZUAGE DE LOS SANTOS JOSE GERMAN, titular de la Cédula de identidad N° V-19.745.455, se le leyeron sus derechos y le practico la aprehensión, cursa al folio 3…”.

2. Acta de entrevista, practicada ante el Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, el 5 de febrero del 2011, al ciudadano HURTADO REBOLLEDO ENYER DANIEL, en la cual resumidamente se dejó constancia de lo siguiente:

“El Sábado 29 de enero del presente año, en horas de la madrugada, me encontraba en una fiesta con ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, en las cuatro esquinas específicamente en la matica, nos salimos de la fiesta, pasaron cuatro muchachos en dos motos, con armas en las manos, luego se fueron , ANTONY y yo nos recostamos de un carro, ... en ese momento salieron varias personas fuertemente armadas y le dispararon, cuando el chino le disparo me fui luego me devuelvo y lo recojo, lo monte en la moto y ruedo unos metros y lo monto en un carro lo llevamos a la clínica Loira, donde ingreso sin signos vitales. Es todo” y a pregunta formuladas contesto: El Primero que le disparo fue el CHINO, el que fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional el día de hoy en el CDI, también le disparo”. (Subrayado de la Sala).

3. Acta de entrevista, del 5 de febrero del 2011, practicada a la ciudadana ERIKA JANET PÉREZ MENDOZA, ante el Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Seguridad Urbana, en la cual resumidamente se dejó constancia de lo siguiente:

“El sábado 29 de enero del presente año, en horas de la madrugada, fui a buscar a mi hermano de nombre ANTONY JESUS PEREZ MENDOZA, quien se encontraba en una fiesta en el sector cuatro de las casitas, en la matica, mi hermano se encontraba arregostado (sic) de un carro y de pronto se acercaron como ocho personas y todos comenzaron a dispararle a mi hermano, en ese momento fui a agarrar a mi hermano y uno de los que le disparo a mi hermano me apunto con un arma de fuego, y una muchacha me jalo por la mano y me metió para una casa para que no me hicieran nada a mi, después que se calmo todo, salí y veo a mi hermano tirado en el piso todo lleno de sangre. Es todo y a preguntas formuladas contesto: “todos le dispararon y el que fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional el día de hoy en el CDI, también le disparo.”.

4. Acta de entrevista, rendida ante División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 1 de febrero del 2011, por la ciudadana ODALIS MERCEDES CANELON VALLADARES, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“ Si, yo estaba en la ventana y vi cuando ANTONY, estaba recostado de un carro frente a la casa y un chamo que estaba en la puerta de la casa de la fiesta, salio corriendo hacia ANTONY y le disparo desde cerquita como cuatro tiros, yo cerré la ventana y después escuche que en el piso le siguió disparando; supuestamente el chamo le quito la pistola que tenia y le siguió disparando con ella” “solo de vista y ese día escuche por comentarios que le dicen “EL CHINO” de mediana estatura morenito, pelo bajito, usa gorra, flaco, no es achinado nariz perfilada”.

De las anteriores actuaciones, surge que los ciudadanos entrevistados coincidieron en exponer en las entrevistas que les fueron practicadas que el ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, presuntamente participó en el homicidio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de ANTONY JESÚS PÉREZ MENDOZA, por cuanto tal y como lo indica el a quo, el mismo presuntamente el 5 de febrero del 2005, -oportunidad en que ocurrieron los hechos- era uno de los integrantes del grupo de sujetos que intencionalmente, mediante disparos con arma de fuego, causaron la muerte al occiso de autos.

Ahora bien, esta Sala con relación a los planteamientos del recurrente, quien indica que los elementos de convicción apreciados por el a quo no cumplen las exigencias del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la frase utilizada por el Legislador en el señalado precepto legal, es que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar la medida privativa de libertad, lo cual en criterio de esta Alzada, se refiere a que del contenido de las actas surjan razones suficientes para estimar en este estado de la investigación que el imputado intervino en la comisión del ilícito penal, siendo que no puede exigirse en esta fase del proceso plena prueba para el dictado de una medida de coerción personal, con la que se busca es garantizar la presencia del imputado durante la investigación.

En armonía con lo expuesto, esta Sala pudo constatar que tal y como lo estimó el Juez de la recurrida, en el presente caso cursan elementos suficientes que permiten establecer en esta incipiente etapa del proceso, las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, es decir, tanto la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, el cual fue calificado como el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, así como para presumir la presunta participación del mencionado imputado en el hecho ilícito.

Con ello, a criterio de esta Alzada se verifica que se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Según lo antes indicado, considera esta Alzada que sí cuenta la recurrida con razones suficientes, apoyadas en el contenido de las actas antes referidas, para considerar acreditado en este caso, tanto la comisión del ilícito antes indicado, así como que el ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, fue una de las personas que pudo haber participado en la muerte de quien en vida respondía al nombre de ANTONY JESÚS PÉREZ MENDOZA.

Con relación a lo establecido en el artículo 250 numeral 3 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Tribunal a quo aportó razones suficientes para establecer el peligro de fuga, al tomarse en consideración la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que se está en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, el cual prevé una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, la cual es indudablemente una pena considerable, suficiente como para hacer presumir la posibilidad del peligro de fuga del ciudadano subjudice, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero del la norma adjetiva penal, habiendo agregado el a quo que se trata de un delito que atenta contra el bien más preciado, como lo es la vida, resultando de esta manera satisfecho el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga. Y así se declara.

De igual manera, cabe destacarse con relación a la solicitud del recurrente de que sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, coincide esta Alzada con el a quo en no haberla otorgado, puesto que al exceder la pena que pudiera llegar a imponerse en su límite máximo de tres años, en el presente caso no es aplicable el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, no pueden ser satisfechos razonablemente con una medida cautelar sustitutiva de libertad. Y así se declara.

Asimismo, con relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a que la precalificación asumida por el Ministerio Público en su acusación, es distinta a la atribuida en la audiencia de presentación, advierte este Tribunal Colegiado, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación es provisional, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en la cual entre otras cosas se dijo:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De igual manera, debe advertirse a la defensa que corresponderá al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, ponderar sus alegatos y excepciones relativas a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, así como decidir en esa etapa del proceso lo concerniente a la calificación jurídica asumida en el libelo acusatorio. Y así se decide.

Finalmente, se aprecia que el recurrente indicó que el Tribunal a quo no acordó el reconocimiento en rueda de individuos solicitado por el Ministerio Público.

En tal respecto, aprecia esta Alzada que en el acta de la audiencia de presentación de detenidos, celebrada el ocho 8 de febrero del 2011, se dejó constancia de lo siguiente: “...En cuanto a la practica del reconocimiento en rueda de individuo, solicitada por la Representación Fiscal, si bien es cierto los ciudadanos HURTADO REVOLLEDO y ERIKA, indicaron que de volver a ver a los ciudadanos los reconocerían, no es menos cierto que la Guardia Nacional al momento de practicar la aprehensión del imputado de autos, le puso de vista a las víctimas el imputado de autos, es decir que dicho ciudadano fue visto por las víctimas, por ello este Tribunal NIEGA la practica del acto en cuestión, pues estaría viciado de nulidad...”

Del párrafo anteriormente transcrito, se evidencia que en el acta de la audiencia de presentación de detenido, se aportaron razones suficientes por parte del órgano jurisdiccional para no proceder a la practica del reconocimiento del imputado, ello en virtud que éste ya había sido visto por los posibles reconocedores, lo cual según lo establecido en el artículo 230 de la norma adjetiva penal, viciaría la validez del reconocimiento, por lo que, en criterio de esta Alzada el a quo actuó acertadamente al no haberlo practicado. Y así se decide.

Conforme las razones esbozadas en los párrafos precedentes de esta decisión, concluye esta Alzada que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, por lo que, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado FRANKLIN R. ROJAS, quien es defensor del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, en contra de la decisión dictada el 8 de febrero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la practica del reconocimiento en rueda de individuo solicitada por el Ministerio Público y decretó en contra de su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Pena. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por profesional del derecho FRANKLIN R. ROJAS, quien es defensor del ciudadano JOSÉ GERMAN AZUAJE DE LOS SANTOS, en contra de la decisión dictada el 8 de febrero del 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la practica del reconocimiento en rueda de individuo solicitada por el Ministerio Público y decretó en contra de su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente cuaderno especial, en su debida oportunidad legal. Notifíquese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el once (11) de agosto de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Presidente

MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

La Juez El Juez

JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
(PONENTE)

El Secretario

MANUEL MARRERO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

MANUEL MARRERO
MACR/CSP/JTV/mm.
EXP N° 2645-11

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede, quedando asentado bajo el Nº_____________, siendo las_________.-
El Secretario

MANUEL MARRERO