Caracas, 12 de agosto de 2011 201° y 152° Asunto: NRO. 2751-11 Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, respecto del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DE LOS ANGELES RIVAS, en su carácter de defensor privado del imputado JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, contra la decisión dictada el 23 de junio de 2011, por el Juez Duodécimo (12º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual decretó medida de privación Judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. El 02 de agosto de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2751-2011, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. El 05 de agosto de 2011, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados recurrentes, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. El 12 de agosto de 2011, se dictó auto donde se acordó recabar el expediente original del Tribunal Duodécimo de Control Circunscripcional. Siendo recibidas dichas actuaciones en la misma fecha. CAPITULO I FUNDAMENTO DEL RECURSO La Profesional del Derecho MARÍA DE LOS ANGELES RIVAS, en su carácter de abogada defensora del ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENRAEZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…(…omissis…) Se refleja que los funcionarios aprehensores argumentar la imposibilidad de ubicar testigos que sirvieran de verificadores del procedimiento policial de aprehensión como también del hallazgo de la sustancia polvorienta color blanco que la fecha se presume ilícita con la sola narrativa de los funcionarios quienes practicaron la detención y la incautación de los presuntos treinta y siete (37) pitillos contentiva de dicha sustancia, circunstancia que desencaja en la realidad donde es público y notorio (…) no permite establecer la omisión dada la gran cantidad de personas que transitan por esa zona tan populosa como lo es la parroquia Catia (…), por lo que solicito la nulidad de la aprehensión del ciudadano JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Igualmente no se logro establecer la minima de las convicciones de que la sustancia incautada encontrada en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón era de su naturaleza ilícita, ya que no se le practicó la prueba química orientadora (…). CAPITULO II. La juez décima segunda de control de esta jurisdicción penal acordó decretar los hechos como flagrante, admitiendo el pre-calificativo de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley Orgánica de Drogas, con peso neto de ocho (08) gramos de presunto clorhidrato de cocaína, repito sin al menos prueba orientadora que diera la posibilidad de ser ilícita (…) CAPITULO III. Esta defensa funda su recursote apelación en que la decisión del tribunal causa un gravamen irreparable a mi defendido JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES (…), al imponer la medida de privación preventiva judicial de libertad sin la sujeción a las exigencias y garantías constitucionales y procesales para que proceda tal gravamen a la libertad personal como lo garantizan los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, siendo privado de uno de los derechos más preciados del ser humano como lo es la libertad personal. …” CAPITULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el acta de audiencia de presentación de detenido, realizada el 23 de junio de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “…SEGUNDO: Este Tribunal acoge la Precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (…). TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público a la cual se opuso la defensa es por lo que este Juzgado observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…), en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el ciudadano FUENTES COLMENARES JEIMMY ABRAHAM (…), toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal… (omissis…).”.- En la misma fecha el Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual fundamenta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en audiencia, en contra del ciudadano, en los siguientes términos: “….(Omissis)… Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad (…) el cual en este caso es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una sanción de ocho (8) a doce (12) años de prisión, tal y como fue precalificada en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse podría superar los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta que quien aquí decide encuentra ajustada a derecho (…). Así mismo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya siso autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha sería por parte de esta Juzgadora acerca de la participación u autoria del hoy imputado en los hechos que le han sido atribuidos, tal como lo es acta policial suscrita por efectivos a la Policía Nacional Bolivariana (…). De otra parte, se aprecia la circunstancias prevista en el numeral 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo es de doce (12) años por loas razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3° por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito catalogado como lesa humanidad por efectos nefastos que causan a la sociedad. En conclusión por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES (…) es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…) es por lo que se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JIEMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…(omissis)…”.- CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En primer lugar, es oportuno destacar que la Profesional del Derecho MARÍA DE LOS ANGELES RIVAS, Defensor del imputado JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, impugna el pronunciamiento dictado por el Tribunal Decimosegundo (12°) de Control de este mismo Circuito Judicial y Sede, en la audiencia para oír al imputado, arguyendo lo siguiente: Que “… los funcionarios aprehensores argumentar la imposibilidad de ubicar testigos que sirvieran de verificadores del procedimiento policial de aprehensión como también del hallazgo de la sustancia polvorienta color blanco (…) gran cantidad de personas que transitan por esa zona tan populosa como lo es la parroquia Catia (…), por lo que solicito la nulidad de la aprehensión del ciudadano JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Que “…Igualmente no se logro establecer la minima de las convicciones de que la sustancia incautada encontrada en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón era de su naturaleza ilícita, ya que no se le practicó la prueba química orientadora...” Que “... La juez décima segunda de control de esta jurisdicción penal acordó decretar los hechos como flagrante, admitiendo el pre-calificativo de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la novísima Ley Orgánica de Drogas, con peso neto de ocho (08) gramos de presunto clorhidrato de cocaína, repito sin al menos prueba orientadora que diera la posibilidad de ser ilícita…”. Que “…la defensa funda su recurso de apelación en que la decisión del tribunal causa un gravamen irreparable a mi defendido JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES (…), al imponer la medida de privación preventiva judicial de libertad sin la sujeción a las exigencias y garantías constitucionales y procesales para que proceda tal gravamen a la libertad personal…”. Ahora bien, en primer lugar en relación a la denuncia realizada por la recurrente, quien demanda de esta Alzada se decrete la nulidad de la aprehensión de su representado ciudadano JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, por cuanto los funcionarios aprehensores no se hicieron valer de testigos presenciales, que pudieran dar fe del procedimiento efectuado por lo mismo, así como de la sustancia incautada, no obstante de haberse realizado dicho procedimiento en una zona tan populosa como es frente el Parque Alí Primera, ubicado en la Avenida Sucre, de la Parroquia Catia, en horas de la tarde. En atención a la presente denuncia esta Sala se permite transcribir el contenido de la garantía constitucional contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” De la norma anteriormente transcrita, se colige que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. De igual manera, resulta necesario precisar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que é les el autor …” A través de las normas transcritas se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sean sorprendidas in fraganti, para lo cual, el órgano aprehensor, dispondrá de doce (12) horas para practicar las diligencias necesarias y urgentes, y poner al aprehendido a la orden del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis (36) horas, lo presentará ante el juez de control, garantizando la ley además, que dicho ciudadano será escuchado en audiencia oral, dentro de un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas por la autoridad judicial. Oportuno resulta destacar, la jurisprudencia Nro. 272, de fecha 15-02-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, realizó una distinción entre delito flagrante y detención in fraganti, en los siguientes términos: “…. Omissis…) En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él… (…omissis…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).- A tal efecto, observa este Órgano Colegiado, que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que el imputado YEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, fue detenido bajo una de las circunstancias descritas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, al ser aprehendido por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, en las inmediaciones de la Avenida Sucre, Parque Alí Primera, Catia, en atención a diferentes quejas realizadas por los transeúntes del sector, quienes señalaban que en el referido sitio se cometían delitos y ventas de drogas, y el cual al ser abordado por los funcionarios policiales asumió una conducta hostil y al serle realizado la inspección corporal a que hace referencia el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue incautado de su bolsillo derecho del pantalón treinta y siete (37) pitillo de forma cilíndricas, contenidos en su interior de una sustancia de color blanca de presunta droga, cocaína, así como la cantidad de ochenta (80) bolívares en papel moneda de aparente curso legal, motivo por el cual se procedió a su aprehensión. En este sentido, considera esta Alzada que su detención es absolutamente legítima y amparada bajo la óptica de la norma de rango constitucional estatuida en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, por tanto considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.- Asimismo, advierte la Sala a la defensa que la presunta incautación de treinta y siete (37) pitillos de forma cilíndricas, contenidos en su interior de una sustancia de color blanca de presunta droga, cocaína, en el bolsillo derecho del pantalón del ciudadano YEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, fue como consecuencia de la Inspección Corporal de Personas, a que se contrae los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejaron plasmados los funcionarios aprehensores en el acta policial, norma la cual no señala que se requiere de la presencia de testigos para realizar tal actividad probatoria. En cuanto a la denuncia señalada por la recurrida, referida a que no se “…logro establecer la minima de las convicciones de que la sustancia incautada encontrada en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón era de su naturaleza ilícita, ya que no se le practicó la prueba química orientadora...”. Al respecto advierte esta Alzada, que la presente averiguación se encuentra en la fase de investigación, que apenas se inicio, correspondiéndole al Ministerio Público, disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar qué persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todos los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con la finalidad de practicarles los reconocimientos legales, inspecciones, o experticias, para hacer constar su existencia y las características que permitan su individualización, lo cual se verá reflejado en el correspondiente acto conclusivo. Por lo que este Cuerpo Colegiado señala, que esta es la fase por excelencia donde el Representante del Ministerio Público deberá establecer a través de las distintas experticias a la cual será sometida la “…sustancia incautada encontrada en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón...”, la naturaleza de la misma y su licitud, lo cual quedará reflejado como se dijo en el acto conclusivo que a bien tenga presentar el Ministerio Público, por lo que, reitera que, la omisión de practicar la prueba de orientación a la sustancia que le fue incautada al ciudadano investigado, la cual quedó plasmada en el acta policial y de cadena de custodia de evidencias físicas, de modo alguno vicia de nulidad absoluta el procedimiento policial en el presente caso. Y así se declara. En cuanto a la denuncia realizada por la Defensa, referida a que su defendido JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES, fue impuesto de una medida de privación judicial preventiva de libertad “…sin la sujeción a las exigencias y garantías constitucionales y procesales para que proceda tal gravamen a la libertad personal…”. Al respecto observa esta Alzada que: El Juez de la recurrida fundamentó la decisión de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo exigido por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad (…) el cual en este caso es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una sanción de ocho (8) a doce (12) años de prisión, tal y como fue precalificada en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse podría superar los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta que quien aquí decide encuentra ajustada a derecho (…). Así mismo que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya siso autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha sería por parte de esta Juzgadora acerca de la participación u autoria del hoy imputado en los hechos que le han sido atribuidos, tal como lo es acta policial suscrita por efectivos a la Policía Nacional Bolivariana (…). De otra parte, se aprecia la circunstancias prevista en el numeral 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo es de doce (12) años por loas razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3° por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito catalogado como lesa humanidad por efectos nefastos que causan a la sociedad. En conclusión por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES (…) es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…) es por lo que se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JIEMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…” Así las cosas, del fallo transcrito up supra, se evidencia que el Juez a quo, estableció de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: 1.- Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad: Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena que oscila entre ocho (8) a doce (12) años de prisión de prisión, el cual presuntamente fue perpetrado en fecha 22 de junio de 2011. 2.- Con relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que se investigan: Consideró, que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES, es presuntamente participe o responsable del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, que le imputa la Oficina Fiscal, lo cual quedó plasmado con: 1.- El Acta Policial, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia que el 22 de junio de 2001, en las inmediaciones de la Avenida Sucre, Parque Alí Primera, Catia, en atención a diferentes quejas realizadas por los transeúntes del sector, quienes señalaban que en el referido sitio se cometían delitos y ventas de drogas, practicaron la detención del ciudadano FUENTES COLMENARES JEIMMY ABRAHAM, cédula de identidad N° V- 18.011.170, el cual al serle realizada la inspección corporal a que hace referencia el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue incautado de su bolsillo derecho del pantalón treinta y siete (37) pitillos de forma cilíndricas, contenidos en su interior de una sustancia de color blanca de presunta droga, cocaína, así como la cantidad de ochenta (80) bolívares en papel moneda de aparente curso legal, el cual presuntamente era procedente de la venta de la referida sustancia, motivo por el cual se procedió a su aprehensión. 2.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° 1326-11, levanta, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde se dejó constancia de la sustancia incautada. 3.- Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga u obstaculización: Estimó el Juez a quo, que existía una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, y la magnitud del delito imputado, el cual es denominado por la jurisprudencia como de lesa humanidad poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y por ende la realización de la justicia, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 numerales 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal. De lo señalado anteriormente, estima esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, que surgen los elementos de convicción acreditados por el Representante Fiscal, y que fueron constatados por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso penal el Ministerio Público, debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación del imputado, las cuales son eminentemente provisionales. ASÍ SE DECLARA. Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado, que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. Con relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como existencia de la presunción de peligro de fuga que se hace referencia en el parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, tomando en consideración que el delito investigado, prevé una pena máxima superior a los diez (10) años de prisión, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que entraña conductas que perjudican la salud física y psíquica del género humano y de allí que haría procedente la medida cautelar privativa preventiva de libertad. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la defensa, referida a que su decreto medida de coerción personal “… sin la sujeción a las exigencias y garantías constitucionales y procesales para que proceda tal gravamen a la libertad personal…”, toda vez, que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, el Representante del Ministerio Público, acreditó suficientemente en la audiencia de presentación para oír a los imputados, los elementos de convicción procesal, que le permitieron al Juez de Control, y de manera acertada, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero ejusdem, aunado que dicha medida no es violatoria de normas constitucionales y procesales de la cual goza el referido investigado. Y ASI SE DECLARA. No obstante observa esta Alzada que el procedimiento ordinario no debe aplicarse en el presente caso, sino el procedimiento por consumo establecido en el artículo 141 y siguientes de la Ley Orgánica de Drogas, en atención a las siguientes consideraciones: El imputado FUENTES COLMENARES JEIMMY ABRAHAM, en la audiencia de presentación de detenidos, la cual corre inserta al folio 13 al 16 del cuaderno original, se declaró consumidor, en los siguientes términos: “…yo le dije que tenía 4 pitillos de droga, yo soy consumidor, soy farmacodependiente, yo tengo 11 meses que salí de una rehabilitación y tuve esta recaída…” (Negrillas de la Sala).- Asimismo, consta a los folios 19 al 28 del expediente, diferentes Informes Médicos, emanados de CASA DE REPOSO “TIA PANCHITA”, RESIDENCIA MEDICO-SOCIAL; DIRECCIÓN DE SERVICIOS MEDICOS NO INSTITUCIONALES DE INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; CASA PETARE, mediante los cuales dejan constancia que el ciudadano FUENTES COLMENARES JEIMMY ABRAHAM, ingresó a los referidos centros de rehabilitación, para un programa de desintoxicación y rehabilitación al consumo de drogas. En ese sentido, el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas establece lo siguiente: “Procedimiento por consumo … La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumido o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de droga, hasta que se practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, Psicológicos y sociales. En aso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el Juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable. Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los referidos exámenes.” (Negrillas del Tribunal).- De la norma anteriormente transcrita, se colige que el Ministerio Público solicitara al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada a las personas que: 1.- Fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas; o, 2.- Que se declaren consumidores; o, 3.- Que posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de la Ley Orgánica de Droga.- En ese sentido el artículo 131 de la Ley in comento, señala lo siguiente: “Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta Ley: 1. El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela. 2. El consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refiere esta Ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis. En estos casos, el juez o jueza apreciará racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para práctica de experticias…”.- (Negrillas del Tribunal).- Por tanto, en el presente caso observamos, que el imputado FUENTES COLMENARES JEIMMY ABRAHAM, se declaró consumidor, indicando que ha sido sometido a tratamientos de rehabilitación y desintoxicación, consignando distintos informes que soportaban en cierto modo, lo que se argumentaba, en ese sentido el artículo 147 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone expresamente que la persona consumidora bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni retenidos con detenidos por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos, en el artículo 141 ejusdem, es decir, los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 599, de fecha 26-04-2011, expediente Nro. 11-0469, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, señaló: “… (…omissis…) Asimismo, y de manera excepcional, la Sala tiene la potestad para decretar medidas cautelares, en segunda instancia de amparo, cuando así lo requieran las circunstancias, pues de no dictarse, se ocasionarían lesiones irreparables que harían imposible el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, en caso de resultar procedente la tutela constitucional (Cfr. sentencias núms. 28 y 2218, del 27 de enero y del 14 de agosto de 2003, respectivamente, casos: Instituto Universitario de Tecnología Antonio José de Sucre y Josan C.A., en su orden). Ahora bien, el artículo 147 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que la persona consumidora bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni retenidos con detenidos por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos. Conforme a lo expuesto, evidencia esta Sala que existe una situación que pone en riesgo la salud del ciudadano Juan Cristóbal Martínez Briceño, producto de su condición de presunto consumidor, tal como se declaró, dada la abstinencia forzosa a la cual ha estado sometido durante su reclusión en la Zona n° 3 de la Policía del Estado Anzoátegui, Módulo de Clarines; en tal virtud, en aras de resguardar su derecho a la salud que consagra nuestra Carta Magna, y cuya obligación es del Estado, así como su derecho al respectivo tratamiento para su rehabilitación y reinserción social, esta Sala considera necesario acordar medida cautelar innominada en la cual se ordene al Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, para que proceda a girar las instrucciones a los fines del traslado del ciudadano antes mencionado a un Centro de Rehabilitación de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, hasta tanto se emita un pronunciamiento respecto del recurso de apelación que nos ocupa. Así se decide…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).- Resulta importante precisar, que establece el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, que al estar en presencia de cualquiera de los tres supuestos, indispensables para determinar que el procedimiento aplicable en esa fase primigenia es el de consumo, el Fiscal del Ministerio Público, debe solicitar la libertad del consumidor o consumidora al juez o jueza de control. Al respecto, de la revisión de las actas que integran el expediente original, esta Sala observa que, el 05 de agosto de 2011, la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del abogado JORGE NADYN MATA MEJIAS, presentó escrito ante el Juzgado Doce (12°) de Control Circunscripcional, solicitando de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 2576 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES. (Folios 59 al 61, del expediente original). Ante tal solicitud, el Tribunal de Control, en la misma fecha dictó decisión en la cual sustituyó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano JEIMMY ABRAHAM FUENTES COLMENARES el 23 de junio de 2011, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, referida a que el mismo deberá acudir a un Centro Especializado en Reinserción Social, y someterse al tratamiento que recomiendan los especialistas en la materia y al programa de reinserción social y someterse al cuidada y vigilancia de un familiar, así como presentarse ante el Tribunal cada ocho (8) días. (Folios 125 al 128, expediente). Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recuso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DE LOS ANGELES RIVAS, en su carácter de defensor privado del imputado JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, contra la decisión dictada el 23 de junio de 2011, por el Juez Duodécimo (12º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido.- En consecuencia se REVOCA el fallo impugnado, y en su lugar se acuerda que la presente causa, se siga conforme al procedimiento por consumo, establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 ejusdem, la cual fue acordada el 05 agosto de 2011 por el Tribunal A-Quo, a solicitud del Representante del Ministerio Público, razón por la cual resulta inoficioso librar la correspondiente Boleta de Excarcelación. Y ASÍ SE DECIDE.- CAPITULO IV PARTE DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recuso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA DE LOS ANGELES RIVAS, en su carácter de defensor privado del imputado JEIMMY ABRAHAN FUENTES COLMENARES, contra la decisión dictada el 23 de junio de 2011, por el Juez Duodécimo (12º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido. SEGUNDO: REVOCA el fallo impugnado, y en su lugar se acuerda que la presente causa, se siga conforme al procedimiento por consumo, establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 ejusdem, la cual fue acordada por el Tribunal A-Quo, a solicitud del Representante del Ministerio Público, razón por la cual resulta inoficioso librar la correspondiente Boleta de Excarcelación. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, remítase la incidencia y el expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 12 días del mes de Agosto de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO La Juez La Juez (PONENTE) CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ El Secretario MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. El Secretario MANUEL MARRERO CAMERO Exp.2751-11. YYCM/MACR/CSP/fm. En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ______________, siendo las ______________________. El Secretario, MANUEL MARRERO CAMERO CSP/MACR/JJTV* EXPEDIENTE NRO. 2751-11