TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: BRIZEIDA ATALA HERNÁNDEZ CARVAJAL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.369.254.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MOISES GUIDÓN GALLEGO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8579,

PARTE DEMANDADA: JOSE ROBERTO ALDARIZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.140.093.

EXPEDIENTE: N° 10190

ACCIÓN: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 14.04.2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de medida preventiva.

CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 20.05.2011, procedentes del Juzgado Superior Distribuidor de Turno, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 25.04.2011, por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14.04.2011, que negó la solicitud de la Medida de prohibición de enajenar, gravar o disponer a titulo gratuito u oneroso, el 50% de los derechos que le correspondieran en el patrimonio concubinato a su representada, sobre los bienes propiedad del demandado.
Mediante auto de fecha 29.04.2011, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
Recibidas las actuaciones por esta Alzada en la fecha antes indicada, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.

CAPÍTULO II
MOTIVA

En fecha 14.04.2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“En este sentido, sin entrar analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, mas aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por lo que de todos los recaudos consignados por el representante judicial de la parte actora y de un análisis de los mismos, no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada; razón por la cual considera este Tribunal IMPROCEDENTE la medida solicitada por el abogado MOISES GUIDÓN GALLEGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.579, actuando en representación de la ciudadana BRIZEIDA ATALA HERNANDEZ CARVAJAL, titular de la cédula de identidad No. V- 8.369.254, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.-”

De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:
La acción por la cual se contrae el presente proceso es la Acción Mero declarativa de Concubinato incoada por la ciudadana Briseida Atala Hernández en contra de los ciudadanos José Roberto Aldariz Martínez, la correspondiéndole a esta Alzada la revisión del auto que fuera dictado el día 14.04.2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual, declaró: IMPROCEDENTE la medida solicitada por el abogado MOISES GUIDÓN GALLEGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.579, actuando en representación de la ciudadana BRIZEIDA ATALA HERNÁNDEZ CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V-8.369.254.
Mediante libelo de demanda presentado el 14.10.2009, por el apoderado judicial de la parte actora, en el escrito libelar específicamente en el del Petitorio, a los efectos formales para demandar lo hizo de la siguiente manera:
(…omissis…)
“Subsumiendo los hechos narrados en el derecho invocado, acudimos ante su competente autoridad, con el fin de que, si EL DEMANDADO no conviniera en ello, se declare por este Tribunal, que desde la fecha en que él mismo obtuvo su divorcio de la ciudadana SONIA SALAZAR BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.567.295, fecha para la cual ya convivía con nuestra representada, divorcio que obtuvo por sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de conformidad a la copia de la sentencia que acompañamos con el libelo original el día 14 de abril de 1992, ratificada por el Juzgado Superior Cuarto de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de octubre de 1992, hasta enero del año 2006, nuestra representada y él ciudadano JOSE ROBERTO ALDARIZ MARTÍNEZ, establecieron entre ellos una relación permanente, estable, con apariencia pública o social de constituir ellos, conjuntamente con su hija nacida durante la existencia de la misma, una familia y pareja legalmente constituida, desde que durante todo ese tiempo, sin interrupción de ninguna naturaleza, cohabitaron, se socorrieron mutuamente, ella prestando los servicios propios de una madre y ama de casa en el hogar común y él trabajando en sus múltiples negocios y ocupaciones que le permitían mantener su hogar, pareja e hija y brindar a las mismas y brindarse él mismo una vida holgada y por cuanto que los mismos vivieron y convivieron bajo un mismo techo durante todo ese periodo indicado, el juez proceda a declarar por todas esas circunstancias que durante todo ese periodo de tiempo existió entre ellos lo que se denomina CONCUBINATO, al que los tratados Internacionales; la Constitución Bolivariana y las Leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela brindan protección, especialmente en lo referente al patrimonio formado durante su vigencia entre los concubinos, que pertenece a ambos por mitad y en cuanto a su división y partición posterior.” (…)” (negrillas de esta Alzada).

Ahora bien establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los recrucitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la sesión.” (omissis).

De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretarán en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas sobre las que sustente su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción presunta de que es titular del derecho reclamado.
Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito está referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.
Cabe destacar, que en el supuesto de que el operador de justicia considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la improcedencia de la cautela solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, de lo contrario negará la misma.
No basta entonces que el solicitante de la medida señale los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.
Asimismo, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar deberá demostrar con las pruebas aportadas en el proceso que existiera un riesgo real y comprobable de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, se debe demostrar que ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado alegue una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, se deben alegar y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver al Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284).
En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este Operador de Justicia, ha evidenciado la ausencia del requisito del fumus boni iuris, olor a buen derecho, “presunción grave del derecho que se reclama”, consiste este elemento, en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Ello así, por cuanto de los autos sólo se aprecia copia certificada del libelo de demanda, es decir, el escrito que contiene los argumentos del solicitante, mas no existe medio probatorio alguno que sustente dichos argumentos, y ante tal carencia de pruebas, la norma adjetiva impide el decreto de medidas cautelares, basadas en simple argumentación.
Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar.
A todo evento, esta Alzada en el caso de marras ha evidenciado la ausencia del presupuesto cautelar como lo es el fumus boni iuris, que la demandante en su escrito libelar específicamente en el Petitorio, la misma procedió a demandar de una manera condicionada desprendiéndose evidentemente la falta de condición o legitimidad para actuar ya que expuso: “nuestra representada y él ciudadano JOSE ROBERTO ALDARIZ MARTÍNEZ, establecieron entre ellos una relación permanente, estable, con apariencia pública o social de constituir ellos, conjuntamente con su hija nacida durante la existencia de la misma, una familia y pareja legalmente constituida” lo que le quita o contrarresta a la accionante la probabilidad de pretender la acción que reclama, -en principio pero no a futuro- no pudiendo satisfacer su derecho vulnerado, en consecuencia, como podría ejercer una acción con ausencia de condición o legitimidad, en tales circunstancias como hace presumible ese buen derecho del que alega, encontrándonos evidentemente en ausencia de ese presupuesto como lo es el fumus boni iuris, lo que hace surgir en esta Superioridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decrete las medidas cautelares peticionadas, objeto de apelación, con lo cual debe declararse Improcedente la solicitud de medidas de prohibición de enajenar, gravar o disponer a titulo gratuito u oneroso, el 50% de los derechos que le correspondieran en el patrimonio concubinato, sobre los bienes propiedad del demandado, con lo cual se debe confirmar la sentencia recurrida dictada por el Tribunal A-quo. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JAIME RUIZ PELLEGRINO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana BRIZEIDA ATALA HERNANDEZ CARVAJAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14.04.2011, que negó la solicitud de medida cautelar solicitada.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 14.04.2011, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2011.- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA