TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, cinco (05) de agosto de 2011
201º y 152º

PARTE ACTORA: BANCO SOFITASA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hoy denominado Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de octubre de 1989, bajo el Nº 1, Tomo 61-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MAURICIO VALBUENA PLATA y JORGE RAMON VELASQUEZ SIMONS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.326 y 48.327, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JESUS ALFONSO VERA y MARIA JUDITH JULIO DE VERA, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.324.657 y V-6.496.712, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARVELLA MORENO DOMINGUEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.210.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (VÍA EJECUTIVA).

EXPEDIENTE: 7703.

I
ANTECEDENTES

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2000, por la abogada Marvelia Moreno Domínguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.120, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2000, que declaró con lugar la demanda que por Cobro de Bolívares, fue incoada por la sociedad financiera Banco Sofitasa, C.A., en contra de los ciudadanos Jesús Alfonso Vera y María Judith de Vera.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 1998, por los abogados Mauricio Valbuena Plata y Jorge Ramón Velásquez Simons, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, interpusieron demanda basada en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que su representada, otorgó una línea de crédito al ciudadano Jesús Alfonso Vera, antes identificado, hasta por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), siendo hoy, VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00), y con un plazo de tres (03) años, contados a partir de la fecha que realizaron el contrato, y que en el referido contrato los ciudadanos Jesús Alfonso Vera y Maria Judith Julio de Vera, se comprometieron a la devolución de la suma adeudada, con sus correspondientes intereses, los gastos de cobranza judicial, e incluso el pago de los honorarios profesionales, estimados a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), siendo hoy, la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00), así como de las obligaciones principales y accesorias previamente contraídas por el Prestatario con el Banco; asimismo, constituyeron hipoteca convencional y especial de primer grado a favor del Banco Sofitasa, C.A., hasta por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), siendo hoy, TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), sobre un inmueble de exclusiva propiedad de los demandados; igualmente, la ciudadana María Judith Julio de Vera, en su carácter de cónyuge, del ciudadano Jesús Alfonso Vera, dio su formal e irrevocable consentimiento a todas y cada una de las obligaciones en el contrato.

Posteriormente, el ciudadano Jesús Alfonso Vera, en su condición de prestatario, solicitó un incremento de la línea de crédito, hasta por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), siendo hoy, SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00), constituyéndose el y su cónyuge, a cumplir con las obligaciones contraídas, tanto principales como accesorias inherentes a la cancelación de la línea de crédito, así como del aumento que el Banco le concedió, incluyéndose el pago del capital, más los intereses causados, más los gastos de cobranza e inclusive honorarios profesionales y demás gastos ocasionados, así como también, constituyeron hipoteca convencional y especial de primer grado, a favor del Banco Sofitasa, C.A, incrementándola por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 49.000.000,00), siendo hoy, CUARENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 49.000,00), a la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 35.000.000,00), siendo hoy, TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), a la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 84.000.000,00), siendo hoy, OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 84.000,00), un inmueble de exclusiva propiedad de los demandados; igualmente, sobre el incremento de la línea de crédito pactada por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), el ciudadano Jesús Alfonso Vera, solicitó otro incremento hasta por la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000,00), siendo hoy, NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00), siendo el incremento de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), siendo hoy, TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000,00), para lo cual el prestatario y su cónyuge aceptaron el nuevo aumento, al igual que cada una de las obligaciones contraídas, tanto principales como accesorias inherentes a la cancelación de la mencionada línea de crédito, así como el aumento que el Banco le concedió, incrementando, la hipoteca por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 42.000.000,00), siendo hoy, CUARENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 42.000,00), es decir, de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 84.000.000,00), siendo hoy, OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 84.000,00), a la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 126.000.000,00), siendo hoy, CIENTO VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 126.000,00), un inmueble de exclusiva propiedad de los demandados.

Asimismo, señalan que en fecha 16 de diciembre de 1997, el prestatario suscribió un documento denominado como pagaré, con un plazo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en la cual se suscribió dicho documento, por la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 98.000.000,00), dejando expresa constancia que el pagaré es con cargo a la línea de crédito otorgado por el Banco a su favor, por la cantidad de VEINTICINCO MILONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), siendo hoy, VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00), aumento de la misma por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), siendo hoy, SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00), aumento de la misma hasta por la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000,00), siendo hoy, NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,00), y un aumento hasta por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,00), siendo hoy, CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00); aducen que su representada, habiendo honrado sus compromisos en virtud del referido contrato línea de crédito o cupo, los deudores Jesús Alfonso Vera y María Judith Julio de Vera, no han cumplido con sus obligaciones contractuales, y no han pagado las cantidades de dineros pactadas en el contrato, y es por lo que proceden a demandar por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), de conformidad con lo establecido en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos Jesús Alfonso Vera y María Judith Julio de Vera.

La demanda fue admitida por auto de fecha 23 de julio de 1998, y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada ciudadanos Jesús Alfonso Vera y María Julio de Vera, anteriormente identificados, en su carácter de deudores principales y garantes para que comparezcan por ante el tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho a la última de las citaciones que se practiquen, mas nueve (9) días por el termino de la distancia.

En fecha 28 de julio de 1998, comparece el abogado José Ramón Velásquez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y canceló las planillas correspondientes, a los fines de que se procediera a comisionar a un Tribunal competente para que se practicaran las citaciones; por auto de fecha 04 de agosto de 1998, fue librada la respectiva comisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines en que dicho Juzgado hiciera las citaciones necesarias; dichas citaciones fueron realizadas por el Juzgado comisionado, en fecha 10 de agosto de 1998, las cuales resultaron infructuosas.

En fecha 22 de septiembre de 1998, comparece la representación judicial de la parte actora, y solicita que se cite a los co-demandados, mediante boleta de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; dicha boleta fue librada por auto de fecha 24 de septiembre de 1998, y por auto de fecha 05 de octubre de 1998, el alguacil del A-quo dejó constancia de su practica. Posteriormente, mediante diligencia de esa misma fecha, el apoderado actor solicitó al A-quo, librar cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 03 de febrero de 1999, comparece la abogada Marveli Moreno Domínguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.120, y consigna poder que le fuera otorgado por la ciudadana María Judith Julio de Vera, en su carácter de co-demandada en el presente juicio, asimismo, consigna escrito mediante la cual, se da por citada en nombre de su representada, e invoca la falta de citación realizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; igualmente, solicito de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la supuesta citación, por no haberse cumplido las formalidades esenciales a la validez de la citación personal.

En fecha 04 de febrero de 1999, comparece el abogado Jorge Ramón Velásquez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual aduce que es improcedente la nulidad de la citación, por cuanto debe entenderse que el escrito presentado por la contraparte en fecha 03 de febrero de 1999, se debe tomar como una citación tacita, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 03 y 04 de febrero de 1999, cursan escritos de promoción de pruebas, presentados tanto por la representación judicial de la parte actora, abogados Jorge Ramón Velásquez y Mauricio Valbuena Plata, como de la parte demandada, abogada Marvelia Moreno Domínguez, los cuales fueron admitidos en fecha 12 de febrero de 1999.

En fecha 22 de febrero de 1999, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la nulidad de la citación de la co-demandada María Judith Julio de Vera, alegada por su representación judicial.

En fecha 23 de abril de 1999, la apoderada judicial de la parte demandada, apela de la decisión de fecha 22 de febrero de 1999; dicha apelación fue oída en su solo efecto, ordenándose la remisión de las copias fotostáticas necesarias para ser remitidas al Tribunal de Alzada que conocería de la apelación interpuesta, y por oficio de fecha 28 de mayo de 1999, fue remitido las copias certificadas respectivas al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

En fecha 29 de junio de 1999, esta Alzada le dio entrada al expediente, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente, para que ambas partes presentaran sus informes; haciendo uso de este derecho únicamente la parte actora, la cual en fecha 19 julio de 1999, consignó escrito de informe, solicitando que sea declarada por este Juzgado la extemporaneidad de la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria, que declaró inadmisible la reposición solicitada por el recurrente, solicitando además que se confirme la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, y declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada.

En fecha 29 de julio de 1999, la representación judicial de la parte demandada, abogada Marvelia Domínguez, consignó escrito de observaciones, en relación a los informes presentado por la actora en fecha 19 de julio de 1999, mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado de computarse el respectivo lapso para la contestación de la demanda.

En fecha 12 de agosto de 1999, este Juzgado dictó sentencia mediante la cual señala lo siguiente:

“… De la revisión de los autos llegados a esta Alzada se observa que de la nota estampada por la secretaría del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ciudadana Sonia Contreras Contreras, en fecha 02-11-98, que riela al folio 45 vto, del presente expediente, nada se desprende que haga suponer la nulidad de la citación realizada de la co-demandada María Judith Julio de Vera, por el hecho de que haya sido otro el secretario (designado posteriormente) el que haya dejado constancia de la entrega de la boleta de notificación librada por el anterior Secretario, ya que los actos realizados por el Secretario de un Tribunal, merecen fé pública, y el hecho de que el Secretario que libró la boleta de notificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la negativa de la co-demandada de firmar el recibo de la citación, no haya dejado constancia de su propio acto, no lo invalida, toda vez que el motivo del por qué el Secretario que libró la boleta de notificación fue sustituido por otro se desconoce y no interesa en virtud de que el Juez es discrecional al designar a sus funcionarios que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley para desempeñar determinados cargos. Igualmente del Artículo mencionado supra, tampoco se desprende que tenga que ser el mismo Secretario que libró la boleta de notificación el que tenga que dejar constancia de haberse librado la misma. Por otro lado, cabe señalar que el acto cuestionado alcanzó su fin, cual era lograr la citación de la co-demandada María Judith Julio de Vera y conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil el cual reza: ‘En ningún caso se declarará la nulidad si el acto alcanzado el fin al cual estaba destinado’,, mal podría este Juzgador decretar la nulidad del mismo.- Así se decide.-
Con respecto al alegato de la parte demandada referente a que las compulsas en copias certificadas no fueron acompañadas con sus respectivos timbres fiscales por parte de la actora, señala el artículo 38 de la Ley de Timbre Fiscal lo siguiente: ‘La omisión de timbres o el hecho de no haber sido inutilizados en debida forma no produce la nulidad de los actos a escritos que causen las respectivas contribuciones, pero al ser presentado el documento ante alguna autoridad, está no le dará curso mientras no sea separada la falta y dará aviso inmediato al funcionario competente para que aplique las sanciones de ley’, por lo que considera esta Alzada que no es argumento suficiente para declarar la nulidad de la citación, y en consecuencia, desecha tal pedimento.- Así se decide…”.

En fecha 01 de octubre de 1999, comparece la representación judicial de la parte demandada, abogada Marvelia Moreno Domínguez, y anuncia Recurso de Casación, contra la decisión dictada por este Juzgado en fecha 12 de agosto de 1999, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil; dicho recurso fue negado por esta Alzada, por cuanto la decisión recurrida no estaba subsumida en el contenido del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, ya que se trataba de una interlocutoria que no ponía fin al juicio ni impedía su continuación, y por no haber anunciado dicho recurso dentro del lapso establecido 314 eiusdem, se considero que era extemporáneo por anticipado; y por oficio de fecha 03 de noviembre de 1999, fue remitido el expediente al Tribunal de origen.

En fecha 21 de diciembre de 1999, el Juzgado de la causa, le dio entrada al expediente, y ordenó la notificación de ambas partes, de la decisión de fecha 12 de agosto de 1999, emanada del Juzgado Superior; dichas notificaciones fueron realizadas en fecha 03 de febrero de 2000, por lo que se ordenó comisionar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de que realizara las notificaciones respectivas, y una vez constara en autos sus resultas, el juicio continuaría su curso.

En fecha 20 de junio de 2000, el A-quo dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la demanda que por cobro de bolívares (vía ejecutiva), interpusiera el Banco Sofitasa, C.A., en contra de los ciudadanos Jesús Alfonso Vera y María Judith de Vera por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2000, la representación judicial de la parte demandada, se da por notificada de la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2000, y apela de la misma; dicha apelación fue oída en ambos efectos, para lo cual se ordenó la remisión de la totalidad del expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, a fin de que conociera sobre el recurso de apelación ejercido.

II
DEL MATERIAL PROBATORIO

Parte Actora:

• Reprodujo el mérito favorable de lo autos que beneficien a su representada. Al respecto, esta Sentenciadora debe indicar que el mérito favorable no es un medio de prueba que exija pronunciamiento alguno del tribunal, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
• Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho e Independencia del Estado Táchira, en fecha 09 de abril de 1997, bajo el Nro. 02, Tomo II, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, el cual fue anexado al líbelo de demanda, identificado con la letra “B”. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360, 1.361, 1.363 y 1.364 del Código Civil.
• Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho e Independencia del Estado Táchira, en fecha 09 de mayo de 1997, bajo el Nro. 21, Tomo V, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, e igualmente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, Táriba, en fecha 08 de mayo de 1997, bajo el Nº 43, folios 202-206, Tomo 3, Protocolo 1ro, segundo trimestre, el cual fue anexado al líbelo de demanda, identificado con la letra “C”. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360, 1.361, 1.363 y 1.364 del Código Civil.
• Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho e Independencia del Estado Táchira, en fecha 01 de julio de 1997, bajo el Nº 03, Tomo I, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, e igualmente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, Táriba, en fecha 02 de julio de 1997, bajo el Nº 32, folios 102 al 111, Tomo 38, Protocolo 1ro, del segundo trimestre, el cual fue anexado al líbelo de demanda, identificado con la letra “D”. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360, 1.361, 1.363 y 1.364 del Código Civil.
• Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho e Independencia del Estado Táchira, en fecha 30 de julio de 1997, bajo el Nº 11, Tomo III, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, e igualmente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Cárdenas del Estado Táchira, Táriba, en fecha 30 de julio de 1997, bajo el Nº 10, folios 60 al 67, Protocolo Primer, Tomo 11 del tercer trimestre, el cual fue anexado al líbelo de demanda, identificado con la letra “E”. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, todo de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360, 1.361, 1.363 y 1.364 del Código Civil.
• Pagaré Nº 15.788, el cual fue consignado en original en la presente causa. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, todo ello de conformidad con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.360, 1.361, 1.363 y 1.364 del Código Civil.

Parte Demandada:

• Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello del Estado Táchira, de fecha 16 de diciembre de 1997, bajo el Nº 46, Tomo 25, Protocolo Primero, en el cual consta el pago de la obligación asumida por los demandados, en el documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Capacho e Independencia del Estado Táchira, en fecha 09 de abril de 1997, bajo el Nº 02, Tomo II, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, el cual fue anexado al líbelo de demanda, identificado con la letra “B, por la parte demandante. Al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo no fue tachado, impugnado ni desconocido por la actora en su oportunidad legal, todo de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se aprecia por guardar relación con los hechos controvertidos.

III
DECISIÓN RECURRIDA

La Sentencia recurrida de fecha 20 de junio de 2000, estableció lo siguiente:

“(…) De la anterior exposición, considera este Juzgadora que la parte demandante demostró la obligación aquí demandada, por su parte la demandada no desvirtuó la pretensión aquí deducida ni promovió prueba que le favoreciera, por lo que es forzoso concluir que la presente demanda debe declararse procedente.
En lo que respeta a la solicitud que sea condenada a la demandada al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 35.071.357,98 (sic)) por concepto de honorarios profesionales de abogado, conforme a lo convenido por las partes en los documentos antes mencionados, considera esta Sentenciadora que dicha solicitud no puede ser dirimida en el presente proceso, toda vez, que conforme a la Ley de Abogados encontramos que la vía expedita para tramitar esa controversia seria la vía principal si considera el accionante que se trata actuaciones extrajudiciales o en el mismo expediente si las actuaciones fueran realizadas dentro del ámbito judicial; por lo que ese petitum debe desecharse como en efecto se declara.
(…)
En el caso de autos, como antes se expresó, fue solicitada la indexación en el líbelo de la demanda, y en razón de la falta de pago oportuno por parte de la demandada, debe esta Sentenciadora concluir que resulta procedente la indexación solicitada, y así se declara.
Por todas la razones antes expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, administrado Justicia (…), declara CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLIVARES, interpuesta por el BANCO SOFITASA, C.A., en contra de los ciudadanos JESUS ALFONSO VERA y MARIA JUDITH DE VERA (…), y en consecuencia condena a la parte demandada a pagar a la parte actora las siguientes cantidades de dinero:
Primero: La cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES (sic) (Bs. 98.000.000,00), por concepto de capital adeudado.
Segundo: La cantidad de DIECISEIS MILLONES VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES (BS. 16.029.860,00) por concepto convencionales.
Tercero: La cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.874.666,65), por concepto de intereses de mora.
Cuarto: A pagar la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 121.436,87) diarios a partir del 16 de julio de 1998 hasta el definitivo y total pago de las cantidades adeudadas por concepto de intereses convencionales, y la cantidad de VEINTIUN MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 21.777,78) diarios, a partir del 16 de julio de 1998, hasta la definitiva y total pago de las cantidades adeudadas por concepto de intereses moratorios (…)”.

En fecha 04 de agosto de 2010, me aboque al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, y ordene notificar a la parte demandada. En fecha 13 de mayo de 2011, compareció el abogado Jorge Ramón Velásquez Simons, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.327, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y consigna la publicación del cartel librado en fecha 13 de mayo de 2011, librado el 4 de agosto de 2010.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2000, por la abogada Marvelia Moreno Domínguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.120, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en transición) ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2000.

Ahora bien, quien suscribe pasa a analizar si lo expresado en la sentencia apelada, se encuentra ajustada o no a derecho, y para ello considera traer a colación el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“… La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca se hará efectiva el procedimiento de ejecución de hipoteca (…)”.

El procedimiento de ejecución de hipoteca no esta limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito; en tal sentido, el acreedor demandante, por serlo de carácter hipotecario, no puede estar en situación desfavorable con respecto a los demás acreedores en cuanto a la limitación de los intereses concierne, pues lo único que le impide a un acreedor de esta suerte es traba ejecución sobre otros bienes que no sean los ejecutados, sin el consentimiento del deudor, sino cuando aquellos que hubieren resultado insuficientes para el pago de su crédito.

Por su parte establece el artículo 1877 del Código Civil lo siguiente:

“… La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…”.

Del artículo antes descrito, se puede decir que la hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario; de este concepto se infiere que la hipoteca constituye un derecho real de garantía, y al mismo tiempo, un derecho real de la realización del valor. En el primer caso lo es, porque asegura un crédito del titular, el decir, el cumplimiento de una de obligación del deudor del titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realización de un valor, porque faculta para promoverla enajenación de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

En el presente caso, se desprende que el Banco Sofitasa, C.A., demando a los ciudadanos Jesús Alfonso Vera y María Judith Julio de Vera, por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y que el mencionado Banco, concedió a los mencionados una línea de crédito, el cual fue garantizado por hipoteca convencional y de primer grado sobre los derechos de propiedad, dominio, posesión y pertenencia de varios inmuebles pertenecientes a los hoy demandados.

En relación a la línea de crédito o también llamado contrato de apertura de crédito, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, en el juicio seguido por el Banco Internacional, C.A., contra las sociedades mercantiles Desarrollos Agropecuarios, C.A., y Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales, C.A., (Durhaca), sostuvo lo siguiente:

“...Del texto transcrito de la recurrida se infiere que DESARROLLOS URBANISTICOS y HABITACIONALES, C.A., para garantizar al BANCO INTERNACIONAL, C.A., todas las obligaciones que aquélla tuviere contraídas o que en el futuro asumiere con el Banco, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.7.000.000,oo), por lo que respecta al capital, además para garantizar a dicho Banco el pago de los intereses convencionales, de los eventuales gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza en que incurriera al exigírsele a la deudora el pago de sus obligaciones, el pago de honorarios profesionales de abogados y el de los intereses moratorios si hubiese lugar a ellos, por haberse incurrido en mora, constituyó hipoteca de primer grado a favor del Banco, hasta por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.11.200.000,oo) sobre un inmueble propiedad de la demandada.

Asimismo quedó estipulado que el Banco podía considerar las obligaciones como de plazo vencido y consecuencialmente ejecutar la hipoteca, cuando la deudora no le pagare cualesquiera de las obligaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que sean exigibles aquellas obligaciones cuya fecha de vencimiento no se hubiere pactado expresamente.

De lo expuesto se desprende:

1º) En el documento se comprende, no sólo operaciones futuras, amparadas por la garantía hipotecaria, así como los daños y perjuicios que directa o indirectamente se pudieran causar al banco, sino que se retrotraen los hechos en el tiempo, es decir, hacia el pasado, al hacerse referencia a obligaciones que la empresa demandada tuviere contraídas, por lo que es fácil deducir o interpretar que se trata de obligaciones ya contraídas para el momento de la suscripción del documento hipotecario.

(Omissis).

Del referido instrumento se infiere que el Banco accionante podría ejecutar la hipoteca: a) Cuando la deudora no le pagare dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento, cualquiera de sus obligaciones; y b) Cuando no le pague dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que sean exigibles aquellas obligaciones cuya fecha de vencimiento no se haya pactado expresamente.

De los particulares acotados se desprende imprecisión y oscuridad en lo relativo a las obligaciones garantizadas o a garantizar, así como el monto de los créditos, el tiempo de la utilización y la forma de su concesión por parte del banco, lo que se traduce en ambigüedad en cuanto al monto de la garantía y la fecha de su extinción.

Partiendo de estas consideraciones, y de la accesoriedad que garantiza a la hipoteca, lo cual viene circunscrito por la propia finalidad de la garantía, o sea, garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que garantizan con la hipoteca, no puede considerarse dentro de las precisiones contenidas en el artículo 1.896 del Código Civil, que permite la constitución de esta garantía sobre obligaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice.

De aceptarse tales circunstancias se estaría admitiendo la posibilidad de que constituida la hipoteca para garantizar determinadas obligaciones, se extendiera ésta arbitrariamente, mediante el otorgamiento de documentos privados en los cuales se estableciera que nuevas obligaciones distintas a las indicadas en el documento solemne de la hipoteca, quedarían garantizados también con ese derecho real.

(Omissis).

Es por ello que, contrario a lo sostenido por la impugnación y en aplicación del principio iura notiv curia, el sentenciador de la recurrida, en base a las consideraciones anteriores, ha debido concluir que, en el caso de especie, no existía garantía hipotecaria que ejecutar, como así lo fue solicitado por las co-demandadas...”.

La doctrina nacional (Simón Jiménez Salas, Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela) ha definido al contrato de apertura de crédito, como “...un contrato innominado por el cual el banco, mediante una comisión que percibe del cliente, más los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente, dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente...”

Este contrato de apertura o línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada, de manera tal que la solidez y confianza de la operación bancaria puede estar respaldada con una garantía hipotecaria inmobiliaria. Ello ha sido reconocido por la doctrina nacional y extranjera, como se desprende de la siguiente cita:

“...Por todas esas razones encontramos que en la hipoteca es necesario, como lo exige la Sala, que lo garantizado pueda determinarse sin que queden dudas al respecto e independientemente de cuáles hayan sido las menciones relativas a la obligación o las obligaciones principales garantizadas para lograr el objetivo que permite la ley de que puedan ser determinadas en forma indubitable. En consecuencia, si se quiere ser preciso, lo que es estrictamente indispensable no es la determinación sino la determinabilidad indubitable de la obligación o de las obligaciones garantizadas con la hipoteca sin que importen las menciones concretas utilizadas al efecto, las cuales bien pueden diferir en distintos casos.” (Subrayado de la Sala. Aguilar Gorrondona, José Luis. La Hipoteca Inmobiliaria en la Doctrina y la Casación Durante el Trienio 1992-1994, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998).

Ya se habrá comprendido que en nuestro concepto no es necesario que la determinación de la cantidad sea tal, que se diga fijamente el monto de la deuda sin más ni menos. Creemos que bastará que se fije el máximum a que puede llegar el crédito. Con esto, como ya hemos insinuado, tienen los terceros suficientes datos para saber cuál es el valor líquido de la finca de que puede disponer su propietario.” (Sanojo, Luis. Instituciones de Derecho Civil, tomo cuarto, Reimpresión de la primera edición hecha en Caracas, Imprenta Nacional 1873, pág. 309).
“El contrato de préstamo de dinero es un contrato real. Promesa de préstamo: apertura de crédito. El préstamo de dinero, como todo mutuo, es un contrato real; no se perfecciona sino por la entrega de los fondos al prestatario. Pero el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo, contrato consensual, que, dentro de los usos de la banca, toma el nombre de apertura de crédito. Aún cuando el contrato de préstamo no se perfeccione sino a medida de los retiros de fondos que efectúa el cliente (entrega de dinero), el banco se encuentra obligado desde la promesa de préstamo: está obligado a consentir los anticipos convenidos. El banco puede exigir una garantía hipotecaria y proceder a la inscripción desde el instante de la apertura del crédito, incluso antes del retiro de los fondos; por lo tanto, antes incluso de que se haya perfeccionado el contrato de préstamo y, en consecuencia, de que se haya convertido en acreedor de la devolución; porque una hipoteca puede garantizar simples créditos eventuales.” (Subrayado de la Sala. Mazeaud, Henry y León y Mazeaud, Jean. Lecciones de Derecho Civil, parte tercera, volumen IV, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, p.p. 457-458).

Ahora bien, en relación a la controversia hoy debatida, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, ha sostenido lo siguiente:

“…Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra Israel Colmenares Sánchez y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. (De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, en sentencia Nº 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Banco Principal S.A.C.A., c/ Venmetal C.A., y Juan Benito Jiménez, la Sala ratificó el anterior pronunciamiento y señaló lo siguiente:

“...El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.
El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”.
La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva”.
...Omissis…
En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.
Por tanto, lo demandado por la parte actora en el presente juicio no podía ser tramitado a través de la vía ejecutiva, pues el artículo 660 del mencionado Código, es exclusivo y excluyente para intentar tal reclamación.
La recurrida, al admitir por la vía ejecutiva el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, infringió el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “...Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales...”.
Todas estas razones conducen a la Sala a declarar infringidos los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo.
Por este motivo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Principal S.A.C.A., contra Venmetal C.A. y Juan Benito Jiménez, anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 11 de octubre de 1993 proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se resuelve...”.

Adicionalmente, en sentencia Nº 00099 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A. c/ Industrias Metálicas Andillano C.A., esta Sala reiterando los anteriores criterios jurisprudenciales, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

“...Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva
...Omissis...
En el presente caso, el Banco Industrial de Venezuela C.A. demandó a Industrias Metálicas Andillano C.A. por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y el crédito que concedió a la mencionada empresa fue garantizado por ésta, con hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble constituido por un terreno con mejoras y bienhechurías; así como por una hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión sobre las maquinarias a adquirir, tal como se evidencia de la siguiente cita:
“...Para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. el capital dado en préstamo, más los intereses y gastos de cobranza, la prestataria constituyó las siguientes garantías: ... Hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre los siguientes bienes: a) Un lote de terreno propio, con las mejoras y binhechurías sobre él construidas... Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, sobre las maquinarias y equipos a adquirir...
...Omissis...
Consta en el documento autenticado en el Registro de Operaciones del Banco Industrial de Venezuela C.A. ... que la empresa mercantil INDUSTRIAS METÁLICAS ANDILLANO C.A., a través de; BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., amplió el primer crédito, antes especificado, por un monto de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) ...
Para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. el pago de la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES objeto de la ampliación del crédito, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo y los de mora, si los hubiere, así como los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, la deudora dio en garantía hipotecaria los mismos bienes que se especifican y determinan en el primer crédito antes narrado.
...Omissis...
DEL DERECHO
Según lo establece el Artículo 1.264 del Código Civil... Igualmente, el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, referido a la vía ejecutiva, establece...
PETITORIO
En fuerza de las razones expuestas, y por cuanto la obligada ha incumplido la obligación de pago contraída, encontrándose la deuda de plazo vencido, y agotadas como han sido las diversas gestiones extrajudiciales de pago, es por lo que siguiendo instrucciones expresas de nuestro representado, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., procedemos, en su nombre y con fundamento en el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, a demandar por VIA EJECUTIVA a la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS ANDILLANO C.A., plenamente identificada en este libelo, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, en pagar las siguientes cantidades y conceptos...”.

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada el Banco Industrial de Venezuela C.A. debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía ejecutiva porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado, infringió los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil.

Por esas razones, esta Sala casa de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, pues siendo inadmisible la demanda planteada a través de la vía ejecutiva, es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Asimismo, en el dispositivo de este fallo se declarará inadmisible la demanda incoada por el Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Industrias Metálicas Andillano C.A., anulándose en consecuencia, el auto de admisión de fecha 23 de abril de 1997 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se establece...”

Conforme al criterio de esta Sala, el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

En igual sentido, la Sala Constitucional, estableció lo siguiente:

“...el inminente procesalista venezolano José Andrés Fuenmayor, en relación al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, señaló que:
“…Esta disposición era necesaria y complementaria del juicio de ejecución de hipoteca, porque habiendo sido éste establecido sobre formas procesales rigurosas se determinó que hay casos en los cuales una obligación que si bien está garantizada con hipoteca no es posible exigir su cumplimiento dentro de este mecanismo, pues dejaría indefenso al deudor. Tales son todos los casos en que la obligación consiste en una suma determinada de dinero exigible y determinable, pero cuya liquidez ha sido establecida en ausencia del deudor. En estos casos no puede negársele a éste el derecho de discutir el monto de la obligación y para obtener tal determinación de una manera legalmente estricta sólo existe la garantía del juicio ordinario. En estos casos habrá que recurrir, obligatoriamente, al procedimiento de la ejecución de hipoteca en vía ejecutiva, tal como lo exige el artículo que comentamos, y no en la vía electiva en que lo permitía el artículo 537 del anterior Código de Procedimiento Civil, cuando establecía: ‘El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva’.(…)Como hemos visto en lo anteriormente expuesto el juicio de ejecución de hipoteca ha sufrido una gran transformación. Esto cuenta para los abogados anteriores a la puesta en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil. Hoy no es posible hablar de reconvención en el procedimiento de ejecución de hipoteca actual, ni de introducir incidencias para retardar la marcha del procedimiento. Una cosa de agregar antes de terminar y es que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, tal como lo establece expresamente el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 22 t 338 ejusdem…” Subrayado de la Sala. (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello. 1997. La Ejecución de Hipoteca. Pág. 277)

Al respecto la Sala de Casación Civil de éste Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha dejado clara la intención del legislador, a saber:

“…La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,). Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado y negrilla de esa Sala) (Sentencia SCC. del 3 de diciembre de 2001. Caso: Sofitasa C.A)
Ahora bien, evidentemente el demandante en la causa principal, debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en virtud de que éste último es un procedimiento alterno conforme al supuesto contenido en el artículo 665, citado supra; sólo en casos en que el acreedor no llene los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que no fue alegada por el Banco Industrial de Venezuela, en el juicio de origen al momento de interponer la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia.
En efecto la Sala aprecia de los autos (anexo 1 que riela de los folios 33 al 39), el contrato de hipoteca suscrito entre el hoy solicitante e Industrias Metálicas Andillano C.A., debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Cárdenas del estado Táchira el 15 de abril de 1988. Por lo que el demandante (hoy solicitante) debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto expresamente en el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, llama la atención, la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, del 26 de septiembre de 2003, en la cual se confirmó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, explicando que el acreedor no estaba obligado a ceñirse a algún procedimiento en particular, teniendo la libertad de elegir entre la ejecución de hipoteca y la vía ejecutiva, criterio que sin duda alguna, discrepa de la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de éste máximo Tribunal.
Así las cosas, observa esta Sala, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Texto Constitucional, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que el mismo no debe ser discrecional de las partes, de conformidad con el principio de seguridad jurídica y estado de derecho.
Por otro lado, se observa que, efectivamente la Sala ha asentado opinión, en cuanto al deber de los jueces de contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En la sentencia. Nº 389 del 7 de marzo de 2002. Caso: Agencia Ferrer Palacios C.A., la Sala advierte que:

“…el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión….” (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

“… Los actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez, considere idóneas para lograr los fines del mismo…”.

Esta norma, consagra el principio de la legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo esta preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el Juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben de practicarse los actos procesales; así como también, se establece que las formas procesales no son establecidas por capricho del legislador, al contrario una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y un desarrollo eficaz del proceso.

La Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29/01/2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI, en relación a los actos procesales, ha dejado sentado que:

“…No es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es de orden público…”.

El acto procesal, según Chiovenda, es aquél que tiene “por circunstancia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal”. En cuanto a la clasificación de los actos procesales, la doctrina distingue las constitutivos, extintivos o impeditivos. Los primeros dan vida a la relación procesal y crean la expectativa de un bien, como la demanda que es el acto constitutivo de la relación, los segundos extinguen la relación procesal como la sentencia, el convenimiento, la perención, etc., y los terceros, son aquellos que imposibilitan el que la relación tenga validez por falta de algún elemento esencial, como los vicios de la sentencia que acarrean su nulidad procesal.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. Nº 03-2724, tiene sostenido lo siguiente:

“…Los actos del procedimiento deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales, con lo cual, dicha norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en cuya aplicación se encuentra la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo en la manera preestablecida en la Ley, no siendo en consecuencia disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. De allí, que no sea potestativo de los juzgadores subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…”

Igualmente, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2004, con Ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, Exp. Nº 03-0033, expresó:

“… Toda la compleja serie de actos que realizan en un proceso esta sujeta, para que puedan producir el efecto al cual están destinados, a una serie de exigencias, pues las formas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa observancia representa una garantía del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, los requisitos procesales son modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que produzca su propósito: garantía de un desarrollo legal que respete los derechos de los litigantes…”.

De las jurisprudencias antes transcritas, observa esta operadora de justicia que el procedimiento de ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero, de ser el caso, para que acrediten el pago de la obligación demandada, por lo cual, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca; aunado al hecho, que se considera que el Banco Sofitasa, C.A., debió seguir el procedimiento de ejecución, ya indicado, por ser un proceso exclusivo y excluyente, ya que la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de créditos, y dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca. ASI SE DECIDE.

Así las cosas, y de conformidad con los criterios antes mencionado, debe esta Alzada, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en transición) ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2000; ya que de conformidad con lo narrado anteriormente el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, por lo que la actora no debió optar por la vía ejecutiva, porque de acuerdo a lo ya indicado, no estaba facultado para elegir entre estos procedimientos. Por tanto, al demandar por vía ejecutiva el cobro de bolívares garantizado con hipoteca convencional de primer grado, contravino los artículos 660 y 7 del Código de Procedimiento Civil.

V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

UNICO: Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en transición) ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2000.

En consecuencia, se declara INADMISIBLE la demanda, y se ANULAN todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 23 de julio de 1998, proferido por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, hoy Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas.

Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas del proceso.

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) cinco días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

MARISOL ALVARADO R.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.
En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.

MAR/YFL/Gabriela A.-
Exp. 7703.-