TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA

Valencia, 11de agosto de 2011
Años: 201º y 152º
Expediente: 14.149

En fecha 29 de julio de 2011, el ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, asistido por el abogado en ejercicio BERNARDO ALONSO ALVAREZ CASTILLO, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 30.667, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 024-2011, fechado el 11 de julio de 2.011, suscrito por el ciudadano Henríque Fernando Salas Romer en su condición de Gobernador del Estado Carabobo y notificado en fecha 14 de julio de 2011, mediante oficio N° OCP/DGC/2011-0704, en el cual se resolvió retirarlo del cargo de Director de Informática en la Dirección de Informática adscrito a la Secretaría de Hacienda y Finanzas de dicho organismo.

I
DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD
En este sentido, alega que ha venido prestando servicios como funcionario de carrera desde el año 1992.
Que se le “coloca a la orden de recursos humanos durante un mes, mientras se realiza la gestión reubicatoria obligatoria…”
Argumenta igualmente que “…en mi caso como funcionario de carrera tengo derecho a un procedimiento previo…”
Explica que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se le cercena su “derecho a una carrera estable desmejorando mi condición de funcionario público…”
Que el acto administrativo recurrido viola el derecho a la igualdad y tutela judicial efectiva así como el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en virtud de que su condición de padre de un hijo con 28 semanas de gestación.
Igualmente alega la violación al: principio de globalidad de la decisión, falso supuesto, desviación de poder e infracción de los principios de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación.
Por último solicita la suspensión del acto administrativo recurrido.

II
DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA
Realizado el estudio de las actas procesales, este Tribunal considerando que es competente para conocer del asunto planteado de conformidad con lo previsto en los artículos 25 ordinal 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto la querella cumple con los requisitos del artículo 95 Ley del Estatuto de la Función Pública, se admite cuanto ha lugar en derecho.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena citar al ciudadano Procurador del Estado Carabobo, para la contestación a la querella dentro del lapso de quince (15) días de despacho, vencido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República contados desde que conste en autos las resultas de la última de las notificaciones.
Solicítese igualmente al ente querellado la remisión de copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso, lo cual se verificará en el lapso antes indicado. Asimismo, se advierte que la omisión o retardo de dicha remisión acarreará la sanción establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Notifíquese igualmente al Gobernador del Estado Carabobo, remítase anexo copia certificada de libelo y auto de admisión.

III
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Corresponde a este Tribunal decidir la solicitud realizada por el recurrente, efectuada en los siguientes términos a saber:
Pide “…como protección cautelar lo contemplado en los artículo 19, 20 numeral 1 y 75 y 76 de la Constitución...”
Menciona que esta amparado por la inamovilidad del fuero paternal, explicando que fue notificado el día 18 de julio de 2011 y que para esa fecha su esposa presentaba 28 semanas de embarazo, es decir, siete meses de haber concebido, por lo que de conformidad con la sentencia de la Sala constitucional de fecha 10 de junio del corriente con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, goza de fuero paternal.
En razón de ello solicita “su inmediata reincorporación al cargo hasta que finalice el presente proceso o el fuero que le protege o el primero de ello que ocurra…”
Que el hecho biológico del nacimiento de su hijo constituye el fumus bonis iuris o presunción de buen derecho ante el periculum in mora o retardo en la espera de la decisión que traería como consecuencia la vulneración de sus derechos laborales.
Así mismo argumenta,“…la concepción de mi hijo se produjo hace mas de siete meses, es por lo que solicita protección constitucional…” y en tal sentido pide se le reincorpore al cargo hasta tanto se cumpla el plazo de ley o se decida el presente asunto
En este orden, es imperioso precisar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo que sigue:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo, puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Así, el fumus bonis iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

Previo al análisis de los alegatos a la luz de las pruebas consignadas en autos, es oportuno traer a colación, sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2010 la cual estableció:
“…Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de protección especial que brindan los tratados internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes y la Ley para la Protección de familias, la maternidad y la paternidad (…omisis..) No cabe duda que tanto el constityente como el legislador establecieron una tutela especial a la familia, a sus integrantes y a los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y ala maternidad (…omisis…)
Por su parte, la novísima Ley para la Protección de las Familias, a la maternidad y paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
El padre sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…omisis…)
En efecto, el despedido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familia (…omisis…).”

En estos términos, se observa que la presente solicitud fue acompañada de los siguientes documentos:
Marcado “A” Acto Administrativo contenido en el oficio N° OCP/DGCJ/2011-0704 de fecha 14 de julio de 2011, recibido el día 18 del mismo mes y año, mediante el cual se le notificó al ciudadano Fernando Hung del acto administrativo contentivo de la Resolución N° 024-2011 de fecha 11 de julio de 201, mediante la cual se ordenó su retiro de la Gobernación del Estado Carabobo.
Marcado “G” Acto Administrativo contenido en el oficio N° OCP/DGCJ/2011-0515 de fecha 07 de junio de 2011, recibido el 08 de junio de 2011, mediante la cual se le notifica al ciudadano Fernando Hung del acto administrativo contentivo de la Resolución N° 018-2011 mediante la cual se le remueve del cargo de Director de Informática, adscrito a la Secretaría de Hacienda y Finanzas de la Gobernación del Estado Carabobo.
Marcado “H” copia certificada des acta de matrimonio correspondientes a los ciudadanos FERNANDO HUNG PEREZ y ALBA LILI PEREZ SANCHEZ, de fecha 27 de septiembre de 2001, expedida por el Jefe de Registro Civil del Municipio Libertador del estado Carabobo.
Marcados “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, correspondientes a: Informe médico de fecha 14 de junio de 2011, estudio ultrasonido perinatal de fecha 21 de marzo de 2011, estudio ultrasonido obstétrico de fecha 24 de abril de 2011, prueba de embarazo en sangre de fecha 08 de febrero de 2011 e impresión de ecosonograma de fecha 21 de marzo de 2011, todos practicados a la ciudadana Alba Pérez, titular de la cédula de identidad N° 12.406.170, verificándose del examen de fecha mas reciente, esto es, 14 de junio de 2011, que la ciudadana en referencia tenía 24 semanas de gestación.
Visto lo anterior, este Tribunal considera que ha sido suficientemente demostrado en autos la paternidad del querellante en el presente caso el fumus bonis iuris como fundamento de la protección requerida.
En este mismo orden, respecto al periculum in mora alegado, entendido como el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, es evidente para quien decide, que de los alegatos y pruebas consignadas se desprende no sólo los argumentos del querellante, sino que además, tratándose de una garantía constitucional cuya vulneración podría llevar a mermar la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, evidencia que se encuentra cumplido el periculum in mora y así se decide.
En razón de lo antes expuesto y visto que existe presunción grave de un perjuicio procesal para el accionante, que la presente decisión no vulnera intereses generales ni colectivos ni prejuzgas sobre la decisión definitiva, debe forzosamente declararse procedente la solicitud cautelar y así se decide.
En razón de lo expuesto, se ordena la suspensión provisional hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio, de los actos administrativos de remoción y retiro del ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, contenidos en: Resolución N° 024-2011 de fecha 11 de julio de 201, mediante la cual se ordenó su retiro de la Gobernación del Estado Carabobo, notificado mediante Oficio N° OCP/DGCJ/2011-0704 de fecha 14 de julio de 2011, recibido el día 18 del mismo mes y año y Resolución N° 018-2011 de fecha 06 de junio de 2011, mediante la cual se le remueve del cargo de Director General de Informática, adscrito a la Secretaría de Hacienda y Finanzas de la Gobernación del Estado Carabobo, notificado mediante oficio N° OCP/DGCJ/2011-0515 de fecha 07 de junio de 2011, recibido el 08 de junio de 2011.
IV
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes expresados, este Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley:
1. Se ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, asistido por el abogado en ejercicio BERNARDO ALONSO ALVAREZ CASTILLO, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 30.667.
2. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión solicitada por el ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, asistido por el abogado en ejercicio BERNARDO ALONSO ALVAREZ CASTILLO, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 30.667.
3. Se ORDENA la suspensión provisional de los actos administrativos de remoción y retiro del ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, contenidos en: Resolución N° 024-2011 de fecha 11 de julio de 201, mediante la cual se ordenó su retiro de la Gobernación del Estado Carabobo, notificado mediante Oficio N° OCP/DGCJ/2011-0704 de fecha 14 de julio de 2011, recibido el día 18 del mismo mes y año y Resolución N° 018-2011 de fecha 06 de junio de 2011, mediante la cual se le remueve del cargo de Director General de Informática, adscrito a la Secretaría de Hacienda y Finanzas de la Gobernación del Estado Carabobo, notificado mediante oficio N° OCP/DGCJ/2011-0515 de fecha 07 de junio de 2011, recibido el 08 de junio de 2011.
4. Se ordena la reincorporación provisional al cargo de Director de Informática en la Dirección General de Informática adscrito a la Secretaría de Hacienda y Finanzas al ciudadano Fernando Hung Pérez, titular de la cédula de identidad N° 10.455.576, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio
5. Se ordena notificar al ciudadano Enrique Salas Romer en su carácter de Gobernador del Estado Carabobo de la presente decisión
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez de este Tribunal, en Valencia, estado Carabobo, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO LA SECRETARIA,

NORMA FERRER

A los once (11) días del mes de agosto del año dos mil once (2011), a las tres y 15 (03:15 p.m.) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.