TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 10 de agosto de 2011
201° y 152°
EXPEDIENTE N° 2440
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1048
El 21 de junio de 2.010, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 86.860, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de CERVECERIA POLAR, C.A., siendo su ultima modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 3 de junio de 2.003, bajo el N° 14, Tomo 67-A-Pro, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-00006372-9, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Urb. Campo Alegre, Torre Europa, piso 2, Escritorio Jurídico Torres, Plaz & Araujo, Caracas, Distrito Capital; contra el acto administrativo contenido en la resolución liquidación reparo N° D.H.R.F.-180509-14 del 12 de enero de 2.010, emanada de la Dirección de Hacienda de la alcaldía socialista del MUNICIPIO JUAN JOSÉ MORA del estado Carabobo, en la cual determinó un reparo a la contribuyente por cuanto constató que para el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2.006 hasta el 30 de octubre de 2.009 causó y no liquidó impuestos en materia de impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar por un monto de bolívares fuertes trescientos treinta y tres mil ochocientos sesenta y uno con nueve céntimos (BsF. 333.861,09).
I
ANTECEDENTES
El 29 de mayo de 2009 la ciudadana Antonia Digrande, titular de la cédula de identidad N° 7.116.557, en su carácter de gerente de administración de ventas y apoderada de la contribuyente, consignó por ante la alcaldía escrito en atención a la comunicación recibida el 18 de mayo de 2.009, N° D.H.R.A.F-110509-06, emanada del mismo órgano.
El 9 de junio de 2010 la alcaldía notificó a la contribuyente de la apertura de un procedimiento de intimación de derechos pendientes S/N del 2 de junio de 2.010.
El 12 de junio de 2009 la ciudadana Antonia Digrande, titular de la cédula de identidad N° 7.116.557, en su carácter de gerente de administración de ventas y apoderada de la contribuyente, consignó por ante la alcaldía escrito ratificando el contenido del comunicado del 29 de mayo de 2009.
El 17 de agosto de 2009 la ciudadana Antonia Digrande, titular de la cédula de identidad N° 7.116.557, en su carácter de gerente de administración de ventas y apoderada de la contribuyente, consignó escrito por ante la alcaldía solicitando la revocación del contenido del comunicado S/N del 6 de agosto de 2009 notificado el 7 de agosto del mismo año.
El 12 de enero de 2010 la alcaldía dictó resolución de liquidación de reparo N° D.H.R.F.-180509-14, por cuanto constató que para el periodo comprendido desde 1 de enero de 2.006 hasta el 30 de octubre de 2009, la contribuyente causó y no liquidó impuestos en materia de impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar por un monto de BsF. 333.861,09 notificado a la contribuyente en esa misma fecha.
El 25 de febrero de 2010 la ciudadana Antonia Digrande, titular de la cédula de identidad N° 7.116.557, en su carácter de gerente de administración de ventas y apoderada de la contribuyente, ratificó el contenido de los comunicados del 29 de mayo, 12 de junio, 13 de julio y 17 de agosto de 2009, consignados ante la alcaldía.
El 21 de junio de 2010 la contribuyente interpuso por ate este juzgado recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la resolución liquidación reparo N° D.H.R.F.-180509-14 del 12 de enero de 2010 emanada de la alcaldía socialista del municipio Juan José Mora del estado Carabobo.
El 30 de junio de 2010 el tribunal dio entrada al presente recurso contencioso de nulidad y le fue asignado el N° 2440. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 10 de enero de 2011 el tribunal dictó auto por recibido oficio 4380.-300, emanado del juzgado del municipio Juan José Mora de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante la cual remite las notificaciones debidamente practicadas al Sindico Procurador y Alcalde del municipio Juan José Mora del estado Carabobo, siendo estas las últimas de las notificaciones libradas en la entrada.
El 17 de enero de 2011 el tribunal admitió recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación del fisco municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho de conformidad con el artículo 268 eiusdem.
El 31 de enero de 2011 vencido el lapso de promoción de pruebas, el tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 25 de febrero de 2011 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de informes.
El 25 de febrero de 2011 vencido el término para la presentación de los informes, el tribunal ordeno agregar el escrito presentado por la representación de l contribuyente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 26 de abril de 2011 el tribunal difirió por treinta (30) días continuos el lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 de Código de Procedimiento Civil. Echa
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente solicita que a pesar de haber transcurrido el lapso contemplado en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario y por tratarse de una solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por presentar vicios que así lo indica, no opera la caducidad establecida en el Código Orgánico Tributario y el tribunal debe decidir el fondo de la controversia, además complementado el recurso con la solicitud de amparo cautelar por violaciones constitucionales, lo cual activa el artículo 5° parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Refiere la contribuyente varias decisiones de los tribunales que deciden sobre el tema.
La contribuyente alga en primer lugar la incompetencia del municipio Juan José Mora para gravar con el impuesto sobre actividades económicas y para llevar cabo un procedimiento de determinación de oficio ya que no están dados los presupuestos para que la empresa sea contribuyente en esa jurisdicción, al carecer de establecimiento permanente y carecer de competencia para realizar determinación de oficio a Cervecería Polar, C. A.
No obstante, el municipio pretende que la empresa aunque no tiene domicilio fiscal debe ser gravada como contribuyente transeúnte, figura que ha sido objeto de numerosas discusiones en doctrina y jurisprudencia, pero que, como veremos, a partir del 1° de enero de 2006, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resulta absolutamente inaplicable por contradecir disposiciones expresas de dicha Ley.
De conformidad con los artículos 215, 285 y 295 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el municipio es manifiestamente incompetente para someter a imposición a la contribuyente y el concepto de transeúnte debe ser desaplicado.
Los representantes judiciales de la contribuyente solicitan un “…amparo constitucional como medida cautelar…” y sobre esta solicitud pretenden obviar la caducidad del lapso para interponer el recurso contencioso tributario de nulidad como una obligación de”…protección anticipada…” por medio de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
La contribuyente asume violación al derecho de propiedad en los siguientes términos:
“…la pretensión del Municipio configura una forma de imposición ilegitima que, aunque no resulta confiscatoria en el sentido tradicional del término, si implica una detracción del patrimonio de nuestra representada que a su vez se transforme también en una vulneración del derecho de propiedad de nuestra representada, ya que con los actos impugnados se persigue gravar a nuestra representa con el impuesto sobre actividades econó0micas sin que e3xista casa justificada para ello…”.
“…Hay que advertir que la mención que se ha hecho al artículo 215 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal en ningún momento se puede interpretar como una denuncia de violación a norma de rango legal, pues bajo ninguna circunstancia se plantea al Tribunal la necesidad de interpretar o escudriñar en dicha norma antes de dictar sentencia definitiva. Por el contrario, la remisión a dicha norma se hace a los efectos de que el Tribunal compruebe, que, en efecto, ocurre en este caso una violación directa a los dispuesto en el artículo 115 de la Constitución pues la ausencia de establecimiento permanente (admitida por el propio Municipio) es un elemento que permite presumir la ilegitimidad de la pretensión del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo…”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia según la narrativa expuesta, analizados los argumentos de la recurrente y de la representación de la alcaldía del municipio Valencia y leído los fundamentos de la resolución recurrida, este tribunal luego de apreciar y valorar los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, observa que la litis se circunscribe en primer lugar a decidir la caducidad o no de la acción propuesta con base en un supuesto amparo cautelar de suspensión de efectos por violación al derecho de propiedad y en segundo lugar definir la naturaleza como contribuyente o no de Cervecería Polar, C. A. en el Municipio Juan José Mora.
Observa el Juez que la resolución impugnada resolución N° D.H.R.F-180509-14 dictada por la Dirección de Hacienda del municipio Juan José Mora del estado Carabobo el 12 de enero de 2010 fue notificada a la contribuyente en esa misma fecha. Contra esta resolución la contribuyente no ejerció recurso alguno y fue el 9 de junio de 2010 cuando fue notificada de la intimación de derechos pendientes.
El 15 de junio de 2006 la contribuyente solicitó revisión de oficio y declaratoria de nulidad de la resolución N° D.H.R.F-180509-14. El 17 de junio de 2010 la dirección de hacienda de la alcaldía notificó a la contribuyente que los lapsos de ley para interponer recurso se habían agotado.
Tomando en cuenta que evidentemente los lapsos para interponer los recursos estaban vencidos, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad y amparo cautelar pidiendo la suspensión de los efectos, por violación al derecho de propiedad con la intención de obviar los mencionados lapsos de caducidad conforme a la jurisprudencia ampliamente referida por los representantes judiciales de la recurrente.
La resolución impugnada se refiere al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 30 de octubre de 2009 emitida a la contribuyente por ingresos brutos no declarados (alícuota 3% a contribuyentes transeúntes) en dicho período sancionado conforme a los artículos 55, 78 y 81 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.
La contribuyente aduce que la alcaldía del municipio es incompetente para imponer tributos a contribuyentes transeúntes por violar normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y además por no tener establecimiento permanente en el municipio, requisitos indispensables para tributar en el mismo.
Debe en primer lugar el juez decidir lo relativo a la caducidad de la acción propuesta. La controversia estriba en definir si se trata de un amparo cautelar por violación al derecho de propiedad ejercicio conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad.
Para que la acción prospere debe el juez verificar que ciertamente se ha verificado una violación al derecho constitucional la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.
A su vez el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales expresa:
Artículo 1. Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución (…).
El artículo 2 eiusdem dispone:
Artículo 2. La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede con el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.
Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de ampara aquella que se inminente.
Según la gravedad de la lesión invocada, la recurrente podía optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominada o bien por ambas. En el caso del amparo cautelar bastaría la presunción de violación de derechos constitucionales para que proceda la acción de amparo conjunta. En el caso de la suspensión de los efectos del acto administrativo tendrían que verificase conjuntamente la apariencia de buen derecho y el peligro de daño según reiterada y pacifica jurisprudencia al efecto.
Sin embargo ha sido criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce la acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, la misma adquiere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia analizar en su pronunciamiento, en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación a amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamado en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni.
La contribuyente aduce que: “…la actuación del Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo supone la violación al derecho de propiedad de nuestra representada, pues dicha Municipalidad, en contravención de los principios que ha establecido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, recogido en el artículo 315 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pretende gravar las actividades comerciales de nuestra representada sin que exista un establecimiento permanente de la empresa en el territorio de ese Municipio…”.
“…De este modo, la pretensión del Municipio configura una forma de imposición ilegítima que, aunque no resulta confiscatoria en el sentido tradicional del término, sí implica una detracción del patrimonio de nuestra representada que a su vez se transforma también en una vulneración al derecho de propiedad de nuestra representada, ya que con los actos impugnados se persigue gravar a nuestra representada con el Impuesto sobre Actividades Económicas sin que exista causa justificada para ello…”.
El monto del reparo sobre el cual la contribuyente aduce violación del derecho de propiedad para obviar el lapso de caducidad ya verificado, del recurso contencioso tributario de nulidad es de BsF. 333.861,09 para un periodo de 3 años y diez meses, es decir BsF. 7.257,85 mensuales.
A pesar de la opinión en contrario de la recurrente de que no se trata de una violación de rango legal por el hecho de su referencia al artículo 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estima este tribunal que con base en los artículos 57, 78 y 81 de la Ordenanza aplicable el municipio Juan José Mora del estado Carabobo califica a la contribuyente como sujeta al pago de impuesto a las actividades económicas y esta aduce lo contrario con base en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. La contribuyente dejó pasar seis meses después de notificada a la resolución el 12 de enero de 2010 y cuando la alcaldía intimó el pago pendiente ejerció el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar el 21 de junio de de 2010, seis meses y nueve días después de la supuesta violación o la amenaza al derecho protegido.
El artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
4) Cuando la acción u omisión, el acto a la resolución que violen el derecho a la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violación que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
(…).
No encuentra el juez violación alguna al uso, goce, disfrute y disposición de los bienes de la contribuyente: Se trata de una empresa que puede o no estar sometida al impuesto a las actividades económicas en un municipio determinado que generó una controversia de tipo legal entre la administración tributaria municipal y la contribuyente y sobre la cual esta no ejerció oportunamente las acciones a que tenía derecho.
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
De acuerdo con las pretensiones de la contribuyente, todo acto administrativo de la administración tributaria que intente ejercer el poder municipal para el pago de impuestos y que tenga apariencia de ser incorrecto por cualquier discrepancia de tipo legal, originaría una amparo cautelar y recurso contencioso de nulidad conjuntos, haciendo letra muerta los lapsos de caducidad para interponer el recurso contencioso tributario de nulidad.
Con vista en las motivaciones expuestas por el tribunal, los lapsos de caducidad tanto del ejercicio del recuso contencioso tributario de nulidad (25 días hábiles), como la acción de amparo (6 meses) el tribunal declara inadmisible la acción de amparo cautelar de conformidad con los términos de esta decisión y declara también inadmisible el recurso contencioso tributario de nulidad. Así se decide.
Una vez decidida la inadmisibilidad del recurso, el juez considera inoficioso entrar a conocer la controversia relativa a la naturaleza de transeúnte o no de la contribuyente. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, en su carácter de apoderados judiciales de CERVECERIA POLAR, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Liquidación Reparo N° D.H.R.F.-180509-14 del 12 de enero de 2.010, emanada de la Dirección de Hacienda de la alcaldía socialista del MUNICIPIO JUAN JOSÉ MORA del estado Carabobo, en la cual determinó un reparo a la contribuyente por cuanto constató que para el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2.006 hasta el 30 de octubre de 2.009 causó y no liquidó impuestos en materia de impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar por un monto de bolívares fuertes trescientos treinta y tres mil ochocientos sesenta y uno con nueve céntimos (BsF. 333.861,09).
2) INADMISIBLE el recurso contencioso tributario de nulidad ejercido por CERVECERIA POLAR, C.A. conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar.
3) CONDENA al pago de las costas procesales a CERVECERIA POLAR, C.A. en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República y mediante boleta a la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. Así mismo notifíquese a la Alcaldía del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo y al Sindico Procurador del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las dos últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado del Municipio Juan José Mora del estado Carabobo, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) día del mes de agosto de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Titular,
Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,
Abg. Mitzy Sánchez M.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.
Exp. Nº 2440
JAYG/dt/lr.