JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000075
En fecha 09 de diciembre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, por las Abogadas María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de las Sociedades Mercantiles CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 48, Tomo 59-A-Pro., en fecha 11 de noviembre de 1993; y GLOBOVISIÓN TELE, C.A., inscrita ante la misma Oficina de Registro, en fecha 14 de marzo de 1994, bajo el Nº 67, Tomo 56-A-Pro., y del ciudadano GUILLERMO ZULOAGA NÚÑEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 1.884.184, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A., y accionista indirecto a través de la Sociedad Mercantil UNITEL DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de de abril de 1993, bajo el Nº 42, Tomo 25-A-Pro, que a su vez es accionista de la Sociedad Mercantil CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A.; igualmente ejercen el presente recurso los ciudadanos MARÍA FERNANDA FLORES (Director Principal), CARLOS ALBERTO ZULOAGA SISO (Director Principal), OSWALDO LARA BUSTILLOS (Secretario), ANDRÉS GONZÁLEZ (Director Suplente), RAFAEL ALONZO (Director Suplente), ELSY BARROETA (Director Suplente) y LYSBER RAMOS, titulares de la cédulas de identidad números 2.767.445, 13.135.308, 1.753.395, 9.881.843, 3.407.636, 3.810.795 y 5.535.817 respectivamente, en su carácter de presuntos miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A., asistidos por el Abogado Ricardo Antela Garrido, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.846 y nuevamente los ciudadanos MARÍA FERNANDA FLORES (Director Principal), CARLOS ALBERTO ZULOAGA SISO (Director Principal), OSWALDO LARA BUSTILLOS (Secretario), anteriormente identificados, en su carácter de presuntos miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil GLOBOVISIÓN TELE, C.A., asistidos por el Abogado Ricardo Antela Garrido, antes identificado y “…LAS DEMÁS PERSONAS QUE SUSCRIBEN LA PRESENTE ACCIÓN, (…) también asistidos en este acto por el abogado Ricardo Antela Garrido…”, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.913 /163, de fecha 18 de octubre de 2011, emanado del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, notificado mediante oficio Nº DRS/163 de la misma fecha, mediante el cual se le aplicó a CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A., la sanción de multa equivalente al siete y medio por ciento (7,5%) de sus ingresos brutos correspondientes al año 2010, monto que se estimó en la cantidad de nueve millones trescientos noventa y cuatro mil trescientos catorce bolívares (Bs. 9.394.314,00), y se impuso su pago a la Sociedad Mercantil GLOBOVISIÓN TELE, C.A., tal como se evidencia de la planilla de pago identificada con el Nº RF-020-MA-00132, la cual recurren conjuntamente en la presente acción.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 08 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado de Sustanciación, mediante el cual admitió y ordenó remitir el presente cuaderno separado a esta Corte, a los fines de decidir la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 09 de diciembre de 2011, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
En fecha 07 de noviembre de 2011, las Abogadas María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de las Sociedades Mercantiles Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., y Globovisión Tele, C.A. y de los ciudadanos Guillermo Zuloaga Núñez, María Fernanda Flores, Carlos Alberto Zuloaga Siso, Oswaldo Lara Bustillos, los cuales presuntamente son miembros de la Junta Directiva de ambas Sociedades Mercantiles, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.913 de fecha 18 de octubre de 2011, la cual fue notificada, mediante oficio Nº DRS/163 de esa misma fecha, dictado por el Directorio de Responsabilidad Social, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relataron, que “En fecha 12 de junio de 2011, comenzaron a registrarse en los establecimientos penitenciarios Rodeo I y Rodeo II (…) graves enfrentamientos armados entre bandas rivales de reclusos, produciéndose un número de víctimas fatales y heridos, cifra de la que no se tuvo conocimiento o información oficial durante las primeras horas de estos acontecimientos. Las cifras de heridos y fallecidos que se manejaban inicialmente, (…) ante la falta de información oficial, eran suministradas a los medios de comunicación por los propios familiares de los reclusos que se apostaban a las afueras del recinto penitenciario, y que presuntamente se comunicaban vía telefónica con los reos. Tal era la información que transmitía Globovisión y el resto de los medios de comunicación que intentaban cubrir la noticia”.
Agregaron, que “…dada la importancia y gravedad de los hechos que se estaban sucediendo, el canal Globovisión y otras cadenas y medios de comunicación social nacionales e internacionales iniciaron la transmisión en vivo de las incidencias de estos graves acontecimientos, manteniendo un equipo reporteril en el lugar desde el cual se permitía transmitir, esto es, a más de un (1) kilómetro de distancia del Rodeo, puesto que un cerco militar impedía el acceso de los medios de comunicación social que no fuesen del Estado, lo que obviamente impidió el acceso directo de estos medios a las fuentes oficiales de información”.
Que, tales “…hechos fueron transmitidos por el canal Globovisión al público, en ejercicio de la función social que le es propia y vista su naturaleza esencialmente noticiosa. Asimismo, se transmitían las imágenes de la actividad desplegada por las autoridades (…) reportando al detalle los hechos que acaecieron, considerando la relevancia de la noticia, al igual que lo hicieron otros medios de comunicación nacionales e internacionales”.
Que, “…en fecha 30 de junio de 2011 únicamente Corpomedios fue notificada del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio por parte de Conatel (sic), por la presunta violación de los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 27 de la Ley de Radio y Televisión (sic), en relación con las transmisiones que nuestra representada realizó de los hechos antes referidos durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, siendo que presumió ese ente administrativo que con tales transmisiones se podría haber incitado o promovido el odio y la intolerancia por razones políticas, incitado o promovido el delito y su apología, fomentado (sic) zozobra en la ciudadanía, alteraciones del orden público o promovido el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente”.
Que, “En el marco del referido procedimiento sancionatorio, Corpomedios presentó ante Conatel sus alegatos y defensas, así como las pruebas que evidencian el completo apego de su programación a la Ley de Radio y Televisión (sic), de manera que no se produjo violación alguna de su artículo 27. No obstante, en fecha 18 de octubre de 2011, Corpomedios fue notificada del Acto, dictado por el Directorio, el cual impuso la sanción de multa por la cantidad de nueve millones trescientos noventa y cuatro mil trescientos catorce bolívares (Bs. 9.394.314,00) a Globovisión-Tele, a través de la Planilla de Pago” (Negrillas del texto).
Denunciaron los recurrentes la violación al derecho a la libertad de expresión, señalando que, la “…multa impuesta por los Actos viola abiertamente los estándares internacionales sobre el derecho a la libertad de expresión (art. 13) con relación al debate de asuntos de interés público….”. Que, no “…pretende afirmarse acá que el derecho a la libertad de expresión sea un derecho absoluto pues está sujeto a las limitaciones que establezcan la Constitución (sic) y las leyes, y parte de esas limitaciones están contempladas en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (sic)...”.
Que, “…De modo que, no es correcto afirmar que por ser la libertad de expresión un derecho absoluto, la Ley de Radio y Televisión (sic) es compatible con la Constitución (sic) y cualquier restricción del derecho fundamental allí prevista sea válida…”.
Denunciaron, que los actos administrativos objeto de impugnación infringieron la libertad de expresión, toda vez que “…el Directorio aplicó a través de los Actos la Sanción de la Ley de Radio y Televisión (sic) ignorando los imperativos del principio de legalidad y de tipicidad, a través de la atribución de un sentido vago por impreciso. La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido categórica en cuanto a las exigencias del principio de legalidad con relación a la responsabilidad por los abusos en el ejercicio de la libertad de expresión…” (Subrayado del original).
Agregaron, que la “…afectación a la libertad de expresión se ve materializada en virtud de la medida sancionatoria sumada a la exorbitante sanción pecuniaria…”.
Que, “…Además de la violación a la libertad de expresión, con la referida sanción se viola el derecho de propiedad de Globovisión-Tele y Corpomedios, como su única accionista y de Guillermo Zuloaga, como accionista indirecto (sic) de Corpomedios, quienes están afectados en sus patrimonios personales, pues una sanción de Bs. 9.394.314,00, es a todas luces una afectación arbitraria y excesiva a dichos patrimonios”.
Que, en consecuencia “…de acuerdo con lo expuesto, los Actos se encuentran viciados de nulidad absoluta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas (sic) y el artículo 25 de la Constitución (sic) por ser violatorios del derecho constitucional a la libertad de expresión y propiedad”.
Denunciaron, “Adicionalmente, los Actos se encuentran viciados de nulidad absoluta, tal como lo establece el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse dictado en ausencia total y absoluta de procedimiento previo…”.
Arguyeron, que “Así, los Actos se encuentran viciados de nulidad absoluta al pretender exigirle a Globovisión-Tele el pago de una multa impuesta a Corpomedios en el marco de un procedimiento administrativo en el que no participó Globovisión-Tele. Así, el Directorio termina un procedimiento administrativo sancionando a un particular que no fue parte del procedimiento. Se sanciona a Globovisión-Tele al imponerle el pago de una multa que es resultado de un procedimiento al que se sometió Corpomedios, multa cuyo cálculo se basa en los ingresos que por el pago de impuestos en materia de telecomunicaciones declara y paga a Conatel Glovisión-Te1e y se emite la Planilla de Pago a nombre de Globovisión-Tele y no de Corpomedios” (Negrillas del original).
Insistieron, que “A Globovisión-Tele se le violentó el derecho al debido proceso al imponérsele una multa, que solo puede ser el resultado de un procedimiento administrativo en el cual se le notifique su apertura, se le señale cuáles son las infracciones que se presume que cometió y se le permita ejercer su derecho a la defensa en tiempo oportuno. En efecto, la falta de procedimiento previo en el presente caso se traduce en una violación a la garantía de Globovision-Tele de defenderse de las imputaciones de las que se le culpa con la exigencia del pago de una multa en ausencia y absoluta (sic) de un procedimiento seguido en su contra”.
Que, “Como consecuencia de la ausencia total y absoluta de procedimiento sustanciado en contra de Globovisión-Tele, también se le violenta a nuestra representada la garantía a la presunción de inocencia. Globovisión-Tele fue hallada culpable, sin haber sido sometida a procedimiento alguno. De forma tal que, la Administración eludió una obligación fundamental, como lo era la apertura del procedimiento previo, más grave aún, impuso directamente la sanción lo cual implica la imposición de cargas al administrado que afectan sus derechos, otorgándole un plazo pero para el pago de la multa”.
Señalaron, que igualmente fue contravenida tal garantía a los periodistas de la empresa “…en cuanto fueron acusados sin haber sido sometida (sic) a procedimiento alguno…” (Subrayado del original).
Agregaron, la incompetencia manifiesta del Directorio al haber determinado éste en el presente caso la verificación de conductas que constituyen ilícitos penales, toda vez que “…el Acto se fundamenta, en parte, en la supuesta verificación de conductas que son tipificadas por la ley como delito, de manera que cualquier pronunciamiento del Directorio sobre tales conductas requería previamente la sustanciación de un procedimiento penal en el que se verificara si efectivamente si (sic) tales conductas son constitutivas de delito”.
Que, son los tribunales penales quienes tienen la primacía “…para establecer la comisión de hechos que la ley tipifica como delitos y la del Ministerio Público para dirigir la investigación y ejercer la acción penal por delitos de acción pública, se deriva de disposiciones de rango constitucional, incluido el derecho a ser juzgados por los jueces naturales, que fueron obviadas en el presente caso por el Directorio de Responsabilidad Social, toda vez que el Acto impone una sanción por la supuesta comisión de los hechos indicados en el artículo 27 de la Ley de Radio y Televisión (sic), los cuales, a la vez, están tipificados como delitos en el Código Penal…” (Subrayado de esta Corte).
Que, en “…el supuesto negado de que ese despacho deseche los argumentos de violaciones constitucionales alegadas (…) igualmente los Actos se encuentran viciados de nulidad absoluta en virtud de que incurren en falso supuesto de hecho”.
Denunciaron, que “…el Directorio fundamenta el Acto en una serie de aseveraciones, provenientes de una errada valoración de los hechos objeto del procedimiento administrativo decidido y de un incompleto análisis de los mismos. Principalmente, el Directorio no consideró en su análisis la posibilidad de que a través de un medio de comunicación pueden presentarse informaciones y opiniones y que en el caso de estas últimas, aún cuando se constituyan en críticas a la actuación del gobierno nacional, cuentan con la protección constitucional del ejercicio de la libertad de expresión…”.
Que, “El canal de televisión abierta Globovisión transmite programación con contenido informativo y de opinión y, en tal sentido, pasaremos a analizar los hechos en que se basó el Directorio para dictar el Acto, según se encuentren justificados en el escenario meramente informativo o de opinión en que fueron transmitidos, evidenciando que en todo momento las informaciones y opiniones transmitidas en relación con los hechos de El Rodeo lo fueron dentro los límites legales y constitucionales del ejercicio del derecho a expresarse libremente, así como dentro de los estándares internacionales en materia de libertad de expresión que son aplicables en Venezuela”.
Adujeron, que el acto incurrió “…en un falso supuesto de hecho al señalar que el canal Globovisión realizó una repetición exagerada de las declaraciones de los familiares objeto del procedimiento administrativo, sin que los números indicados por el Directorio sean ciertos, y así se evidencia claramente del expediente administrativo y de la programación del canal”.
Sostuvieron, que “…el Directorio ha fundamentado el Acto en una serie de hechos que ha apreciado erróneamente y en otros que son simplemente falsos, siendo que para ello se ha basado únicamente en la programación del canal Globovisión en las fechas objeto de análisis, la cual, como hemos ya indicado es por el contrario evidencia del falso supuesto de hecho en que ha incurrido el Directorio, y en el informe denominado ‘Informe de análisis de discurso de la representación televisual facturada por Globovisión durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011 relativa a la re-toma de las penitenciarías El Rodeo I y II por del Estado Venezolano’ realizado supuestamente por el ciudadano Luis Delgado titular de la cédula de identidad No. 5.073.788. Esta prueba, incorporada Consultoría Jurídica de Conatel al procedimiento administrativo, fue valorada por el Directorio como plena prueba, aun cuando tal informe no tiene valor, probatorio alguno, pues no se dio cumplimiento al artículo 431 del Código del Código de Procedimiento Civil, que establece claramente que todo documento privado, como lo es un informe contentivo de la opinión técnica de un presunto experto, debe ser ratificado por éste para que pueda obtener valor probatorio, de lo contrario tal documento no posee ningún tipo de valor y en tal sentido no debió ser valorado por Directorio”.
Consideraron, que la Providencia Administrativa objeto del presente recurso de nulidad se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, en virtud de la errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos “…al señalar erróneamente que el manejo de la información, imágenes, opiniones y declaraciones dada por el canal Globovisión, relacionada con los hechos de violencia ocurridos en el Rodeo estuvo dirigida a incitar, promover y/o hacer apología al delito, fomentar zozobra en la ciudadanía o alterar el orden público e incitar o promover el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, así como incitar o promover el odio y la intolerancia por razones políticas, en los términos de los artículos 27, numerales 1, 2, 4 y 7 y 29 numeral 1, literales a, b, c y g de la Ley de Radio y Televisión (sic)”.
Que, “…la reiteración de determinadas declaraciones e imágenes y la creación de producciones, selección de imágenes y sonidos, no son más que formas de expresión de opiniones y cuestionamientos respecto de la intervención de las autoridades y el manejo de la situación por parte de éstos, los cuales no son capaces de generar ninguna de las conductas a que se refiere el Acto…”.
Que, “…a todo evento y en caso de que no se desaplique el artículo 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic), la multa impuesta a través de los Actos resulta desproporcionada y confiscatoria…” (Resaltado del original).
Alegaron, el vicio de falso supuesto de derecho que vicia el acto de inconstitucionalidad por violación del principio de no confiscatoriedad y por errónea aplicación del artículo 34 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos en la aplicación de la multa, pues “…excede el capital social de Globovisión-Tele, lo cual es una muestra más de lo desproporcionada de la multa. La afectación del giro económico diario de la empresa, evidencia el exceso en el que incurrió el Directorio, deviniendo la multa en confiscatoria, desestabilizando al equilibrio financiero de Globovisión-Tele, lo cual está prohibido por la Constitución y lo cual evidencia la desproporción de la sanción. Una multa que conlleva sancionar a una empresa por una infracción, nunca puede ser de tal cuantía, que afecte el giro económico del sancionado, al punto de paralizar su actividad económica. Globovisión-Tele no cuenta con un flujo de caja que le permita el pago de la multa impuesta por el Acto, al punto que el pago de la misma afectaría los gastos operativos de la empresa” (Subrayado del original).
Insistieron, en la configuración del vicio del falso supuesto de derecho por “…trato discriminatorio y el cambio de criterio administrativo hacia Corpomedios y Globovisión-Tele…”, frente al resto de los operadores sometidos a la regulación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Subrayado del original).
Que, “…el actuar de Conatel y del Directorio (sic) se encuentra viciado de ilegalidad, por ser el resultado de una manifiesta desviación de poder en que ha incurrido la Administración, lo que a su vez trae como consecuencia la violación de la garantía que tiene Corpomedios a ser juzgada por su juez natural…”.
Solicitaron, amparo cautelar fundamentando que el acto objeto de impugnación contraviene los siguientes derechos: “…i) derecho a la defensa y al debido proceso, ii) derechos a la propiedad y libertad económica, iii) derecho a la libertad de expresión y de información, iv) derecho de ejecución de decisiones de los órganos internacionales, v) derecho al juez imparcial, vi) garantía de la tipicidad y proporcionalidad en la actividad sancionatoria, vii) derecho a la igualdad”.
Con respecto a la contravención del derecho a la defensa y al debido proceso adujeron que “…a los periodistas de Corpomedios se les acusa arbitrariamente de negligencia profesional y hasta de- dolo eventual, y de cómplices en una línea editorial supuestamente delictiva, luego a Globovisión-Tele se le impone una multa de Bs.F. 9.394.314, a través de la emisión de la Planilla de Liquidación sin haber sido nunca notificados de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, lo cual se traduce en una ausencia total y absoluta de procedimiento. Dicha situación vicia la multa impuesta de nulidad absoluta y constituye una flagrante violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de Globovisión-Tele y de los periodistas, ya que no tuvieron la oportunidad de esgrimir sus defensas y alegatos ante la actuación de la Administración, sino que simplemente ésta procedió a imponerle la desproporcionada y confiscatoria multa de Bs.F. 9.394.314 en clara violación de sus derechos constitucionales”.
Con respecto a la denunciada violación al derecho a la propiedad, el cual a su entender, fue conculcado, toda vez que la multa “…impuesta al canal se constituye en confiscatoria y en consecuencia violatoria al derecho de propiedad. De hecho la misma supera con creces el capital social de Globovisión-Tele. Pero además esa violación al derecho de propiedad se configura también en una violación a la libertad económica del canal pues el pago de la multa implica la imposibilidad del giro ordinario de éste como empresa, y en consecuencia la imposibilidad de ejercer la actividad económica de su preferencia…”.
Adujeron, el quebrantamiento del derecho a la libertad de expresión y de información indicando que, “…contempla el derecho a recibir la información de su preferencia, es decir, a decidir o escoger entre la pluralidad de información que es transmitida por los distintos medios de comunicación…”, y que se sanciona “…la transmisión de noticias y opiniones que son, molestas o incómodas al gobierno nacional, desconociendo así la protección que éstas tienen en nuestro texto constitucional”.
Señalaron, la “Violación al derecho de ejecución de decisiones de los órganos internacionales…”, en virtud que el Directorio de Responsabilidad Social al haber impuesto la sanción recurrida, “…ha violentado de forma evidente el artículo 31 constitucional por incumplir abiertamente el dispositivo de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 28 de enero de 2009, en el caso Gabriela Perozo, Aloys Marín, Oscar Dávila Pérez y otros, en contra de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual declaró la responsabilidad internacional del Estado venezolano por las agresiones sufridas en contra del derecho humano a la libertad de expresión de trabajadores del canal” (subrayado del original).
Con respecto a la violación del derecho al Juez imparcial alegaron, que “…toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, sea administrativo o judicial por un juez ‘independiente e imparcial’ (…) es notoria la falta de imparcialidad que el Directorio, como órgano de Conatel, ente adscrito a la Vicepresidencia de la República, órgano jerárquicamente inferior a la Presidencia de la República tuvo en la aplicación de la sanción recurrida”.
Adujeron, la “Violación a la garantía de la tipicidad y proporcionalidad en la actividad sancionatoria…”, pues la sanción se fundamentó en los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Socia en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, y “…Los referidos artículos contienen disposiciones sancionatorias que violan el principio de reserva legal sancionatoria, previsto en el numeral 6 del artículo 49, concretamente en su garantía de tipicidad. Ello por cuanto no cumplen parámetros mínimos en la determinación de los supuestos de hecho, impidiendo predecir con certeza las conductas sancionables. Las referidas normas no contienen descripciones específicas de conductas sino prohibiciones vagas y genéricas que impiden determinar con precisión cuáles son los contenidos cuya difusión está prohibida…” (Subrayado del original).
Con relación a la “violación del derecho a la igualdad” adujeron que “…se encuentra previsto en el artículo 21 de nuestra Constitución prohibiendo discriminaciones y garantizando un mismo tratamiento a todos aquéllos que se encuentren en situaciones similares. (…) la sanción recurrida violenta el derecho de igualdad de los accionantes pues existen otros operadores de radio y de televisión que de acuerdo con los parámetros establecidos por el Directorio en el Acto, deberían ser sancionados por violaciones de la Ley de Radio y Televisión (sic)” (Subrayado del original).
Concretamente con respecto al “…fumus boni iuris se desprende de las graves violaciones constitucionales en que incurre el Acto, las cuales hemos desarrollado en extenso a lo largo del presente escrito (…) La más evidente de todas y que por sí sola es suficiente para expedir el mandamiento cautelar de amparo, es la violación de los derechos al debido proceso de Globovisión-Tele y de los periodistas, para cuya constatación basta con comprobar que nunca fueron notificados sobre el procedimiento sancionatorio y aún así resultaron perjudicados por el acto sancionatorio. De allí que es más que evidente que el requisito de la presunción de buen derecho está ampliamente satisfecho en el presente caso pues el Acto ha incurrido en la flagrante violación de importantes derechos constitucionales”.
Por su parte el “…periculum in mora o peligro en la tardanza, el cual suele equipararse con el requisito de la urgencia, se desprende claramente de los perjuicios irreparables que se orinarían de darse cumplimiento a los Actos (…) no sólo consiste en los graves perjuicios que la ejecución de los Actos implicaría en lo que respecta a la violación de diversos y muy importantes derechos fundamentales de los accionantes, si no que el pago de tan desproporcionada multa comprometería severamente el giro normal de la empresa” (Resaltado del original).
Subsidiariamente solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos alegando el cumplimiento del fumus boni iuris pues “…están plenamente evidenciadas las presunciones, sobre los diversos vicios…” por la presunta infracción del derecho a la defensa y al debido proceso; la incompetencia manifiesta del Directorio para conocer sobre la comisión de ilícitos penales; falso supuesto de hecho; falso supuesto de derecho y la desviación de poder.
Con relación al periculum in mora dan por reproducidos los presuntos daños irreparables alegados anteriormente y en relación a la ponderación de intereses adujeron que de acordarse la suspensión de los efectos se estaría asegurando el pleno ejercicio de varios derechos y garantías fundamentales y que el pago de la “…confiscatoria multa no es una cantidad que sea requerida por la Administración Pública para el ejercicio de sus funciones en resguardo del interés público”.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión signada bajo el Nº 2011-1472 de fecha 07 de diciembre de 2011 y admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto, observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, en virtud de lo contemplado por el legislador y para ello debe cumplirse: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Así, las partes en cualquier grado y estado de la causa tienen la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger un eventual resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Así tenemos que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Resaltado de esta Corte).
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto a que se cumplan los dos elementos concurrentes antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa como garante de los principios constitucionales e institucionales, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente alegaron la presunta “…violación al derecho a la defensa y al debido proceso de Globovisión-Tele en la imposición de multa objeto de este recurso de nulidad, visto que no fue ni siquiera notificada de la apertura del procedimiento sancionatorio correspondiente…”.
De la presunta contravención del derecho a la defensa y al debido proceso
Al respecto, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.
Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte).
Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.
Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio recientemente ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Resaltado de esta Corte).
Por tanto, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, también denominado audi alteram parte, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho, en todo estado y grado del proceso que se realice ante la vía jurisdiccional o ante la vía administrativa.
En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que todo administrado sea notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de tener acceso a las pruebas y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito.
En ese sentido, este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 03 de noviembre de 2009, (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, en la cual se estableció lo siguiente:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).
Del mismo modo, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Maurera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)
Bajo esta misma línea argumentativa, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:
“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:
‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)…”.
De los criterios jurisprudenciales supra citados, se observa como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, también ha reconocido el derecho al debido proceso como el acceso al procedimiento administrativo que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, otorgándole a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Ahora bien, con fundamento en lo expuesto y de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, circunscribiéndonos al caso sub examine, la parte recurrente alegó que la violación de tales derechos se encuentra materializada en el acto objeto del presente recurso de nulidad, en virtud, que “…a los periodistas de Corpomedios se les acusa arbitrariamente de negligencia profesional y hasta de- dolo eventual, y de cómplices en una línea editorial supuestamente delictiva, luego a Globovisión-Tele se le impone una multa de Bs.F. 9.394.314, a través de la emisión de la Planilla de Liquidación sin haber sido nunca notificados de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, lo cual se traduce en una ausencia total y absoluta de procedimiento. Dicha situación vicia la multa impuesta de nulidad absoluta y constituye una flagrante violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de Globovisión-Tele y de los periodistas, ya que no tuvieron la oportunidad de esgrimir sus defensas y alegatos ante la actuación de la Administración, sino que simplemente ésta procedió a imponerle la desproporcionada y confiscatoria multa de Bs.F. 9.394.314 en clara violación de sus derechos constitucionales” (Resaltado de esta Corte).
Con respecto a la violación denunciada, esta Corte observa, de la revisión exhaustiva de los documentos que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo, que del texto del acto impugnado, se desprende del Capítulo I, en el cual fueron desarrollados los hechos, que mediante Providencia Administrativa Nº 1.839 de fecha 30 de junio de 2011, la Sociedad Mercantil “…Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN)…”, le fue notificada la apertura de una averiguación administrativa por la presunta inobservancia de las prohibiciones establecidas en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 27 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, acta de apertura que consta del folio ocho (8) al dieciséis (16) del expediente administrativo.
Igualmente se advierte que mediante oficio signado bajo el Nº DG/CJ 324 de fecha 30 de junio de 2011, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones notificó a la Sociedad Mercantil Corpomedios GV Inversiones (Globovisión) de la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.839 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó “…el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a la Sociedad Mercantil Globovisión (…) con el fin de determinar si la conducta desplegada por la misma, está incursa en los supuestos de hecho contenidos en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 27 y numeral 1 literales “a”, “b”, “c” y “g” del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y Medios Electrónicos…”, asimismo ordenó “…NOTIFICAR del contenido del presente acto a la sociedad mercantil Globovisión (…) a fin de que en un lapso no mayor a diez (10) días hábiles, presenten los alegatos que estimen pertinentes para su defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y Medios Electrónicos”, notificación que fue recibida por la Sociedad Mercantil Globovisión en fecha 30 de junio de 2011, tal como se evidencia del sello húmedo estampado en la copia del señalado oficio que riela al folio uno (1) de la primera pieza del expediente administrativo.
En fecha 18 de junio de 2011, las Abogadas Margarita Escudero León, Nelly Herrera Bond y Mercedes Caycedo Lares, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INREABOGADO) bajo los números 45.205, 80.213, 140.752 respectivamente, procediendo con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, consignaron escrito de alegatos de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, según se observa del folio cuarenta (40) al doscientos cinco (205) de la primera pieza del expediente administrativo.
En fecha 1º de agosto de 2011, las mencionadas Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, presentaron escrito de promoción de pruebas ante la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, el cual consta del folio doscientos veinticinco (225) al doscientos cuarenta y tres (243) de la primera pieza del expediente administrativo.
El 16 de agosto de 2011, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, presentaron escrito a los fines de “…interponer recurso jerárquico contra la decisión (…) de fecha 4 de agosto de 2011, emanada de la Consultoría Jurídica de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…) a través de la cual se pronuncia sobre las pruebas promovidas…”, alguna de ellas inadmitidas. El mencionado escrito riela del folio mil seiscientos treinta y tres (1633) al mil seiscientos sesenta y cuatro (1664) del expediente administrativo.
En fecha 05 de octubre de 2011, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, presentaron escrito de conclusiones en el marco del procedimiento sancionatorio, escrito que corre desde el folio dos mil setecientos treinta y tres (2733) al dos mil setecientos setenta y nueve (2779) el expediente administrativo.
Asimismo, se observa del contenido del texto de la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.913, objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que el Directorio de Responsabilidad Social dejó constancia que “…GLOBOVISIÓN ejerció igualmente y de manera plena en el presente procedimiento su derecho a la defensa y le fue respetado en todo momento su derecho al debido proceso, constan en el Libro de Bitácora de la Consultoría Jurídica y en la del Directorio de Responsabilidad Social, en las fechas comprendidas entre el 8 de julio de 2011 y hasta el día 26 de agosto de 2011, un total de dieciocho (18) diligencias efectuadas por dicha representación…”.
Igualmente la Administración Sectorial se pronunció afirmando que “…GLOBOVISIÓN consignó durante la sustanciación del presente procedimiento, los alegatos y pruebas que consideró adecuados, a los fines de fundamentar su defensa, las cuales fueron admitidas y evacuadas en su totalidad, tal y como se evidencia de las actas levantadas a tal efecto y que fueron identificadas en los Capítulos IV y V, relativos a: ‘DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS’ y ‘DE LA VALORACION (sic) DE LAS PRUEBAS’, respectivamente…”, lo cual consta a los folios doscientos cincuenta y dos (252) y doscientos cincuenta y tres (253) del expediente judicial y a los folios dos mil ochocientos treinta y ocho (2.838) y dos mil ochocientos cuarenta (2.840) de la sexta pieza del expediente administrativo.
Del análisis preliminar realizado por esta Corte, a los elementos probatorios antes mencionados, en especial de las actas que conforman el expediente administrativo, se observa que consta que a la parte recurrente se le notificó de la apertura en su contra de un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo establecido en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos; que durante la sustanciación del mismo en sede administrativa, se le dio y tuvo oportunidad de exponer sus razones de hecho y de derecho, así como promover y consignar todas las pruebas que consideró adecuadas para ejercer su defensa, evidenciándose que la Administración recurrida le permitió el ejercicio pleno del derecho a la defensa en el procedimiento administrativo que originó los actos administrativos impugnados.
De lo anterior, se evidencia sin duda, que la parte recurrente fue notificada, tuvo la posibilidad de acceder al expediente administrativo, el derecho a ser oída, obtuvo una decisión motivada e impugnó dicha decisión ante esta Corte.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00827 de fecha 31 de mayo de 2007, ha sostenido lo siguiente:
“Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses” (Resaltado de esta Corte).
En virtud de lo anterior y de una revisión concordada de los alegatos de la recurrente, de los anexos que acompañaron su recurso y de las actas que cursan en el expediente administrativo, que las partes recurrentes, Corpomedios GV Inversiones C.A, y Globovisión Tele C.A., fueron notificados; tuvieron conocimiento del procedimiento administrativo en su contra; pudieron formular alegatos y consignar pruebas, es decir, participaron activamente y de forma prolija en el procedimiento administrativo previo para la formación de los actos impugnados, por lo que esta Corte estima prima facie que no existe violación del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto esta Corte constató previamente, conforme lo establecido por la Sala Político Administrativa en la sentencia parcialmente citada, que el Directorio de Responsabilidad Social cumplió con el procedimiento legalmente establecido y no impidió a los recurrentes su participación en la formación del acto administrativo impugnado, en consecuencia, esta Corte desestima la violación del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso. Así se decide.
Igualmente, esta Corte observa del contenido de la Providencia Administrativa, que se efectuó el análisis de los hechos sobre los cuales se fundamentó la Administración para notificar la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, el cual se basó en la transmisión de declaraciones difundidas los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, en el cual el prestador de servicio difundió “…treinta y tres (33) declaraciones de supuestos familiares de los internos realizando cincuenta y tres repeticiones (53) de las mismas; de igual forma, expuso imágenes relacionadas con el hecho, en contraste con la transmisión de sólo veintiséis (26) declaraciones oficiales de las cuarenta y un (41) difundidas por el (sic) Venezolana de Televisión lo cual hace surgir la posibilidad de encontrarnos en una conducta violatoria de lo establecido en la normativa que rige la materia, al reiterar presuntas declaraciones e imágenes que generan zozobra en desmedro de las declaraciones oficiales”, constituyendo tales transmisiones el ilícito administrativo que generó la apertura de la averiguación administrativa.
Ahora bien, de la revisión efectuada a la normativa aplicada por la Administración, esta Corte no observa que exista una atribución expresa de responsabilidad de tipo penal, que haya realizado el Directorio en virtud de las reiteradas difusiones que realizó el canal de televisión Globovisión los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, sobre los hechos que se presentaron en la cárcel del Rodeo I y II, en la ciudad de Guatire, Estado Miranda, en los cuales, distintos periodistas trabajadores en dicha planta televisiva realizaron entrevistas a los presuntos familiares de los presos que se encuentran recluidos en el mencionado Centro Penitenciario.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional no advierte de autos que exista la tipificación de algún ilícito de tipo administrativo que revista carácter penal contra los periodistas que se mencionan como intervinientes en las transmisiones que sirvieron de fundamento para aperturar la averiguación Administrativa, lo que consta es que el Directorio de Responsabilidad Social ordenó lo conducente para la remisión de las actuaciones al Ministerio Público para que éste realice la actividad investigativa correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Aunado a lo anterior, con relación a este tipo de responsabilidad que la parte recurrente alegó en su escrito libelar haber sido atribuida por la Administración “…a los periodistas de Corpomedios…”, en el cual a su entender “…se les acusa arbitrariamente de negligencia profesional y hasta de- dolo eventual, y de cómplices en una línea editorial supuestamente delictiva…”, esta Corte no observa que el Directorio de Responsabilidad Social en el acto administrativo impugnado, atribuyera la comisión de una conducta que revista carácter penal, siendo que este tipo de responsabilidad es intuito personae y no se evidencia tampoco la identificación plena de periodista alguno y la tipificación del supuesto delito.
Por otra parte, con relación al alegato expuesto por la parte recurrente mediante el cual adujo que a la Sociedad Mercantil Globovisión Tele, C.A., “…se le impone una multa de Bs.F. 9.394.314, a través de la emisión de la Planilla de Liquidación sin haber sido nunca notificados de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, lo cual se traduce en una ausencia total y absoluta de procedimiento...”, tal como se dejó constancia de las actuaciones cursantes en el expediente administrativo, esta Corte verificó que en fecha 30 de junio de 2011, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones notificó a la Sociedad Mercantil Corpomedios GV Inversiones (Globovisión) de la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.839 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó “…el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a la Sociedad Mercantil Globovisión, asimismo el 18 de junio de 2011, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, consignaron escrito de alegatos de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, según consta al folio cuarenta (40) al doscientos cinco (205) de la primera pieza del expediente administrativo, entre otras actuaciones.
Asimismo, del acto administrativo se desprende que el Directorio de Responsabilidad Social dejó constancia que “…en el Libro de Bitácora de la Consultoría Jurídica y en la del Directorio de Responsabilidad Social, en las fechas comprendidas entre el 8 de julio de 2011 y hasta el día 26 de agosto de 2011, un total de dieciocho (18) diligencias efectuadas por dicha representación…”, en razón de ello mal podría la parte actora alegar que “…no tuvieron la oportunidad de esgrimir sus defensas y alegatos ante la actuación de la Administración, sino que simplemente ésta procedió a imponerle la desproporcionada y confiscatoria multa de Bs.F. 9.394.314 en clara violación de sus derechos constitucionales”.
Con respecto al alegato esgrimido como parte del fumus boni iuris, es menester para esta Corte hacer mención que del folio ciento treinta y cinco (135) al ciento cincuenta (150) del expediente judicial consta el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., en la cual se observa que la misma se encuentra constituida por los siguientes accionistas: Unitel de Venenzuela, C.A., identificada anteriormente y el Sindicato Ávila, C.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 1980, bajo el Nº 50, Tomo 183-A-Pro, cuyo capital se encuentra integrado por doscientas (200) acciones de clase “A” por un valor de doscientos mil bolívares (Bs 200.000,00) a nombre de la primera; y Sindicato Ávila, C.A., ha suscrito doscientas (200) acciones de clase “B” por un valor de doscientos mil bolívares (Bs 200.000,00).
Asimismo, del folio ciento cincuenta y uno (151) al ciento sesenta y siete (167) riela el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Globovisión Tele, C.A., dicha compañía se encuentra constituida de la siguiente forma: Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., ha suscrito cuatro mil novecientos noventa y nueve (4.999) acciones por un valor de cuatro millones novecientos noventa y nueve mil bolívares sin céntimos (Bs. 4.999.000,00); y Gonzalo Salima Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 9.882.624, ha suscrito una (1) acción por un valor de mil bolívares fuertes (Bs. 1.000,00).
A los fines de efectuar el análisis de la documentación antes mencionada, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia Nº 903 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: Transporte Saet, S.A.), en la cual se estableció lo que sigue:
“…la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.
Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.
En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.
Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.
(…omissis…)
De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o entren en contacto.
2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.
(…omissis…)
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.
Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.
(…omissis…)
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento)…” (Resaltado de esta Corte).
En atención al criterio jurisprudencial supra transcrito el cual responde a la existencia de grupos empresariales, que pueden ser utilizados por algunas sociedades con el fin de eludir el cumplimiento de un contrato, burlar los derechos de un tercero e inclusive las leyes del ordenamiento jurídico. Este tipo de grupo se encuentra constituido por dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque en sus relaciones frente a terceros se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde.
Así la Sala Constitucional igualmente señala una serie de características que le son propias a este tipo de grupo o sociedades vinculadas en la cual debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, proyectando sus actividades hacia los terceros, este grupo societario es controlado a través de una gerencia común que es llamada “controlante” actuando de manera abierta o subrepticiamente en el territorio nacional o fuera de este.
Cabe destacar que este criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional cuyos criterios son vinculantes, establece que “…al sentenciarse al grupo podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante…” (Resaltado de esta Corte).
Siendo ello así, la excepción de ello la constituye cuando la ley señala una obligación que le corresponde en conjunto al grupo, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; dicho criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Atendiendo a nuestra Carta Magna, es en estas materias de orden público que se puede dictar una decisión contra determinadas personas que surgen de los elementos probatorios, cursantes en autos como elementos del grupo, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.
Sobre la base de los elementos y características que son enumeradas en la decisión bajo análisis, esta Corte observa de los elementos probatorios aportados junto al escrito libelar por la parte recurrente, que de conformidad con la constitución accionaria de la Sociedad Mercantil Globovisión Tele, C.A., se advierte que la misma forma parte de un grupo de empresas en la cual Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., constituye el accionista mayoritario detentando noventa y nueve (99) acciones de cien (100) que compone el capital accionario de la mencionada Sociedad Mercantil.
En ese sentido, la Sociedad Mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., es “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”, resultando esta última parte de un grupo societario que se encuentra conformado inicialmente por ambas compañías en virtud, de la composición accionaria con la cual cuentan, aunado al hecho que se aprecia una Junta Directiva común, en sus dos Directores Principales y Secretario.
Analizado lo anterior, esta Corte considera necesario precisar que en la Providencia Administrativa Nº PADRS-1839 notificada en fecha 30 de junio de 2011, la cual riela del folio uno (1) al dieciséis (16) de la primera pieza del expediente administrativo, la Administración realizó la apertura del procedimiento administrativo a la “…sociedad mercantil Globovisión…”, razón por la cual ambas empresas se encuentran mencionadas dentro del acto administrativo. Aunado a ello, las actuaciones realizadas por los Apoderados Judiciales de las Sociedades Mercantiles involucradas en el antes mencionado grupo societario, consignaron ante la Administración diversas actuaciones involucrando a ambas sociedades mercantiles; igualmente como hicieron ante esta Corte.
Asimismo, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente adujeron que la sanción pecuniaria que le fue impuesta a la Sociedad Mercantil “…Globovisión Tele…, sin haber sido notificada del procedimiento administrativo, violó el derecho a la defensa y el debido proceso. Al respecto esta Corte observa que tal alegato carece de fundamento, toda vez que ambas Sociedades Mercantiles se encuentran mencionadas a lo largo de las actuaciones realizadas tanto por la Administración Sectorial, como por las Apoderadas de ambas sociedades. Aunado a lo anterior, del análisis realizado a los documentos consignados junto al escrito libelar se observa la constitución accionaria de ambas sociedades, permitiendo evidenciarse la vinculación existente entre ambas sociedades por la detentación material que existe de una sobre la otra, configurándose de esta manera un grupo societario, por lo cual no pueden excusarse del cumplimiento de las responsabilidades que le son atribuidas a cualquiera de estas sociedades mercantiles.
En razón del anterior análisis, es menester indicar que no se advierte prima facie de los elementos probatorios que conforman el presente expediente, la infracción del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, en relación a la notificación, existiendo una vinculación societaria de Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., y Globovisión Tele, C.A., en la cual la primera es “…titular de la habilitación administrativa para operar el canal de televisión Globovisión…”. Así se decide.
De manera que, del análisis previo del acto administrativo impugnado y de las actas que conforman el expediente administrativo, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por las partes, que los alegatos supra señalados, constitutivos como parte del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, no se desprende de los documentos consignados junto al escrito libelar y del expediente administrativo, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte actora, desechando este Órgano Jurisdiccional el alegato esgrimido por el recurrente como parte del fundamento la suspensión de efectos. Así se decide.
Igualmente observa esta Corte, que la parte recurrente, denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, íntimamente vinculado con el derecho a la defensa argumentando que: “…Globovisión-Tele tiene derecho constitucional a que se sustancie un procedimiento en el que participe, se le presuma inocente hasta que se demuestre que ella, y no otra persona jurídica diferente, ha cometido alguna infracción. No obstante, en este caso no hubo procedimiento en Conatel en el que se llamara a participar a Globovisión-Tele y en el que se le imputara infracción alguna ni mucho menos, se le llamó para que ejerciera su defensa…”.
En este sentido es menester para esta Corte traer a colación lo establecido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis....)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” (Destacado de esta Corte).
Nuestra Carta Magna, consagra la garantía del debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como administrativas, por tal razón, toda la normativa vigente en nuestro país debe estar orientada a cumplir y hacer cumplir dicho principio.
Así tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, en la decisión Nº 00336 de fecha 28 de abril de 2010 (caso: Julio Enrique González vs Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), ha sostenido lo siguiente:
“Respecto a la presunción de inocencia, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en forma reiterada ha señalado lo siguiente:
‘(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. (…) De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.052 del 15 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte).
Como se observa, el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba, como el tratamiento general dirigido al imputado en el transcurso del procedimiento sancionatorio.
Tal violación sólo se produciría si del acto se desprendiera una conducta que precalifique como culpable al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento en el cual se le permita al particular desvirtuar las conductas imputadas.
Ahora bien, a fin de decidir acerca de la denuncia alegada, esta Corte observa del examen del acto administrativo, en especial del auto de apertura y de la sustanciación del procedimiento llevado por la Administración, que durante el transcurso del procedimiento, no se observó una conducta por parte de la Administración que Juzgara a la parte recurrente como culpable, aunado al hecho que las empresas recurrentes en todo momento tuvieron garantizado el derecho a presentar alegatos y pruebas, por tanto esta Corte considera prima facie que la Administración presumió la inocencia de la recurrente durante el transcurso del procedimiento pues fue sólo hasta que el mismo culminó ajustado a las disposiciones contenidas en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, que la parte recurrida impuso la sanción, en razón de ello esta Corte desestima la violación del aludido derecho. Así se decide.
Del denunciado vicio de falso supuesto de derecho
El vicio de falso supuesto de derecho, se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009 (caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada), en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…” (Resaltado de esta Corte).
Igualmente, la mencionada Sala, mediante sentencia Nº 1191 de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: Carlos Alfredo Oberto Vélez), criterio ratificado posteriormente, en la decisión Nº 1062 de fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Precision Drilling de Venezuela, C.A.), sostuvo lo siguiente:
“El falso supuesto de derecho (…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009)” (Resaltado de esta Corte).
En igual sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1408, de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Schlumberger Venezuela, S.A.) señaló:
“Con relación al vicio de falso supuesto de derecho, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (…) (Vid. sentencia N° 00019 dictada por esta Sala en fecha 11 de enero de 2011, y publicada el 12 de ese mismo mes y año, caso: Javier Villarroel Rodríguez )” (Resaltado de esta Corte).
Bajo esta misma línea argumentativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1286 de fecha 09 de diciembre de 2010 (caso: Lucas Guillermo Rodríguez), sostuvo:
“Al respecto, esta Sala en múltiples oportunidades ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 02582 del 5 de mayo de 2005 y 221 del 7 de febrero de 2007)” (Resaltado de esta Corte).
Así tenemos, según lo sostenido en las sentencias antes citadas, que para la determinación del vicio de falso supuesto de derecho es necesario que exista una situación fáctica real y que la Administración haya procedido aplicando erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo.
Con fundamento en lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente alegó la configuración del aludido vicio aduciendo que el Directorio de Responsabilidad Social incurre en la materialización de este “…por calificar los supuestos hechos como violaciones a la Ley de Radio y Televisión (sic). Demostramos que i) no hubo incitación a la zozobra y en consecuencia a la alteración del orden público, u) no hubo incitación al odio por razones políticas, iii) no hubo apología del delito y iv) no hubo incitación a la violación del ordenamiento jurídico vigente…”.
Atendiendo al alegato expuesto por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente con respecto a la configuración del vicio de falso supuesto de derecho esta Corte, partiendo del análisis jurisprudencial antes efectuado respecto al aludido vicio, observa que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el marco de un procedimiento administrativo, advirtiendo, que efectivamente los hechos existen y han sido probados, pero la norma jurídica que le sirvió de fundamento es desacertada.
En tal sentido, tomando en consideración que el vicio alegado por la parte recurrente es el falso supuesto de derecho, observa esta Corte del análisis efectuado de manera preliminar a los alegatos planteados por la parte actora, a saber: “…i) no hubo incitación a la zozobra y en consecuencia a la alteración del orden público, u) no hubo incitación al odio por razones políticas, iii) no hubo apología del delito y iv) no hubo incitación a la violación del ordenamiento jurídico vigente”, señalando que los mencionados hechos no fueron comprobados por la Administración, que en su razonamiento confunde el vicio de falso supuesto de hecho con el de derecho, por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional que para la procedencia del vicio alegado resultaba necesario que la recurrente expusiera las razones por las cuales aplicó una normativa errada.
En consecuencia de lo anterior, estima esta Corte que los argumentos alegados por la recurrente para la configuración del vicio de falso supuesto de derecho no encuentran fundamento en los requisitos de procedencia del mismo, por tal razón se desestima el argumento constitutivo como parte del fumus boni iuris de la cautela solicitada. Así se decide.
Asimismo las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente adujeron que “…demostra[ron] el falso supuesto de derecho que vicia el acto de inconstitucionalidad ante la falta de aplicación de los artículos 57 y 58 constitucionales y la errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic), claramente inconstitucionales. Concretamente alegamos: a) Inconstitucionalidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic) por violación al principio de reserva legal sancionatoria y tipicidad de las infracciones.
b) Inconstitucionalidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic) por violación al principio de proporcionalidad y racionalidad de la actuación de los poderes públicos.
c) Inconstitucionalidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic) por violación al derecho a la libertad de expresión.
Como consecuencia de las referidas inconstitucionalidades en que incurren los señalados artículos 27 y 29 solicitamos a esa Corte su desaplicación por control difuso…”.
Con respecto a la anterior denuncia, esta Corte observa que la misma es en extremo desordenada y confusa, no obstante se entiende que lo que la parte recurrente pretende demostrar es que existe un falso supuesto de derecho por lo siguiente:
Errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y solicitud de desaplicación por control difuso de los mencionados artículos por:
a) Violación al principio de reserva legal y principio de tipicidad;
b) Violación del principio de proporcionalidad y racionalidad de “…la
actuación de los poderes públicos”; y
c) Violación al derecho a la libertad de expresión.
En cuanto a la denuncia de la supuesta errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y de la solicitud de su desaplicación esta Corte observa lo siguiente:
Alegó la parte recurrente la “…Inconstitucionalidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión por violación al principio de reserva legal sancionatoria y tipicidad de las infracciones”, así como “…violación al principio de proporcionalidad y racionalidad de la actuación de los poderes públicos, (…) Inconstitucionalidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Radio y Televisión (sic) por violación al derecho a la libertad de expresión.
Con respecto a las anteriores denuncias, se observa en primer lugar, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte recurrente como lesionado-, está estrechamente vinculado al otro principio alegado como conculcado, como el de tipicidad de las sanciones impuestas, conforme al cual, toda conducta que constituya un ilícito administrativo debe estar previamente estipulada en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que lo defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los justiciables, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como ilícitos administrativos y que por tanto, acarrearían sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el numeral 6 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al establecer que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia, ninguna persona puede “…ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
De manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como faltas o ilícitos administrativos y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen nuevos tipos reprensibles o sancionables, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sub-legal.
Siendo ello así, resulta imperativo que las sanciones impuestas por la Administración, como resultado de un proceso investigativo en el marco de un procedimiento, deben encontrarse consagradas en las normas especiales que rigen la materia, por lo que atendiendo al presente razonamiento resulta oportuno indicar que el artículo 27 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos establece las prohibiciones a las que se encuentran sometidos los sujetos obligados bajo el régimen de la mencionada Ley, mediante el cual no está permitido la difusión de mensajes que “…inciten o promuevan y/o hagan apología del delito…”, “…Fomenten zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público…”, o que “…Inciten o promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente…”, ante tales prohibiciones la misma Ley establece en su artículo 29 que serán sancionados con multa de “…hasta un diez por ciento (10%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior…”, quienes incurran en las mencionadas faltas administrativas.
En ese sentido, es importante precisar que la potestad sancionatoria de la Administración es ejercida sobre la base de un debido procedimiento administrativo, mediante el cual, se logra determinar y sancionar a aquellos particulares que han infringido la norma al configurarse el acto ilícito administrativo. Así, el procedimiento administrativo sancionador es definido como “…el mecanismo o vía que inexorablemente debe observar la autoridad administrativa para lograr determinar la ocurrencia de algún ilícito administrativo y, establecer las posibles responsabilidades e imponer, de ser el caso, las sanciones tanto a los particulares como a los funcionarios que han infringido las disposiciones administrativas…” (Jesús David ROJAS HERNÁNDEZ. Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador. Editorial Paredes Libros. Caracas 2004. Pág. 195).
Así, el numeral 6 del artículo 49 de nuestra Carta Magna consagra el principio de legalidad y tipicidad de las penas, faltas, delitos y sanciones, tal como se había expresado anteriormente, de allí se derivan los derechos y garantías del mismo carácter, los cuales a su vez constituyen un límite al ejercicio de la potestad sancionatoria, ya que si bien es cierto que la Administración, tiene el deber de garantizar el orden social y la facultad de incidir en la esfera jurídica de los administrados, no lo es menos, que la misma debe seguir ciertos parámetros legales, ya que de lo contrario estaría actuando de manera arbitraria e inconstitucional.
Dentro de los principios propios del procedimiento administrativo sancionatorio, derivados del artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes referido además del derecho a la defensa, a ser informado o notificado del cargo que se le imputa, a ser oído por los órganos administrativos y el principio de publicidad, tenemos el principio de proporcionalidad de la sanción, que es otro de los principios que tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo.
En tal sentido, es conveniente señalar las reglas básicas que, según el autor SANTAMARÍA PASTOR, se corresponden con la correcta aplicación del mencionado principio, así “…el principio de proporcionalidad, en cuanto directriz de adecuación de los hechos y a la persona del infractor, se concreta, en el ámbito administrativo, en un triple orden de reglas:
__ de una parte, la regla de la moderación: las sanciones que en cada caso se impongan han de ser sólo y exclusivamente las estrictamente necesarias para que la privación cumpla su doble finalidad represiva y preventiva; las sanciones, por tanto no son instrumentos de ordenación y política sectorial, utilizables en función de los objetivos y necesidades propios de dicha política, sino instrumentos represivos cuya determinación cuantitativa está en función exclusiva de la gravedad de los hechos y las características del infractor;
__ de otra, la regla de discrecionalidad limitada: cuando el importe o el tipo de sanción que cabe imponer por la comisión de una infracción determinada ofrece un margen cuantitativo (…)
__ y, finalmente, la regla del control judicial sustitutivo: la determinación que la Administración hace del importe de la sanción, en relación a la adecuación del hechos y a la persona del infractor, puede ser íntegramente revisada por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, dentro de cuya competencia está fijar una sanción de importe diverso, en (sic) base a una distinta apreciación de las circunstancias…” (SANTAMARÍA PASTOR. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Tercera Edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, España 2002. Pág. 392).
De igual forma, el autor Araujo Juárez expresa que, “…el principio de la proporcionalidad significa que debe haber una total y absoluta correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas, de allí que, las sanciones que tienen límites variables (mínimo-máximo) deben ser siempre adecuadas a los fines que las justifican, así como también a los hechos que las motivan…” (José ARAUJO-JUÁREZ, citado por Jesús David ROJAS-HERNÁNDEZ. Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador. Editorial Paredes Libros. Caracas 2004. Pág. 152).
Por su parte, el autor José Peña Solís, respecto al principio de proporcionalidad expresa que “… su aplicación supone una especie de control de cualquier exceso por parte del órgano sancionatorio, y se traduce en un esquema de adecuación entre infracciones y penas, atendiendo a la gravedad de las primeras, así como a la persona del infractor. Obsérvese pues que el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales…” (José PEÑA SOLÍS. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pág. 185).
De lo anterior, se desprende que en el ámbito del Derecho Administrativo sancionatorio y sobre la base del principio de proporcionalidad, la Administración debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta. Así, la potestad sancionatoria que ostenta la Administración estará limitada, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines que la Administración Pública tutela. De lo contrario, la aplicación desproporcionada de las sanciones pasa a constituir una actuación arbitraria e inconstitucional por parte de la Administración.
En tales términos se consagra el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, conforme al cual las decisiones adoptadas por los órganos que la ejercen deben guardar una adecuada correspondencia con la situación de hecho que la motiva y con la norma que lo faculta en el caso concreto; pudiendo inferirse del precepto transcrito que dicho postulado debe ser aplicado en aquellos supuestos en los que la ley deje a criterio de la Administración la aplicación de una u otra medida, o el ejercicio de la potestad sancionatoria entre dos rangos (mínimo y máximo), oportunidades en las cuales aquélla podrá efectuar un análisis de la magnitud del correctivo a imponer, en atención a las circunstancias del caso (Vid. sentencia Nº 1115 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto del año 2011 (caso: Sucesora De José Puig & Cia).
Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 68, de fecha 20 de enero de 2011 (caso: Rosa Virginia Acosta Castillo), señaló:
“…que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003)…” (Resaltado de esta Corte).
En atención al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que la Administración competente para efectuar la imposición de una sanción debe hacerlo dentro de los límites de su atribución, atendiendo a la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Por otra parte, a título ilustrativo, el principio de proporcionalidad se configura de la siguiente forma, si la sanción pecuniaria se establece entre dos variables mínimo y máximo, se aplica el término medio y según las atenuantes o agravantes que concurran en cada caso concreto, podrá aumentar la multa hasta el límite superior o disminuir hasta el límite inferior, todo lo cual deberá constar en la motivación del acto sancionatorio.
Dentro de la perspectiva jurisprudencial y doctrinaria antes referenciada, este Órgano Jurisdiccional considera que en atención a la fundamentación plasmada en el acto dictado por el Directorio de Responsabilidad Social objeto del presente recurso de impugnación, se evidencia prima facie que la imposición de la multa se encuentra fundamentada y legalmente dentro de los límites que establece la Ley especial que rige la materia como correctivo tipificado que puede ser impuesto por el mencionado Directorio, al detectar presuntas contravenciones legales a ese cuerpo normativo positivo, por lo que no existe la errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley especial, en consecuencia no existe el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.
Asimismo, se observa del contenido de la Providencia Administrativa recurrida, que al efectuar la ponderación del monto de la multa impuesta fueron observados por la Administración ciertos criterios técnicos al indicar lo que a continuación se cita:
“…en el caso de la aplicación de la sanción de multa antes indicada, debe sacarse la medida, en aplicación análoga a los preceptos de cálculo de la pena; sin embargo, y vistas las reiteraciones evidentemente desproporcionadas y exacerbadas a su máxima expresión: aunado a que las declaraciones que sirvieron de base para éstas y para los micros, fueron aquellas de presuntas madres y familiares, con un alto contenido emotivo, las cuales fueron utilizadas con morbosidad, más allá de la lógica difusión de la noticia amparada falsamente en el ejercicio de la información, lo que demuestra un evidente irrespeto a la dignidad humana, a la integridad de las personas, a su dolor y sentimientos de angustia comprobándose así circunstancias agravantes en la difusión de los hechos ocurridos. En virtud de lo cual, al realizar la ponderación en la determinación de la sanción se aplica el término medio que corresponde al 5% del total de los ingresos brutos percibidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior, el cual debe ser aumentado en función de los agravantes descritos en los que se incurrió y que por su gravedad este Órgano Colegiado considera justo incrementar en la mitad de la media, a saber un 2,5 % para un total de 7,5%” (Resaltado de esta Corte).
Se desprende del extracto supra citado, con meridiana claridad el ejercicio técnico realizado por la Administración en el cual, el Directorio de Responsabilidad Social de manera fundamentada partiendo del carácter reiterativo y desproporcionado de la conducta ejercida por el operador televisivo Globovisión amparado en el ejercicio de la información, aplicó inicialmente el término medio correspondiente al ingreso bruto percibido en el ejercicio fiscal del año inmediatamente anterior, es decir 2010, aumentando el monto en función de los agravantes justificados, calculando dicha multa en un siete coma cinco por ciento (7,5 %).
En atención a lo expuesto, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social en el caso bajo análisis atendiendo a sus competencias establecidas en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, realizó un estudio de la situación fáctica planteada, la cual se encuentra subsumida dentro del supuesto de derecho establecido como sancionable en la mencionada Ley especial, realizado a través de un procedimiento administrativo, por tanto esta Corte, en esta etapa del proceso estima que de conformidad con los elementos probatorios presentes en el expediente, no existe la contravención de los principios constitucionales anteriormente desestimados, por la supuesta errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley especial.
Asimismo, se evidencia que el monto de la multa impuesta a través del acto administrativo recurrido, fue estimado por la Administración posterior a una debida ponderación de la especial situación que rodea el caso y el ejercicio técnico en el que se tomó en cuenta la gravedad de las imágenes transmitidas en concordancia con lo reiterado y la edición realizada, configurándose con ello un agravante evaluado por el Directorio de Responsabilidad Social en el momento de la imposición de dicha multa.
Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente administrativo, esta Corte no advierte en esta etapa del proceso elemento probatorio alguno, mediante el cual se evidencie que en el presente caso, la Administración contravino el principio de la proporcionalidad de la sanción alegado por la parte actora en su escrito libelar. Por el contrario, la sanción pecuniaria reflejada en la normativa de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, consagra una potestad sancionatoria, la cual aparece proporcional prima facie frente a los hechos verificados por la Administración, observándose al respecto que ponderó las circunstancias del caso, motivando el monto de la multa, considerando a su juicio la gravedad de la conducta irregular de la planta televisiva en la difusión de imágenes de forma reiterativa y desproporcionada, razón por la cual se desestima la denuncia formulada por la parte recurrente de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley especial que rige la materia . Así se declara.
Por otra parte atendiendo el alegato relacionado con la presunta violación del derecho a la libertad de expresión en virtud de la aplicación de los mencionados artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, se observa:
La libertad de expresión e información se configura en el derecho que tiene toda persona de expresarse libremente en relación con sus pensamientos, ideas y opiniones, así como también el derecho de recibir una información oportuna, veraz, imparcial y sin censura, en estos términos está expresada la exposición de motivos del Texto Fundamental.
Así tenemos que, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, señalaron “Tal y como hemos explicado de manera clara a lo largo del recurso de nulidad, el Acto violenta flagrantemente el fundamental derecho a la libertad de expresión y de información de los accionantes y de la colectividad en general, previstos en los artículos 57 y 58 constitucionales. Hemos indicado ya que el contenido del derecho constitucional a la libertad de expresión contempla no sólo el derecho de todos los ciudadanos a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, sino que además contempla el derecho a recibir la información de su preferencia, es decir, a decidir o escoger entre la pluralidad de información que es transmitida por los distintos medios de comunicación”.
Adujeron, que “En el presente caso se sanciona la transmisión de noticias y opiniones que son, molestas o incómodas al gobierno nacional, desconociendo así la protección que éstas tienen en nuestro texto constitucional. Es importante recordar que nuestra propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la libertad de expresión y de información protege opiniones críticas de hechos noticiosos incluso cuando se utilizan “expresiones molestas, hirientes o excesos terminológicos” (Vid. sentencia Nº 1.013 de fecha 12 de junio de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) (Subrayado de esta Corte).
Reconocieron las recurrentes la existencia en el derecho venezolano de una regulación constitucional expresa en materia de derechos humanos al declarar “La libertad de expresión es un derecho fundamental, reconocido expresamente tanto en la Constitución de 1999 como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Es decir, se trata de un derecho de doble fuente: Constitucionales e Internacionales. Pero en definitiva, ambos son reconocidos como derechos ‘de toda persona’, tanto los ‘contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos’ (art. 22), por lo que ‘su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución’, (art. 19)”.
En el mismo sentido, expusieron las recurrentes “Sobre el particular, debemos resaltar los derechos de base convencional, ya que de conformidad con el artículo 23 constitucional, los tratados y convenciones relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional y deben ser aplicados por los tribunales de la República. Estos tratados sobre derechos humanos integran el ‘bloque de la constitucionalidad’…”.
Esbozaron las recurrentes la estructura del sistema interamericano de protección de derechos humanos al referir “En consecuencia, es importante destacar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo adelante también e indistintamente la ‘Convención Americana’) consagra y reconoce un plexo de derechos con las correlativas obligaciones estatales de respeto, garantía y protección efectiva; y al mismo tiempo establece los órganos de protección internacional la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
En cuanto al derecho constitucional que considera le ha sido violado, expresaron “El derecho a la libertad de pensamiento y expresión, además de ser un derecho constitucional, se encuentra igualmente consagrado como derecho humano en el artículo 13 de la Convención Americana, de la siguiente manera…”.
Fundamentando su alegato en jurisprudencia venezolana, mencionaron las recurrentes “La libertad de expresión es ampliamente reconocida como un componente fundamental de todo sistema democrático. Así lo ha reconocido explícitamente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que ha hecho suya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español y ha señalado que, los medios de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático,…” (Vid. Sentencia Nº 1942 de fecha 15 de julio del 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) (Destacados del original).
Señalando la dualidad que a su entender comporta la libertad de expresión, adicionaron las recurrentes “Como contrapartida, en virtud de las dos dimensiones de la libertad de expresión, se encuentra el derecho de la sociedad a estar informada, a contar con una pluralidad de fuentes de información, con distintas versiones de un mismo hecho y a decidir cuáles de las fuentes informativas quiere leer, escuchar u observar.”
En cuanto a la severidad de la crítica periodística, las recurrentes entienden que ha sido admitida incluso por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ya que, a su decir, a través de una de sus sentencias estableció: “Las expresiones y mensajes que buscan que las personas públicas, señaladas en ambas normas, cumplan con sus deberes legales no pueden ser consideradas ni ofensivas ni irrespetuosas, así el lenguaje utilizado sea duro (...) La crítica fundada en hechos que se exponen, lo cual es aceptable en una sociedad democrática, y que permite a la institución, según sus estrategias, callar o defenderse ante ellas. Solo e1 vilipendio subversivo puede ser penalizado El ejercicio de la libertad de expresión y en cierta forma el de la libertad de información a ello unida, admite opiniones y valoraciones críticas de los hechos noticiosos que se comunican, incluso con el empleo de expresiones molestas, hirientes o excesos terminológicos, siempre que los mismos no constituyan insultos o descalificativos fuera de discurso, desconectadas o innecesarias con el tema objeto de opinión o información (Resaltado de esta Corte). (Vid. sentencia Nº 1942 del 15 de julio del 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Insistieron en cuanto a que “…a veces es necesario y legítimo, que los periodistas utilicen (a través de los medios de comunicación social) un lenguaje fuerte para llamar la atención de sus lectores o escuchas Esto es particularmente válido cuando se trata de la emisión de información o ideas sobre temas relacionados con el ‘interés público’, sobre los cuales tiene máxima importancia atraer la atención de la colectividad: como lo fue y lo es ciertamente la situación de la crisis que ocurrió en la cárcel de El Rodeo”.
De todo lo expuesto, aseveraron las recurrentes que “…por tratarse de informaciones y opiniones sobre un asunto de interés público las relacionadas con los centros penitenciarios y las personas privadas de libertad en Venezuela, las limitaciones que no cumplan con los estrictos parámetros que determinan los valores democráticos que han de imperar en la sociedad democrática, como ocurrió en este caso, se traducen en una violación al derecho a la libertad de expresión.”
Reafirmando las características del derecho a la libertad de expresión, manifestaron las recurrentes que “No pretende afirmarse acá que el derecho a la libertad de expresión sea un derecho absoluto pues está sujeto a las limitaciones que establezcan la constitución y la ley de Responsabilidad Social en radio y Televisión.”
No obstante, agregaron que “Ahora bien, lo que no puede afirmarse es que, por no ser la libertad de expresión un derecho absoluto, la ley pueda limitarlo o restringirlo sin condicionantes. Ni puede ignorarse que si bien el Parlamento puede restringir mediante ley un derecho fundamental, el constitucionalismo y el Derecho Internacional de los derechos humanos han articulado técnicas orientadas a evitar los posibles abusos del poder público en la fijación de límites o restricciones a los derechos fundamentales, y en razón de ello, la injerencia del poder público en los derechos fundamentales ha de llenar determinados requisitos de los que depende su licitud, tales como: la licitud del fin perseguido [que la restricción sea justificada] y la proporcionalidad o razonabilidad de la restricción”.
Profundizando el alegato anterior, las recurrentes expresaron “De modo que, no es correcto afirmar que por no ser la libertad de expresión un derecho absoluto, la Ley de Radio y Televisión (sic), es compatible con la Constitución y cualquier restricción del derecho fundamental allí prevista sea válida. Para que la restricción sea válida debe ajustarse al principio de razonabilidad, acertadamente descrito por la Sala Constitucional en la referida sentencia N° 379 del 07 de marzo del 2007. Por lo tanto, el enjuiciamiento de la Ley de Radio y Televisión (sic) y de los actos administrativos que se dicten en ejecución de la misma, debe verificar que se persiga una finalidad justificada que en el caso de la libertad de expresión y según los tratados internacionales, debe dirigirse a la protección de los derechos y la reputación de otros, o a la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas y además ser idónea, proporcionada y compatible con el Estado Democrático al que se refiere el artículo 2 de la Constitución de Venezuela” (Subrayado del original).
En este sentido, las recurrentes adujeron que “El Acto contraviene el derecho a la libertad de expresión, reconocido en el artículo 13 con relación al deber de adoptar disposiciones de derecho interno, reconocido en el artículo 2 de la Convención”, y luego de realizar las correspondientes citas, argumentaron “De esta manera, no cabe otra que afirmar la evidente incompatibilidad del artículo 27 de la Ley de Radio y Televisión, (sic) por ser violatorio del artículo 13 de la Convención. Una limitación a la libertad de expresión que restrinja o sancione las informaciones y expresiones en materia de asuntos de interés público, no persigue un fin legítimo ni obedece a una necesidad imperiosa en una sociedad democrática, de conformidad con los criterios desarrollados por la Corte Interamericana”.
Las recurrentes mantienen el orden de su argumentación exponiendo “Por tanto, al haber incluido en su ordenamiento interno normas contrarias al artículo 13 de la Convención y no haber suprimido ‘normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención’, el Estado Venezolano ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artículo 2 de la Convención Americana, y ello debe ser reparado por esa Corte de lo Contencioso Administrativo”.
Culminando las recurrentes esta parte de su argumentación expresando “Para que la restricción sea legítima, deben obedecer a una necesidad social imperiosa o a un interés social imperativo en una sociedad democrática. El requisito de ‘necesidad’ implica, entre otras cosas, que el derecho a la libertad de expresión no debe limitarse más allá de lo estrictamente indispensable para garantizar el pleno ejercicio y alcance del mismo. Para determinar la necesidad de la medida de restricción, deben estudiarse las alternativas existentes para lograr el fin legitimo (sic) perseguido, de manera tal que pueda utilizarse aquella que limite o interfiera en la menor medida posible el ejercicio efectivo de la libertad de expresión. En otras palabras, entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala el derecho protegido por el artículo 13 de la Convención” (Subrayado del original).
En lo que atañe, a decir de las recurrentes, a que “La sanción de multa exorbitante viola el derecho a la libertad de expresión de los accionistas, directivos, periodistas y trabajadores de Corpomedios y de Globovisión – Tele”, entienden que “El problema planteado es que la sanción ulterior impuesta a través del Acto, por una millonaria e insólita cifra de Bs. 9.394.3 14,oo, por cobertura informativa de la crisis de la cárcel de El Rodeo durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, viola la libertad de expresión de los periodistas, accionistas y directivos de este medio, ya que estas personas naturales ejercen su derecho a la libertad de expresión a través de dicho medio que ha sido objeto, a través de los Actos, de una sanción pecuniaria arbitraria, desproporcionada por la expresión de ideas e informaciones que, tal como se desarrollara a lo largo del presente escrito, se encuentra plenamente protegidas y son acordes a los estándares establecidos en la materia de libertad de expresión” (Subrayado del original).
Vista la argumentación presentada por las recurrentes en cuanto a la violación de su derecho a la libertad de expresión e información, en la que presuntamente incurrió el Directorio de Responsabilidad Social, por medio del acto contenido en la Providencia Administrativa N° PADRS-1.913, de fecha 18 de octubre de 2011, debe ante todo esta Corte, señalar el parámetro fundamental para que una argumentación jurídica dogmática, como la expuesta, esté además dotada de racionalidad.
En este sentido, resulta valioso el aporte que ya en el campo de la argumentación jurídica, el Profesor Robert Alexy realiza, al mencionar que:
“La argumentación dogmática es racional en la medida en que no se pierda la retroacción con la argumentación práctica general. Esta retroacción no se pierde si, en los casos dudosos, se fundamentan los enunciados dogmáticos que hay que usar en la argumentación dogmática. En tales fundamentaciones pueden usarse de nuevo enunciados dogmáticos; pero en último término son necesarios, como antes se indicó, argumentos prácticos de tipo general.” (Vid. Alexy, Robert: “Teoría de la Argumentación Jurídica, p. 261. Segunda edición actualizada, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.) (Destacados de esta Corte).
De allí entonces, que el fundamento de una argumentación jurídica dogmática que reclame para sí la violación del derecho a la libertad de expresión e información –formulada en el contexto de una regulación de protección internacional de los derechos humanos- debe a juicio de esta Corte, en primer lugar, hacer uso de la argumentación práctica general ofrecida por el dato histórico comparado, mucho más si se toma en consideración que la positivización de los derechos humanos encuentra precisamente allí, de manera indiscutible, su naturaleza y origen.
Resulta en este sentido, del todo esclarecedora la lección impartida por el catedrático de filosofía en la Universidad de Valencia, España, Profesor Manuel Jiménez Redondo, al expresar sobre la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, que:
“El artículo once de la Declaración puede interpretarse indiferentemente, o bien desde un punto de vista liberal como derecho antecedente a la constitución de la sociedad política, o bien como ingrediente del ejercicio de la soberanía, es decir, del proceso de formación de la <>. Idea liberal e idea democrática se solapan en él: <>. Le precede el admirable artículo sobre la tolerancia, formulado con tal radicalidad, que se convierte en la paradoja teórica de la Declaración y, por tanto, en la paradoja teórica de la modernidad política, en una muestra de la grandeza de su autoinvención a la vez que en indicador de su fragilidad: <>. Las garantías que el artículo ofrece han de hacerse extensivas (<>) a la propia puesta en duda de los principios teóricos en que descansa la Declaración, y en definitiva a la Declaración misma considerada como conteniendo verdades prácticas…” (Vid. Jiménez R., Manuel, en Introducción a Habermas, Jürgen: “Facticidad y Validez”, ps.23 y 24. Quinta edición, editorial Trotta, Madrid, 2008.). (Destacados de esta Corte).
Por lo que como puede claramente apreciarse, el derecho que los accionantes reclaman violado, lleva implícito desde su propia concepción original –esto es, nada menos que desde hace doscientos veintidós (222) años a la fecha actual-, una doble, expresa y paradójica restricción, resumida en que la libertad de expresión sólo es completamente libre si la información que a través de ella sea transmitida, no turbe el orden público establecido en la ley y de presentarse alguna turbación a este orden, el o los perturbadores responderán por este abuso en los términos que establezca, otra vez, la ley.
Ahora bien, en segundo lugar, también como argumentación práctica general resulta válido - en aras de otorgar racionalidad a cualquier argumento jurídico dogmático, que tenga como objeto el derecho a la libertad de expresión e información- utilizar el elemento sociológico formando parte de una acción comunicativa, para lo cual el Profesor Jürgen Habermas ha propuesto que:
“Siempre que hacemos uso de la expresión <> suponemos una estrecha relación entre racionalidad y saber. Nuestro saber tiene una estructura proposicional: las opiniones pueden exponerse explícitamente en forma de enunciados. Voy a presuponer este concepto de saber sin más aclaraciones, pues la racionalidad tiene menos que ver con el conocimiento que con la forma en que los sujetos capaces de lenguaje y de acción hacen uso del conocimiento. En las emisiones o manifestaciones lingüísticas se expresa explícitamente un saber, en las acciones teleológicas se expresa una capacidad, un saber implícito…” (Vid. Habermas, Jürgen: “Teoría de la Acción Comunicativa I”, p.24. Segunda reimpresión, Santillana Ediciones Generales, México, 2006.). (Destacados de esta Corte).
Siendo entonces que si para el estudio de la sociedad, en el marco de las acciones comunicativas, la racionalidad tiene más relación con el uso que los sujetos capaces de lenguaje hacen del conocimiento, que con el conocimiento como tal, la determinación de la racionalidad reviste más importancia entonces en el saber implícito en las acciones teleológicas, es decir, en la finalidad que estos sujetos capaces de lenguaje persiguen al momento de comunicarse.
De este modo, considera esta Corte, que la pretensión cautelar de las recurrentes, expuesta como resultado de una argumentación jurídica dogmática racional, que busca establecer la violación del derecho a la libertad de expresión e información, debe tener como denodado fin, demostrar no sólo la falta de validez de la restricción que históricamente el derecho positivo ha impuesto a la libertad de expresión e información, sino más aún, la racionalidad del saber implícito que la comunicación de esta información libremente expresada trae consigo, puesto que de lo contrario la restricción a ella impuesta por una ley válida será del todo procedente.
Lo anterior, aclara este Órgano Jurisdiccional, no resulta de la argumentación práctica general que la Historia y la Sociología ofrecen, sino de que ambos presupuestos han sido desarrollados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia vinculante N° 1.942, de fecha 15 de julio de 2003, al resolver la antinomia planteada entre el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos - varias veces invocada por los accionantes-, y los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales los accionantes fundamentan la denuncia sub examine.
Así, al analizar el primero de los presupuestos indicados, esto es, la validez de una ley que imponga restricciones al derecho de la libertad de expresión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la aludida sentencia, dejó sentado que:
“La ‘libertad de expresión’ consiste en el derecho que tiene toda persona de expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y hacer uso de cualquier medio de comunicación o difusión para ello (artículo 57 constitucional). Este derecho incluye la libertad de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, por lo que íntimamente unida a la libertad de expresión se encuentra la libertad de información que consagra el artículo 58 constitucional. (Destacados de esta Corte).
Se trata de un derecho constitucional que no es absoluto, ya que según la propia norma, quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, y de allí que las Constituciones, por lo general, reconozcan la inmunidad parlamentaria, tal como lo hace la vigente en el artículo 200, para eximir de responsabilidad la libertad de expresión de los diputados o miembros de parlamentos. (Destacados de esta Corte).
Se trata de la responsabilidad proveniente de la ley que así restringe, por mandato del propio artículo 57 constitucional, el derecho -en principio ilimitado- que tienen las personas de expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones. Por lo tanto, las normas que establezcan responsabilidades por lo expresado, son normas que se adaptan a la Constitución y cumplen con ella. (Destacados de esta Corte).
Esta última, en su artículo 57, prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, por lo que la expresión de ideas, pensamientos, conceptos, etc., que promuevan la guerra (interna o externa), los mensajes discriminatorios que persigan excluir o fomentar el odio entre las personas por razones de raza, sexo, credo o condición social (artículo 21.1 constitucional), así como los que promuevan la intolerancia religiosa, no gozan de la protección constitucional y pueden, al estar legalmente prohibidos, perseguirse y reprimirse. En igual situación se encuentran los mensajes y exposiciones que colidan con otros derechos y principios constitucionales, correspondiendo a esta Sala determinar cuál es la norma aplicable en casos antinómicos. (Destacados de esta Corte).
La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, establece otros límites a la libertad de expresión o de pensamiento, contemplando responsabilidades ulteriores a la expresión que están expresamente fijadas en la ley (artículo 13.2). Tal advertencia la realiza la norma, ya que ella prohíbe la censura previa, como forma para impedir la expresión del pensamiento, y de allí que establezca la responsabilidad por lo que se va a expresar, utilizando cualquier medio de comunicación; responsabilidad que nace con motivo de lo expresado. (Destacados de esta Corte).
El citado artículo 13.2, a su vez señala para los países suscriptores del Convenio, cuáles materias generarán las responsabilidades ulteriores de quienes expresan opiniones o ideas y las informen, y ellas son:
1) Los que afecten el respeto o a la reputación de los demás;
2) Los que afecten la seguridad nacional;
3) Los que atenten contra el orden público;
4) Los que perjudiquen la salud;
5) Los que ataquen la moral pública;
6) La propaganda de guerra; y,
7) La apología del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas
En consecuencia, los países signatarios de la Convención, pueden legislar en esas siete áreas, para exigir responsabilidad a posteriori de su comunicación a lo expresado por las personas. (Destacados de esta Corte).
A juicio de esta Sala, el artículo 13.2 colide en cierta forma con el artículo 57 constitucional. Este prohíbe la censura a las expresiones que se difundirán por los medios de comunicación o difusión, lo que es coincidente con la letra del artículo 13.2 comentado, pero el artículo 57 constitucional no permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa, sin diferenciar, al no prohibirla, en qué oportunidad se impedirá su difusión. Como el artículo 58 constitucional se refiere a la comunicación de la expresión e información “sin censura, de acuerdo a los principios de esta Constitución”, la Sala interpreta que en materia comunicacional y por aplicación de otros principios constitucionales, la ley puede impedir la difusión de informaciones que dejen sin contenidos otras normas constitucionales o los principios que rigen la Carta Fundamental. (Destacados de esta Corte).
A juicio de la Sala, ello puede tener lugar aun antes de que los medios de comunicación lo hagan conocer, ya que, de no ser así, el efecto nocivo, que reconoce la norma constitucional y que trata de impedir, tendría lugar irremisiblemente. (Destacados de esta Corte).
La Sala anota, que las ideas o pensamientos que el artículo 57 de nuestra Carta Fundamental prohíbe (propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa), colocados en la norma después de la declaratoria de que la comunicación y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones, no pueden ser sometidos a censura previa, constituyen restricciones a dicho derecho, ya que luego de establecerse el principio, la norma establece que no se permitirá ni el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. (Destacados de esta Corte).
(…omissis…)
Resultan de aplicación preferente, ya que garantizan mayor protección a los derechos humanos de la colectividad, las prohibiciones, y los efectos que ellas producen, contempladas en el artículo 57 constitucional, sobre las que, a su vez, establece el artículo 13.2 del ‘Pacto de San José’, por lo que la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, además de la responsabilidad personal de quienes los emitan, podrán ser censurados previamente si la Ley lo señala. (Destacados de esta Corte).
El artículo 13.2 aludido, consideró a la propaganda de guerra y a los mensajes discriminatorios o promotores de la intolerancia religiosa, sólo como generadores de responsabilidad, pero no sujetos a censura previa. La Sala considera, que los bienes jurídicos tutelados por la Constitución favorecen más a los derechos humanos colectivos y, por ello, el artículo 57 constitucional es de aplicación preferente al ser desarrollado por la ley.” (Destacados de esta Corte).
De lo que a juicio de esta Corte, se observa, en primer lugar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecida la íntima relación que existente entre la libertad de expresión y la de información.
Del mismo modo, la Sala declaró una franca antinomia entre los artículos 57 y 58 de nuestra Carta Magna y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual resuelve al decidir que los primeros tienen prevalencia sobre el segundo y lo que es más importante aún, determina que más allá de lo que la propia Convención contempla, la Ley puede establecer restricciones a la libertad de expresión e información que se extienden hasta la posibilidad de establecer censura previa en casos muy específicos, ya que consideró que ello garantiza una mayor protección a los derechos humanos de la colectividad.
Por lo tanto, como tercer aspecto de relevancia, advierte esta Corte que los postulados consagrados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes señalados, reconocen a la Ley un muy alto grado de preponderancia, como mecanismo de restricción a la libertad de expresión e información consagrados en los artículo 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preponderancia que sólo podrá ser subvertida, en la medida en que la Ley sea declarara inconstitucional.
Ahora bien, en cuanto al segundo de los presupuestos señalados, esto es, aquel que da cuenta de la importancia que tiene la racionalidad del saber implícito que la comunicación de la información libremente expresada trae consigo, como producto de las acciones teleológicas, es decir, la importancia de la racionalidad que debe tener la finalidad que los sujetos capaces de lenguaje persiguen al momento de comunicarse, la misma sentencia N° 1.942, de fecha 15 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante consagra que:
“III
Establecido lo anterior, la Sala debe puntualizar que las leyes que exijan las responsabilidades provenientes del uso abusivo de la libertad de expresión, en las áreas permitidas por la Constitución y los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, deben adaptarse a los principios que informan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en el Título de los Principios Fundamentales de la vigente Constitución, en particular, el artículo 2 constitucional, el cual es del tenor siguiente: (Destacados de esta Corte).
‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
Dentro de un Estado Democrático, entre cuyos valores se encuentra la libertad, la ética y el pluralismo político, el hecho político debe tenerse en cuenta al medir el acto abusivo del derecho a la libre expresión, ya que, de no ser así, quienes intervienen en la lucha política se convertirán en unos eunucos, ya que no podrían exponer a sus seguidores, o a quienes pretendan los acompañen, sus ideas y fines. (Destacados de esta Corte).
Una interpretación literal de las leyes que a priori o a posteriori inciden sobre la libertad de expresión, devendría en un obstáculo para el pluralismo político y para la confrontación de ideas que debe caracterizar un sistema democrático; ideas y conceptos que muchas veces emergen de hechos -supuestos o reales- con los cuales se consustancia el mensaje. (Destacados de esta Corte).
Esta realidad, que surge del artículo 2 constitucional, flexibiliza la interpretación que ha de darse a muchas normas que señalan responsabilidades provenientes de la libertad de expresión y que, por aplicación constitucional, el juez debe ponderar antes de aplicarlas.
Pero la Sala acota que la flexibilización funciona con quienes forman parte de partidos o movimientos políticos que, de una u otra forma, intervienen en los comicios que se celebran nacional o localmente, mas no con respecto a difamadores de oficio, o de cualquier otra índole. (Destacados de esta Corte).
Dentro del ámbito político, el juzgamiento de las conductas debe hacerse adecuándolos, no sólo a los principios constitucionales, sino a las prácticas, usos, costumbres y convenciones del correspondiente régimen político, como lo apunta el Presidente del Tribunal Constitucional de la República Española, Manuel Jiménez de Parga, en artículo publicado en el Diario ABC de Madrid el 3 de octubre de 2000, titulado ‘El Derecho Político no es el Derecho Penal’. (Destacados de esta Corte).
La democracia no sólo es un sistema político, sino una forma de convivencia, y en la interpretación de las normas sobre responsabilidad, originada por el uso abusivo de la libertad de expresión, el juez tiene que calificar el abuso, la imprudencia, la intención y si tal abuso proviene de quienes ejercen la política. Debe igualmente valorar si lo expuesto efectivamente atenta contra la convivencia y con la realidad, ya que el funcionamiento verdadero de las instituciones, muy lejanas a veces al deber ser legal, puede generar duros ataques que comprueban la discrepancia entre lo que la Constitución y las leyes prescriben y lo que en la realmente ocurre. (Destacados de esta Corte).
Se trata de la denuncia concreta de la divergencia entre el texto legal y la conducta de los miembros de los poderes, la cual puede tener visos efectistas para hacerlas más conocidas o impactante, y ello no debe generar responsabilidades para quien opine con base en hechos que resalta, a menos que sean totalmente falsos (…) (Destacados de esta Corte).
Esta expresión es diferente a la vejatoria, a la referida a generalidades y lugares comunes que sólo buscan -por reiteradas- el desprestigio de instituciones o personalidades, la quebrar del patrimonio moral de las personas.
La particularidad que reconoce la Sala a la expresión política, como función pluralista y democrática, no la tienen -ni la pueden tener- quienes no hacen política y simplemente ofenden, desprestigian, difaman o mienten, en atención a sus intereses particulares y concretos, quienes más bien irrespetan la libertad de expresión. (Destacados de esta Corte).
(…omissis…)
La Sala señala este criterio de interpretación con carácter vinculante, como un derivado de la libertad de expresión que contiene el artículo 57 constitucional y las responsabilidades que la misma norma impone y a las cuales se refiere la sentencia N° 1013 de esta Sala del 12 de junio de 2001 (Caso: Elías Santana).
Aduce igualmente el accionante que las normas impugnadas también contrarían el artículo 58 constitucional.
Este artículo desarrolla otro aspecto de la libertad de expresión, cual es el de la libertad de comunicación, que no es otra que la de divulgar las ideas y opiniones. Pero la norma incluye el derecho de las personas a estar informadas en forma oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios constitucionales, lo que se refiere a un aspecto diferente, aunque conexo, de la libertad de expresión, y que gravita sobre los medios destinados a producir masivamente opiniones y noticias sobre sucesos, es decir, los medios destinados, en cualquier forma, a la comunicación, los cuales asumirán las responsabilidades que indique la ley. (Destacados de esta Corte).
Se trata de una responsabilidad que puede emanar de la propia comunicación, por los ilícitos en que ella incurra, como sería la responsabilidad hacia los que tienen derecho a la información, si es que ella no es oportuna, veraz, imparcial y sin censura (excepto la permitida por el artículo 57 constitucional, ante las violaciones a su mandato, o la autocensura que en determinados casos puede realizar un medio para precaver otros valores constitucionales, pero que no es del caso analizarlas en este fallo) (Destacados de esta Corte).
Luego, tanto en la expresión y comunicación de las ideas como en la de sucesos (noticias), la propia Constitución dispone responsabilidades para quien opina y para quien comunica. (Destacados de esta Corte).
Tal responsabilidad no cesa, salvo que la normativa así lo señale, porque se ejerza el derecho de réplica y rectificación expresados en dicho artículo 58, el cual se ejercerá conforme la Sala lo explicó en la sentencia N° 1013 antes citada. Esta última decisión, la cual se reitera, señaló los criterios que deben ponderar los jueces para determinar la responsabilidad de los que ejercen legalmente el periodismo, ya que la emisión de informaciones y noticias por parte de estos profesionales, cuando obran dentro de los parámetros del ejercicio profesional, debe ser ponderada por los jueces con laxitud, debido a las diversas condiciones que gravitan sobre la obtención de la noticia. (Destacados de esta Corte).
El artículo 58 en comento debe concatenarse con el artículo 13 del Pacto de San José y, por lo tanto, la información debe asegurar el derecho a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública.
(…omissis…)
Las expresiones y mensajes que buscan que las personas públicas, señaladas en ambas normas, cumplan con sus deberes legales no pueden ser consideradas ni ofensivas ni irrespetuosas, así el lenguaje utilizado sea duro; pero el ataque personal denigrante dirigido contra las personas que la norma señala, y que por sus cargos conforman la cúpula del Estado, que atropella la dignidad de esos sujetos (determinada conforme a máximas de experiencia comunes), y que presenta públicamente a los dignatarios del Estado -en lo personal- como seres indignos, tiende a debilitar las funciones que ejercen, al menos ante la opinión pública, pudiendo crear estados de preanarquía.” (Destacados de esta Corte).
De modo que, a juicio de esta Corte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de sus atribuciones interpretativas, dejó establecido que las leyes que regulan la responsabilidad por el abuso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, son aquellas que se aparten de los postulados fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia propugnado por el artículo 2 de nuestro Texto Constitucional, por lo que, en consecuencia, cualquier acción que busque determinar la inconstitucionalidad de este tipo de leyes, debe inexorablemente dejar comprobada la antinomia existente entre el instrumento legal por medio del cual se imponga la correspondiente responsabilidad y los principios y valores que precisamente sustentan este Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. Así se declara.
En este mismo orden de ideas, la interpretación de la Sala Constitucional es particularmente categórica, en lo que atañe a los criterios de flexibilidad que deberán ser empleados por los órganos y entes del Poder Público, encargados de aplicar los instrumentos normativos por medio de los cuales se establezca la responsabilidad por el abuso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, puesto que al establecer la limitación a la restricción que a este derecho impone la Ley, la Sala es enfática al expresar que esta puede ser concedida únicamente a quienes se desempeñen como actores políticos en una sociedad democrática. Así se declara.
De allí considera esta Corte, que las recurrentes no lograron comprobar, al menos en esta instancia cautelar, que la multa impuesta a través del acto administrativo impugnado, en aplicación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.610, de fecha 07 de febrero de 2011, contraviene el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que, por su parte, tampoco lograron las recurrentes llevar a la convicción de este Órgano Jurisdiccional con pruebas suficientes, que detentan la cualidad para disfrutar de las limitaciones que a las restricciones al derecho a libertad de expresión y comunicación impone el aludido texto normativo, de conformidad con la sentencia vinculante N° 1.942, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2003; por lo que, este Órgano Jurisdiccional, actuando en fase cautelar, desestima el alegato por medio del cual la parte recurrente denunció la violación de su derecho a la libertad de expresión e información, por parte del Directorio de Responsabilidad Social, mediante el acto contenido en la Providencia Administrativa N° PADRS-1.913, de fecha 18 de octubre de 2011, no configurándose la errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, careciendo de fundamento el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.
Conforme a todos los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que los alegatos por ella esgrimidos, como parte del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que no se advierte de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración a través de su decisión, haya incurrido en errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos por la supuesta violación de los principios de legalidad, principio de tipicidad, principio de proporcionalidad y racionalidad, así como la violación al derecho a la libertad de expresión, desestimándose en consecuencia el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.
Asimismo, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, solicitaron en virtud de las presuntas infracciones constitucionales alegadas - ya desestimadas por esta Corte – la desaplicación por control difuso de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos. Al respecto, es menester para esta Corte hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo del Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.
En atención a la norma citada, queda claramente determinada la obligación atribuida a todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, de asegurar la integridad de nuestra Carta Magna. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que tal obligación, se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre aquellas y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia Nº 183 de fecha 04 de marzo de 2011).
Así, en cuanto al control difuso de la constitucionalidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 956 de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Juan Francisco Ramos Guédez vs Contraloría General de la República), ha establecido lo siguiente:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el aparte primero del artículo 334, consagra el control difuso de la constitucionalidad que debe ser aplicado de manera obligatoria por todos los Jueces de la República para asegurar la integridad de la Carta Magna, en el ámbito de sus competencias y conforme a las previsiones constitucionales y legales.
De acuerdo con esta disposición se establece para los administradores de justicia, de cualquier nivel, el poder-deber de controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, desaplicando en los casos concretos que deban decidir, las normas que estimen inconstitucionales. Por tanto, si bien en nuestro país se puede afirmar que existe una ‘jurisdicción constitucional’, concentrada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto que por mandato expreso de la propia Constitución de 1999, se encuentra previsto el control difuso de la constitucionalidad de las normas legales como obligación para todos los Jueces de la República…”.
Igualmente, la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1837 de fecha 16 de diciembre de 2009 (caso: Promotora Turística Charaima I, C.A. vs Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT), señaló lo siguiente:
“…tal como esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades ‘es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos’. (Vid., sentencia de esta Sala dictada bajo el No. 1064 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: Almacenadora Mercantil, C.A., reiterada en el fallo No. 00566 del 7 de mayo de 2008, caso: Quinta Leonor, C.A.).
De lo antes expuesto, esta Máxima Instancia considera que aun cuando no hubiese sido alegada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de una norma para un caso concreto, los Jueces de la República, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueden de oficio ordenarla…” (Resaltado de esta Corte).
Así, conforme a las sentencias parcialmente transcritas, es menester señalar que el mencionado control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que esté conociendo el Juez, reconozca la incompatibilidad de una norma jurídica con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, caso en que el Juez, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica, la suspende para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa y sólo en relación a ella, haciendo prevalecer la norma constitucional.
Por lo tanto, el Juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional haciendo una declaratoria con efectos generales - lo cual le compete a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es la facultada para declarar, a los efectos, la nulidad de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución- sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que considere que las normas previstas en la Ley son incompatibles con el Texto Constitucional.
En ese sentido, si bien es cierto que, conforme a lo antes expuesto, le está dado a todos los jueces de la República desaplicar por control difuso de oficio o a instancia de parte, las normas que sean contrarias a lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte, considerando que la desaplicación pretendida por la parte recurrente está dirigida a las normas consagradas en los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, es menester resaltar que no se observa que los recurrentes hayan fundamentado dicha solicitud de desaplicación; no obstante ello, esta Corte observa de un examen exhaustivo de las normas de carácter legal supra señaladas, examen que ya ha realizado ésta Corte profusamente al desestimar las violaciones constitucionales denunciadas como conculcadas que no existen motivos que permitan a esta Corte constatar alguna incompatibilidad entre las mencionadas normas y lo previsto en nuestra Carta Magna, razón por la cual es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la pretensión de desaplicación por control difuso pretendida por la parte recurrente, en el caso concreto. Así se decide.
Conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, como parte del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que no se advierte de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración a través de su decisión, haya incurrido en la falta de aplicación de los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la errónea aplicación de los artículos 27 y 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y en la violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados, desestimándose igualmente la solicitud de desaplicación por control difuso, en el caso concreto de los mencionados artículos, motivo por el cual se desechan las denuncias esgrimidas por la recurrente. Así se decide.
Por otra parte, la recurrente alegó como elemento constitutivo del fumus boni iuris, “…el falso supuesto de derecho que vicia el acto de inconstitucionalidad por violación del principio de no confiscatoriedad y por errónea aplicación del artículo 34 de la Ley de Radio y Televisión (sic) en la aplicación de la multa…”.
En atención a la denuncia de errónea aplicación, resulta oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 34 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio Televisión y Medios Electrónicos, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 34 a los efectos de determinar las sanciones aplicables, de conformidad con esa Ley, se tendrá en cuenta:
1. El reconocimiento de la infracción antes o durante el curso del procedimiento.
2. La iniciativa propia para subsanar la situación de infracción.
3. Que el mensaje infractor haya sido difundido a través de un servicio de radio o televisión con fines de lucro o sin fines de lucro.
4. Las reiteraciones y la reincidencia.
5. Las demás circunstancias atenuantes o agravantes que puedan derivarse del procedimiento…”.
De la norma anteriormente citada se observa, que previo a la determinación de las sanciones aplicables por parte de la Administración en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio, ésta debe ponderar una serie de circunstancias, previstas en el citado artículo, es decir, tomarlas en consideración para aplicar la sanción, verificando si existió por parte del sujeto obligado el reconocimiento de la infracción; la iniciativa propia de subsanar la situación infringida, asimismo debe tomarse en cuenta el medio de difusión del mensaje y si el que lo difunde es con fines de lucro o sin fines de lucro, la reiteración y reincidencia en la infracción y cualquier otro elemento atenuante o agravante en el curso del procedimiento.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional advierte que en el caso sub examine no hubo reconocimiento por parte del canal televisivo Globovisión de la presunta infracción a la Ley de Responsabilidad Social en Radio Televisión y Medios Electrónicos, con respecto a los hechos imputados, tampoco esta Corte evidencia de los elementos cursantes en autos que la parte recurrente haya realizado durante la sustanciación del procedimiento administrativo, actuaciones con el fin de subsanar la conducta que le fue atribuida por la Administración, observándose por el contrario que existió el carácter reiterativo de la difusión de los mensajes, lo cual constituye prima facie el cumplimiento de los supuestos de agravantes previstos en la Ley, tal como lo fundamentó previamente el Directorio de Responsabilidad Social para la imposición de la multa, de la cual se pretende la suspensión cautelar.
Además de ello, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social al efectuar la ponderación del monto de la multa impuesta observó ciertos parámetros al indicar lo que a continuación se cita:
“…en el caso de la aplicación de la sanción de multa antes indicada, debe sacarse la medida, en aplicación análoga a los preceptos de cálculo de la pena; sin embargo, y vistas las reiteraciones evidentemente desproporcionadas y exacerbadas a su máxima expresión: aunado a que las declaraciones que sirvieron de base para éstas y para los micros, fueron aquellas de presuntas madres y familiares, con un alto contenido emotivo, las cuales fueron utilizadas con morbosidad, más allá de la lógica difusión de la noticia amparada falsamente en el ejercicio de la información, lo que demuestra un evidente irrespeto a la dignidad humana, a la integridad de las personas, a su dolor y sentimientos de angustia comprobándose así circunstancias agravantes en la difusión de los hechos ocurridos. En virtud de lo cual, al realizar la ponderación en la determinación de la sanción se aplica el término medio que corresponde al 5% del total de los ingresos brutos percibidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior, el cual debe ser aumentado en función de los agravantes descritos en los que se incurrió y que por su gravedad este Órgano Colegiado considera justo incrementar en la mitad de la media, a saber un 2,5 % para un total de 7,5%” (Resaltado de esta Corte).
Se desprende del extracto supra citado, con meridiana claridad el ejercicio técnico realizado por la Administración en el cual, el Directorio de Responsabilidad Social de manera fundamentada partiendo del carácter reiterativo de la conducta ejercida por el operador televisivo Globovisión amparado en el ejercicio del derecho de la información, aplicó inicialmente el término medio correspondiente al ingreso bruto percibido en el ejercicio fiscal del año inmediatamente anterior, es decir 2010, aumentado en función del agravante justificado, calculando dicha multa en un siete coma cinco por ciento (7,5 %).
Por otra parte, con respecto a la presunta violación del principio de no confiscatoriedad se observa, como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 403, con respecto a la concepción del Derecho Constitucional in comento que: “…la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por [esa] Sala Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias” (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, con respecto a la garantía de no confiscación, es menester para esta Corte traer a colación la previsión del artículo 116 de nuestro Texto Fundamental, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes” (Resaltado de esta Corte).
De la norma supra transcrita se colige que esta figura de la confiscación, sólo procederá a través de una sentencia firme, contra los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, o contra los bienes provenientes de las actividades vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Aunado a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1385, de fecha 03 de septiembre de 2009 (caso: Grupo Excelencia 2006, C.A. Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), se pronunció al respecto en los siguientes términos:
“Esta Sala ha precisado en otras oportunidades ‘… que el derecho de propiedad (…) no es un derecho absoluto, antes bien está sometido a restricciones, dictadas por la necesidad de proteger un alto interés superior…’. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00940 del 6 de agosto de 2008).
En este sentido, se insiste que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00017 de octubre de 2007).
Ejemplo de la relatividad del derecho de propiedad lo constituye la figura de la confiscación, que no es más que la potestad del Estado de sustraer coactivamente del patrimonio de una persona, sin indemnización alguna, la propiedad de determinados bienes en resguardo del interés general.
Ahora bien, es necesario puntualizar que los representantes de la recurrente emplean en su escrito recursivo indistintamente los términos ‘comiso’ y ‘confiscación’, como sinónimos de la retención de la cual fue objeto el vehículo de su propiedad, respecto de lo cual cabe acotar lo siguiente:
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que ‘… el comiso o decomiso es considerado una pena, a veces accesoria, que supone la pérdida o desapropiamiento de los medios de la comisión o de los productos del delito o de la infracción administrativa; mientras que la confiscación es una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de la propiedad de sus bienes sin que medie compensación alguna, pasando dichos bienes al patrimonio del erario público….’. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00710 del 27 de mayo de 2009).
En complemento de lo anterior, se considera pertinente resaltar en esta ocasión que la diferencia fundamental entre ambas figuras estriba principalmente de la fuente de la cual emanan.
Así, de acuerdo con el artículo 116 del Texto Fundamental, la confiscación sólo puede aplicarse en los casos expresamente previstos en la propia Constitución y no admite que la ley establezca casos adicionales; a diferencia del comiso, sanción que generalmente se encuentra establecida en la ley formal como mecanismo de protección de la actividad administrativa desplegada por el Poder Público.
Dicho esto, se concluye que las confiscaciones únicamente podrán tener lugar en los siguientes tres supuestos: a) bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; b) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y c) bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
De lo anterior se deriva otra diferencia fundamental entre ambas figuras, y es que la comentada norma constitucional condiciona la confiscación a una sentencia judicial definitivamente firme, lo cual significa que no puede ser aplicada por la autoridad aduanera mediante un simple acto administrativo, como sí sucede, en cambio, con el comiso, que no precisa de declaración judicial previa para su validez y, por tanto, puede emanar de la Administración”. (Resaltado de esta Corte).
De conformidad al criterio jurisprudencial anteriormente citado y en virtud de los límites que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los supuestos de hechos sobre los cuales resulta procedente la figura de la confiscación, tal medida es aplicable contra bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte pasa a analizar lo alegado por la parte recurrente y al efecto observa:
La imposición del pago de la multa obedece a la actividad de la policía administrativa desarrollada por el Directorio de Responsabilidad Social, por cuanto la Administración está facultada para implementar sus políticas públicas en función del colectivo, es decir, en defensa de los intereses y bienes públicos.
Así, en virtud de lo expuesto, esta Corte estima que la actividad de policía administrativa que desplegó el Órgano recurrido, fue con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el interés público, es decir, imponer la disciplina a los particulares, exigida por la vida en sociedad.
De manera que, resulta claro a esta Corte que la Administración recurrida tiene la potestad coercitiva para exigir la observancia de las normas de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, aplicando penas pecuniarias, - multa -, a la parte recurrente ya que dicha sanción, entre otras es el pilar de su potestad de policía.
Con respecto, a la “confiscación” de la que según el parecer de la recurrente fue objeto por la imposición de la multa, esta Corte observa, que la figura de la confiscación procederá a través de una sentencia firme y únicamente podrá tener lugar en tres supuestos, a saber, contra: i) bienes de personas responsables de delitos contra el patrimonio público, ii) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del poder público, y iii) bienes que provengan de actividades comerciales, financieras y otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas. Esta figura es una medida mediante la cual se priva a un particular de sus bienes sin que medie compensación.
Ahora bien, del examen del contenido del acto administrativo y del expediente administrativo no se evidencia que el Directorio de Responsabilidad Social, por medio de la Providencia Administrativa objeto del presente recurso haya “confiscado” bienes de la parte recurrente, por el contrario, lo que se observa claramente, es que haciendo uso de su potestad de policía, procedió a subsumir las conductas presuntamente irregulares detectadas en los supuestos previstos en la norma, aplicando la sanción pecuniaria correspondiente.
Sostener lo contrario, como pretende la parte recurrente, conllevaría a considerar que toda multa es una “confiscación” y en ese contexto entrarían las multas de tránsito, las multas que impone la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, o las multas que impone el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por irregularidades administrativas, lo cual constituye a juicio de esta Corte una errónea interpretación por parte de los recurrentes y un desconocimiento de la naturaleza de la multa en un procedimiento sancionatorio no tributario, en vista de las clarísimas diferencias que existen entre ambas figuras, aunado al hecho de que la confiscatoriedad solo podría verificarse en un tributo, -tributación desproporcionada- y la multa impuesta no es un tributo, pues ésta respondió a la aplicación de una sanción en el marco de un procedimiento administrativo, en cambio el tributo es generado por cargas fiscales.
Estas sanciones de tipo pecuniario, no se constituyen como confiscatorias pues ellas mantienen el carácter aflictivo de la multa, las cuales pueden ser recurribles cuando sea necesario según la decisión del administrado afectado. En razón de ello, mal podría esta Corte justificar el error de interpretación y percepción en el cual incurrió la representación judicial de la parte recurrente, afirmando la supuesta infracción a la garantía constitucional de la no confiscatoriedad, una vez analizados los supuestos constitucionales y jurisprudenciales sobre los cuales procede la declaratoria de tal figura. Por ello estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar y del expediente administrativo, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, así como la situación fáctica planteada se encuentra subsumida dentro de los extremos necesarios para su procedencia, por tal razón se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente de la no confiscatoriedad de la multa impuesta. Así se decide.
Alegaron las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente la demostración en autos del vicio de “…falso supuesto de derecho que vicia el acto de inconstitucionalidad por violación del debido proceso ante la falta de imparcialidad del Directorio en la toma de su decisión...”.
Al respecto observa esta Corte que la presunta contravención del derecho al debido proceso fue objeto de análisis previo en la presente decisión, sin embargo con respecto a la “…falta de imparcialidad del Directorio en la toma de su decisión...”, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
4. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”
De la norma parcialmente transcrita, la cual fue objeto previo de análisis por esta Corte, con relación a los demás principios y derechos inherentes a la tutela judicial efectiva, es necesario tal como lo establece la norma, que exista un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.
En ese sentido y partiendo del alegato esgrimido por la parte actora en su escrito libelar, resulta conveniente para este Órgano Jurisdiccional resaltar que dentro de los límites a los cuales se circunscribe el mencionado derecho, el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, dentro de los cuales se encuentra el tribunal imparcial que está siendo objeto de análisis en esta etapa.
Tal como fue determinado por esta Corte en la presente decisión, las atribuciones del Directorio de Responsabilidad Social se encuentran establecidas en la Ley de Responsabilidad en Radio, Televisión y Medios Electrónicos dentro de las cuales se encuentran la de ejecutar políticas de fomento para la investigación relacionada con la comunicación y difusión de mensajes a través de los servicios de radio, televisión y medios electrónicos, asimismo, iniciar de oficio los procedimientos administrativos derivados de los incumplimientos a la Ley especial que rige la materia.
Partiendo de las competencias atribuidas legalmente al Directorio de Responsabilidad Social por la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, es importante destacar que el literal 11 del artículo 19 eiusdem establece que ese Órgano Directivo de carácter administrativo está facultado para “Abrir de oficio o a instancia de parte los procedimientos administrativos derivados de esta Ley, así como aplicar las sanciones y dictar los demás actos a que hubiere lugar de conformidad con lo previsto en esta Ley…”, resultando de esta manera el “juez natural e imparcial” en el marco del procedimiento administrativo notificado en fecha 30 de junio de 2011, a través de la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.839 de esa misma fecha.
En ese sentido y tomando en consideración que, el Directorio de Responsabilidad Social cumple una función de policía administrativa, la cual tiene atribuida la labor de sancionar cualquier tipo de infracción a la Ley, en las que incurran los sujetos regidos por ésta, sus actos deben cumplir con los requisitos formales que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para su concepción y estar tipificada la situación fáctica o supuesto de hecho para ser objeto de aplicación de la sanción correspondiente.
Es así, como cumple la Administración con el principio de la tipicidad de las sanciones, el cual establece que “…Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”, este principio se encuentra estrechamente vinculado con el derecho objeto del presente análisis, pues debe responder con los elementos básicos de la concepción del acto administrativo de carácter sancionatorio.
Ahora bien, tomando en consideración lo establecido por el Texto Fundamental, es menester indicar, que existiendo la conducta irregular tipificada objeto de sanción, o ilícito administrativo, el Estado por medio de sus órganos administrativos competentes debe imponer la sanción a que haya lugar, insistiendo esta Corte que dentro del principio sancionatorio propio de la actividad de policía administrativa que desarrolla el Estado a través de sus órganos, debe existir la asignación previa y de carácter legal al Ente competente de abrir, sustanciar y decidir los procedimientos frente a ilícitos administrativos.
En atención a lo expuesto, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social, como órgano competente en la materia de responsabilidad social en radio, televisión y medios electrónicos de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 19 de la Ley Especial, constituye la autoridad administrativa competente para imponer sanciones de multa como la recurrida en este caso, atendiendo a los derechos a la defensa y al debido proceso, dentro del que se encuentra el derecho a ser oído, derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible a la parte afectada presentar alegatos en su defensa, derechos que le fueron respetados a la recurrente en sede administrativa, tal como se indicó anteriormente.
Ahora bien, por último conforme al alegato expuesto por la parte recurrente, además de presentarlo como conculcador del derecho a ser juzgado por un juez imparcial, no observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente expediente curse elemento probatorio alguno por medio del cual se lleve a esta Corte a la convicción de determinar, que “…es notoria la falta de imparcialidad que el directorio, como órgano de Conatel (…) tuvo en la aplicación de la sanción recurrida”, pues el Directorio resulta competente para imponer dicha multa, además, de acuerdo a la observación preliminar que realizó esta Corte en el presente caso, la Administración respetó el cumplimiento de los derechos que le asistían a la parte recurrente en el procedimiento administrativo sancionatorio.
Conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Corte, prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por las partes recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que no se advierte de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración a través de su pronunciamiento, contenido en la Providencia mediante la cual se impuso como sanción la multa recurrida, haya infringido el derecho al debido proceso por falta de imparcialidad del Directorio de Responsabilidad Social, con lo cual no observa este Órgano Jurisdiccional que se haya configurado a través del acto impugnado la violación denunciada por la parte recurrente en su escrito libelar, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente. Así se decide.
Sostuvieron las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente que demostraron la configuración del vicio de “…falso supuesto de derecho que el acto de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad al no aplicársele los mismos criterios de interpretación del artículo 27 de la Ley de y Televisión (sic) a otros operadores de telecomunicaciones…”.
En ese sentido, atendiendo lo denunciado por la recurrente, es menester resaltar que conforme al criterio reiterado y pacífico asumido por nuestro Máximo Tribunal, se ha establecido que el derecho a la igualdad, está concebido, para garantizar que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a ciertos sujetos de lo que se le concede a otros que se encuentran en paridad de condiciones, es decir, que no se establezcan diferencias de las cuales se deriven consecuencias jurídicas entre quienes efectivamente están en las mismas situaciones o supuestos de hecho.
A los fines de resolver la denuncia planteada, deben apuntarse algunas consideraciones en cuanto al derecho a la igualdad, cuyo valor representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este derecho impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, a su vez este derecho constitucional se concreta en cuatro mandatos correlativos, a saber: i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comportan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). (Rfr. Carlos Bernal Pulido, El Principio de la Igualdad, bibliojurídica.org/libros/1/344/5).
Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad y una dimensión subjetiva: el derecho a la igualdad. Como derecho, la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el derecho de exigir del Estado (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad. En todo caso, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y en las relaciones entre particulares. El segundo nivel, en cambio, alude al carácter definitorio de la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al Legislador.
Ahora bien, es preciso indicar que referente a las reglas tercera y cuarta, es decir “…iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa…”, el tratamiento debe ser más atinado que los dos primeros principios mencionados; ellos conforman el espectro de los casos difíciles. Cuando se aplican, dichos mandatos exigen definir si las similitudes de las situaciones de los individuos afectados deben prevalecer frente a las diferencias y justifican un trato paritario, o si ocurre lo contrario.
Es entonces preciso indicar, que la prohibición de discriminación resulta correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios del Derecho, el mandato de trato diferenciado es sinónimo del deber de “promoción” y de “protección” de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado.
La prohibición de discriminación y el deber de promoción y de protección se encuentran normativamente indeterminados en nuestro Texto Fundamental. Esta indeterminación se presenta, porque la afirmación de la prohibición de trato discriminatorio no se encuentra totalmente identificado cuáles son las conductas típicas de esta omisión o una acción del Estado que vulnera el deber de promoción y de protección, pues no define para todos los casos, cuándo un trato diferenciado se convierte en discriminatorio, o cuándo un trato semejante es constitucional, por haberse producido en ejercicio de la competencia legislativa y cuándo un trato diferenciado es un trato promocional o de protección. (Vid. Carlos Bernal Pulido, El Principio de la Igualdad, bibliojurídica.org/libros/1/344/5).
Sobre la base de las ideas expuestas, el autor DE ESTEBAN expresa que, “Por otra, hay que señalar que la igualdad no puede nunca ser concebida como total e ilimitada, pues no es absoluta y hay que entenderla siempre en un determinado contexto sociológico (…) La igualdad ante la ley y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales no significa que todos seamos materialmente iguales, sino que debemos ser tratados idénticamente ante una misma situación. Dicho llanamente, todos debemos ser medidos con el mismo metro, pero ello no implica que todos midamos lo mismo. Lo que se quiere decir, en consecuencia, es que no se pueden introducir desigualdades discriminatorias, aunque si desigualdades razonables que puedan entenderse fácilmente. Un tratamiento similar para situaciones desiguales, comportaría objetivamente una mayor desigualdad…” (Jorge de ESTEBAN. Tratado de Derecho Constitucional- I. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2001. Pág. 359) (Resaltado de esta Corte).
Bajo esta línea argumentativa, el principio general de igualdad “…no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en los mismos respectos (…) Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual…” (Robert ALEXY. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Pág. 385) (Resaltado de esta Corte).
Partiendo de ese razonamiento, nos toparemos nuevamente en la indeterminación en relación a la discriminación y trato igualitario, pues el mismo depende de la situación de hecho sobre la que se presente y no es tras un ejercicio técnico en que analizados los hechos se genera un resultado que atribuye la negación o afirmación de un trato que no resulta de manera alguna paritaria entre iguales tal como se expone en autos.
En ese sentido, expresa SANTAMARÍA PASTOR que, “…la igualdad no es uniformidad, este principio admite tratamientos diferenciados, siempre que 1) las situaciones de los ciudadanos a los que se aplican sean realmente diversas (también es igualdad tratar desigualmente a los desiguales) (…) 3) la disparidad de tratamiento, en suma, reúna el requisito fundamental de ser razonable y no arbitraria…” (SANTAMARÍA PASTOR. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Tercera Edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, España 2002. Pág. 335).
En virtud de lo anterior, la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales implica, sin tomar en cuenta a la persona sino a la situación fáctica, brindarle el mismo trato a aquellos que se encuentran en idénticas o semejantes situaciones, ya que no todos somos materialmente iguales, por lo que, aquellos que no se encuentren en dicha similitud, deben ser sometidos a un trato diferente y se ha reiterado que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, lo que hace posible, como lo ha establecido la jurisprudencia, que haya diferenciaciones legítimas o desigualdades razonables.
Con relación al principio de igualdad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1457 de fecha 27 de julio de 2006 (caso: Pedro José Martínez), señaló que:
“…la igualdad se presenta como una de las decisiones políticas fundamentales del estado de derecho, del cual constituye un presupuesto cardinal y básico. Es decir, es una regla primaria de los sistemas jurídicos que se considera a su vez, un aspecto de libertad, pues si todos los hombres son plenamente libres, son por ello mismo iguales.
En consonancia con lo expuesto, nuestro Texto Fundamental reconoce en el artículo 21 el principio de igualdad, como un ‘elemento rector de todo el ordenamiento jurídico’, es decir, como “un valor inserto en nuestro Ordenamiento, que se traduce en un principio general, el cual a su vez se concreta como derecho subjetivo que afecta a todos los derechos constitucionales, y como obligación de los poderes públicos de hacerla real allí donde no surja de forma espontánea.
De este modo, nuestro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la concepción post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de derecho, que dado su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de límite al Poder Público.
Con ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.
Con ello, es uno de los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la Ley no puede establecer disposiciones uniformes…” (Resaltado de esta Corte).
La misma Sala con respecto a este principio mediante sentencia N° 1184 de fecha 22 de septiembre de 2009 (caso: Yanitza Bonilla), señaló que:
“…Con relación al principio general de igualdad, Alexy ha señalado lo siguiente:
‘...el principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser deban ser iguales en todos los respectos. Por otra parte, no puede permitir toda diferenciación y toda distinción si ha de tener algún contenido. Cabe preguntarse si y cómo puede encontrarse una vía media entre estos extremos. Una clave al respecto la ofrece la fórmula clásica: ‘Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual’ que -en múltiples variaciones y complementaciones- constituye la columna vertebral de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el artículo 3 párrafo 1 LF.
…omissis…
Se llega a la vinculación concreta del legislador sólo si la fórmula ‘Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual” no es interpretada como exigencia dirigida a la forma lógica de las normas sino como exigencia a su contenido, es decir, no en el sentido de un mandato de igualdad formal sino material…’. (Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 386) (Resaltado del presente fallo).
Por su parte, esta Sala ha sostenido, respecto del aludido principio, entre otras consideraciones, las siguientes:
‘...el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.
De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).
Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley...” (Vid. sentencia N° 266 del 17 de febrero de 2006…” (Resaltado de esta Corte).
En este contexto, se advierte que la igualdad es un derecho fundamental y un valor de igual nivel para el Estado de Derecho, que tiene como fundamento la prohibición de exclusión de excepciones o privilegios para unos de los concedidos para otros.
Además de ello, el derecho a la igualdad no es propiamente un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto, es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada.
La determinación de este derecho, ha ido superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la Ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la Ley o en la Ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la Ley, al admitirse las Leyes singulares o sectoriales –con destinatarios individuales o grupales concretos, las leyes temporales –cuya validez se persigue sólo durante una época concreta- y las leyes diferenciadoras, que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos en función de sus características.
Así, la mencionada Sala Constitucional en sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, precisó que “…no todo trato desigual es discriminatorio pues, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero en la aplicación de la Ley puede existir diferencias de trato cuando las mismas no sean arbitrarias…”, esto es, cuando están justificadas por la situación real de los individuos o grupos. Es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se vulnera cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.
En el presente caso, la parte recurrente alegó el trato discriminatorio sin especificar la situación de hecho en la cual se encuentra en desventaja o desigualdad con otros medios de comunicación, no existiendo en esta etapa del proceso un ejercicio previo más allá de simples denuncias, mediante el cual las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente lleven a la convicción de este Órgano Jurisdiccional que frente a los mismos sucesos de difusión de las noticias relacionadas con los acontecimientos acaecidos en el Centro Penitenciario El Rodeo I y II, que se hayan transmitido en otras televisoras, exista la difusión de la misma información en circunstancias similares a las ofrecidas por el canal de televisión Globovisión, es decir reiteradas y desproporcionadas, según lo sostenido por la Administración, no existiendo por tanto diferencias de trato desigual frente a situaciones idénticas.
De allí advierte esta Corte, que al no indicar la parte recurrente cuales son los procedimientos administrativos abiertos a otros canales de televisión, teniendo como base de sustentación fáctica los mismos hechos que constituyeron el fundamento de la sanción impuesta a la planta televisiva Globovisión, mal podría declarar la procedencia de la vulneración de un derecho constitucional como el de igualdad, aunado ello al hecho que ciertamente no consta en autos elemento probatorio alguno que hagan surgir en esta Corte, ni siquiera por aproximación indiciaria, la convicción de que se trató desigualmente a los iguales frente a situaciones idénticas.
Igualmente observa esta Corte, que la violación denunciada carece de fundamento pues es oportuno destacar, que la planta televisiva Globovisión, es el único canal venezolano de cobertura nacional que transmite noticias las veinticuatro (24) horas del día, circunstancia que lo hace en sí diferente tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo, a cualquier otro canal televisivo. En razón de ello no observa este Órgano Jurisdiccional de los elementos probatorios constantes en autos que exista la configuración del denunciado vicio por la presunta contravención del derecho a la igualdad. Así se declara.
Conforme al razonamiento anteriormente expuesto, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que no se advierte de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración a través de su pronunciamiento contenido en el acto recurrido emanado del Directorio de Responsabilidad Social de fecha 18 de octubre de 2011, infrinja el principio constitucional de la igualdad en la imposición de la multa recurrida, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido por la recurrente. Así se decide.
Esgrimieron, las Apoderadas de la parte recurrente la configuración del vicio de falso supuesto de derecho “…que vicia el acto de inconstitucionalidad por violación del artículo 31 constitucional, al constituirse en un desacato a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a favor de los trabajadores de Globovisión…”.
En este mismo sentido, las recurrentes desarrollan su alegato de violación constitucional al expresar que “La sentencia mencionada ordenó al Estado venezolano, entre otras cosas, lo siguiente: ‘[e]l Estado debe adoptar las medidas necesarias para evitar restricciones indebidas y obstaculizaciones directas o indirectas al ejercicio a la libertad de buscar, recibir y difundir información de las personas que figuran como víctimas en el presente caso, en los términos del párrafo 416 de la misma” (Subrayado de esta Corte ) (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gabriela Perozo, Aloys Marín, Oscar Dávila Pérez y otros, en contra de la República Bolivariana de Venezuela, pág. 118 y 119, capítulo XII párr. 13) En consecuencia, es más que evidente, tal como lo desarrollamos en el capítulo X del presente escrito, cómo la sanción impuesta por el Directorio se constituye en un abierto desacato a la mencionada sentencia y, como consecuencia, al artículo 31 constitucional antes citado.’…”.
De allí que esta pretensión constitucional tenga como objeto denunciar que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° PADRS-1.913 emanada del Directorio de Responsabilidad Social, en fecha 18 de octubre de 2011, incurrió en “desacato”, al “incumplir abiertamente el dispositivo de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, de fecha 28 de enero de 2009”, ante lo cual este Órgano Jurisdiccional advierte que el contenido del artículo 31 de nuestra Carta Magna establece:
“Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por
los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos
ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.
El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas los órganos internacionales previstos en este artículo.”
Ahora bien, queda claro para esta Corte que el citado artículo contiene en su encabezado una primera norma que confiere el derecho de acceso a las personas naturales para acudir a los órganos internacionales en procura de solicitar la protección de aquellos derechos humanos establecidos en los tratados, pactos y convenciones suscritos por el Estado venezolano para tal fin, pero a su vez no puede obviarse que contiene una segunda norma que restringe este derecho al obligar a ese mismo Estado a adoptar las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones que emanen de estos órganos internacionales, conforme a procedimientos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva.
En lo que atañe a la primera norma, es evidente para esta Corte, que el Estado venezolano mal pudiese haber incurrido en violación alguna, puesto que al accionante invocar como fundamento de su pretensión constitucional de falta de “ejecución de decisiones de los órganos internacionales”, la decisión dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de enero de 2009, resulta absolutamente incontrovertible que el Estado venezolano permite a sus nacionales el pleno acceso a la jurisdicción interamericana de derechos humanos. Así se declara.
Por su parte, en lo que respecta a la segunda norma, la que de suyo implica uno de los procedimientos constitucionales que restringe la adopción por parte del Estado venezolano de las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el mundialmente reconocido Profesor alemán Robert Alexy, al desarrollar el concepto de restricción de los derechos fundamentales, menciona lo siguiente:
“Una vez que se ha aclarado que y en cuál sentido se puede hablar de ‘restricciones de los derechos fundamentales’, hay que preguntar qué son las restricciones de los derechos fundamentales (…). Por lo tanto, a la pregunta qué son las restricciones de derechos fundamentales se ofrece una respuesta simple: las restricciones de derechos fundamentales son normas que restringen posiciones iusfundamentales prima facie. Desde luego, esta respuesta tiene carácter circular en la medida en que para la definición del concepto de restricción de un derecho fundamental utiliza el concepto de restricción. Pero, nos permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. Ahora puede plantarse la cuestión de saber qué es lo que hace que normas sean restricciones de derechos fundamentales.
Es aconsejable comenzar la respuesta con una observación general. Una norma puede ser una restricción de derechos fundamental sólo si es constitucional. Si no lo es, su imposición puede, por cierto, tener el carácter de una intervención pero no de una restricción. Con esto, puede fijarse ya una primera característica: las normas son restricciones de derechos fundamentales sólo si son constitucionales.” (Destacado de esta Corte). (Vid. Alexy, Robert: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, p. 272. Tercera reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000.).
Delimitado lo anterior, otro de los procedimientos constitucionales establecidos en el mandato constitucional previsto en el aparte único del artículo 31 de nuestro Texto Fundamental, se encuentra consagrado en su artículo 335, cuyo tenor es:
“El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.”
Atribución que es ejercida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 15 de julio de 2003, dictó con carácter vinculante la sentencia N° 1.942, en la cual se determinan los principios que rigen la ejecución de las decisiones emanadas de los órganos internacionales, tomando en consideración una concepción que delimita el procedimiento a que hace mención el aparte único del artículo 31 constitucional:
“…‘El artículo 23 constitucional, reza: ‘Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público’.
En materia de derechos humanos, adquieren rango constitucional, equiparadas a normas contenidas en la Constitución, las disposiciones de los Tratados, Pactos y Convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela que resulten más favorables a las establecidas en nuestra Carta Magna o en las leyes nacionales. Así, dichas normas, producto de acuerdos escritos celebrados entre Estados y regidos por el Derecho Internacional, se incorporan al derecho interno. (Resaltado de esta Corte).
A juicio de la Sala, dos elementos claves se desprenden del artículo 23: 1) Se trata de derechos humanos aplicables a las personas naturales; 2) Se refiere a normas que establezcan derechos, no a fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc., prescritos en los Tratados, sino sólo a normas creativas de derechos humanos. (Resaltado de esta Corte).
Dichas disposiciones, al igual que la Constitución, se aplican en Venezuela inmediata y directamente, siempre que sean más favorables para las personas, que los derechos constitucionales, o los derechos humanos contemplados en nuestras leyes; y muchas veces ante antinomias o situaciones ambiguas entre los derechos contenidos en los instrumentos internacionales señalados y la Constitución, corresponderá a la Sala Constitucional interpretar cuál es la disposición más favorable. (Resaltado de esta Corte).
Repite la Sala, que se trata de una prevalencia de las normas que conforman los Tratados, Pactos y Convenios (términos que son sinónimos) relativos a derechos humanos, pero no de los informes u opiniones de organismos internacionales, que pretendan interpretar el alcance de las normas de los instrumentos internacionales, ya que el artículo 23 constitucional es claro: la jerarquía constitucional de los Tratados, Pactos y Convenios se refiere a sus normas, las cuales, al integrarse a la Constitución vigente, el único capaz de interpretarlas, con miras al Derecho Venezolano, es el juez constitucional, conforme al artículo 335 de la vigente Constitución, en especial, al intérprete nato de la Constitución de 1999, y, que es la Sala Constitucional, y así se declara. (Resaltado de esta Corte).
Al incorporarse las normas sustantivas sobre derechos humanos, contenidas en los Convenios, Pactos y Tratados Internacionales a la jerarquía constitucional, el máximo y último intérprete de ellas, a los efectos del derecho interno es esta Sala Constitucional, que determina el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales (artículo 335 constitucional), entre las cuales se encuentran las de los Tratados, Pactos y Convenciones suscritos y ratificados legalmente por Venezuela, relativos a derechos humanos. (Resaltado de esta Corte).
Resulta así que es la Sala Constitucional quien determina cuáles normas sobre derechos humanos de esos tratados, pactos y convenios, prevalecen en el orden interno; al igual que cuáles derechos humanos no contemplados en los citados instrumentos internacionales tienen vigencia en Venezuela. (Resaltado de esta Corte).
Esta competencia de la Sala Constitucional en la materia, que emana de la Carta Fundamental, no puede quedar disminuida por normas de carácter adjetivo contenidas en Tratados ni en otros textos Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el país, que permitan a los Estados partes del Tratado consultar a organismos internacionales acerca de la interpretación de los derechos referidos en la Convención o Pacto, como se establece en el artículo 64 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, ya que, de ello ser posible, se estaría ante una forma de enmienda constitucional en esta materia, sin que se cumplan los trámites para ello, al disminuir la competencia de la Sala Constitucional y trasladarla a entes multinacionales o transnacionales (internacionales), quienes harían interpretaciones vinculantes. (Resaltado de esta Corte).
Lo declarado inmediatamente no contradice el artículo 31 constitucional, que está referido al derecho de toda persona a dirigir peticiones o quejas a los organismos internacionales reconocidos por la República, conforme a los tratados, pactos o convenios suscritos por ella, a fin que sean amparados por ellos en sus derechos humanos.
A las decisiones de esos organismos se les dará cumplimiento en el país, conforme a lo que establezcan la Constitución y las leyes, siempre que ellas no contraríen lo establecido en el artículo 7 de la vigente Constitución, el cual reza: ‘La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’ siempre que se ajusten a las competencias orgánicas, señaladas en los Convenios y Tratados. Debido a ello, a pesar del respeto del Poder Judicial hacia los fallos o dictámenes de esos organismos, éstos no pueden violar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no pueden infringir la normativa de los Tratados y Convenios, que rigen esos amparos u otras decisiones. (Resaltado de esta Corte).
Si un organismo internacional, aceptado legalmente por la República, amparara a alguien violando derechos humanos de grupos o personas dentro del país, tal decisión tendría que ser rechazada aunque emane de organismos internacionales protectores de los derechos humanos. Es posible que si la República así actúa, se haga acreedora de sanciones internacionales, pero no por ello los amparos o los fallos que dictaran estos organismos se ejecutarán en el país, si ellos resultan violatorios de la Constitución de la República y los derechos que ella garantiza. (Resaltado de esta Corte).
Al fin y al cabo, el artículo 19 constitucional garantiza a toda persona el goce y ejercicio de los derechos humanos, siendo el respeto de ellos obligatorio para los órganos del Poder Público, de conformidad con la Constitución de 1999, con los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos por la República y las leyes venezolanas, siempre que éstos cuerpos normativos no colidan con principios constitucionales sobre Derechos Humanos, o atenten contra los Principios Fundamentales de la Constitución. (Resaltado de esta Corte).
La Sala considera que, por encima del Tribunal Supremo de Justicia y a los efectos del artículo 7 constitucional, no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y así se declara. (Resaltado de esta Corte).
El artículo 2 del ‘Pacto de San José de Costa Rica’, es claro, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas y de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Es decir, las medidas de cualquier índole destinadas a hacer cumplir en el país con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitución misma” (Resaltado de esta Corte).
Así entonces, observa esta Corte que es diáfana esta sentencia emanada de la Sala Constitucional, no sólo en cuanto a que el acceso a la protección de los derechos humanos se garantiza solamente a las personas naturales, sino también en lo que respecta a que las únicas normas de este tipo de protección aplicables en Venezuela, son aquellas normas sustantivas creadoras de derechos humanos que se encuentren establecidas en los tratados, pactos y convenciones relativos a estos, aplicación que resultará inmediata sólo en la medida en que sea más favorable a la aplicación de las normas de protección de derechos humanos previstas en nuestra Carta Magna o en las leyes nacionales, situación que generando o no una antinomia o ambigüedad, debe ser determinada con carácter exclusivo y excluyente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, esta decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su sentencia vinculante N° 1.942, de fecha 15 de julio de 2003, aplicable en consecuencia a las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, encuentra su fundamento en la naturaleza, origen y por tanto legitimidad de este Órgano internacional, lo que en términos de este mismo fallo quedó sentado así:
“Existen diversos organismos internacionales de los cuales algunos emiten verdaderos actos jurisdiccionales, mientras otros producen actos administrativos o simples recomendaciones.
(…omissis…)
Los artículos 73 y 153 constitucionales, contemplan la posibilidad que puedan transferirse competencias venezolanas a órganos supranacionales, a los que se reconoce que puedan inmiscuirse en la soberanía nacional. (Subrayado de esta Corte).
Pero la misma Constitución señala las áreas donde ello podría ocurrir, cuales son -por ejemplo- las de integración latinoamericana y caribeña (artículo 153 eiusdem). Áreas diversas a la de los Derechos Humanos per se, y donde las sentencias que se dicten son de aplicación inmediata en el territorio de los países miembros, como lo apunta el artículo 91 de la Ley Aprobatoria del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (Subrayado de esta Corte).
Entiende la Sala que, fuera de estas expresas áreas, la soberanía nacional no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale, conjuntamente con los mecanismos que lo hagan posible, tales como los contemplados en los artículos 73 y 336.5 constitucionales, por ejemplo. (Subrayado de esta Corte).
Consecuencia de lo expuesto es que en principio, la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República. (Subrayado de esta Corte).
(…omissis…)
Afirma la Sala, como principio general, la preeminencia de la soberanía que sólo puede ser derogada por vía de excepción en casos singulares y precisos, ya que el sistema internacional dentro del cual vivimos, desde sus orígenes en el siglo XVI, tiene como principios existenciales los siguientes:
1) La coexistencia en el globo terráqueo de un conjunto de Estados soberanos por definición;
2) La existencia de un sistema jurídico generado entre ellos, cuyas normas solo son obligatorias en la medida en que no menoscaben dicha soberanía, aun cuando hayan sido adoptadas entre ellos voluntariamente.
Distinto es el caso de los acuerdos sobre integración donde la soberanía estatal ha sido delegada, total o parcialmente, para construir una soberanía global o de segundo grado, en la cual la de los Estados miembros se disuelve en aras de una unidad superior. No obstante, incluso mientras subsista un espacio de soberanía estatal en el curso de un proceso de integración y una Constitución que la garantice, las normas dictadas por los órganos legislativos y judiciales comunitarios no podrían vulnerar dicha área constitucional, a menos que se trate de una decisión general aplicable por igual a todos los Estados miembros, como pieza del proceso mismo de integración. (Subrayados de esta Corte).
De lo que a juicio de esta Corte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, estableció que de conformidad con el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo en materia de integración latinoamericana y caribeña –no de derechos humanos- pueden crearse órganos jurisdiccionales supranacionales a los cuales, en principio, podrían delegarse competencias a los efectos de inmiscuirse en la soberanía del Estado.
No obstante, la validez de tal acto de soberanía estatal, expresado por medio del tratado, convenio o acuerdo internacional respectivo, se encontraría limitada al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73, en concordancia con el numeral 5 del artículo 336 de nuestro Texto Fundamental, por lo que es irrenunciable, que aún en el caso de la ejecución de las eventuales decisiones que dictase un órgano jurisdiccional supranacional creado a la luz de un instrumento internacional de los señalados, ni la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República podrían verse en modo alguno menoscabados.
En este orden de ideas, considera esta Corte que al no detentar la Corte Interamericana de Derechos Humanos carácter de órgano jurisdiccional supranacional – a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas decisiones, valga decir, el órgano del sistema interamericano cita indiscriminadamente sin advertir esta opuesta cualidad esencial-, es decir, al cual el Estado venezolano le haya delegado la atribución para inmiscuirse en su soberanía, las decisiones que de ella emanen en ejercicio de su interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos, no resultan de aplicación inmediata por ninguno de los entes y órganos que conforman el Poder Público venezolano, razón por la cual esta Corte desestima el alegato formulado por la parte recurrente en torno a que el Directorio de Responsabilidad Social, a través de su Providencia Administrativa N° PADRS-1.913, de fecha 18 de octubre de 2011, violó su “…derecho de ejecución de decisiones de los órganos internacionales”. Así se decide.
De la presunta materialización del vicio de desviación de poder
Manifestaron, las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente la configuración del vicio de “…desviación de poder que vicia el acto de nulidad, al constituirse en parte de la política de hostigamiento y amedrentamiento que desde el gobierno nacional se ha seguido en contra de Globovisión…”.
Con respecto al aludido vicio, esta Corte considera oportuno hacer la siguiente consideración: el sujeto emisor del acto administrativo incurre en el vicio de desviación de poder cuando al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito y razón de la misma y en forma intencional, persigue un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico. Se trata de un vicio que se configura en el elemento teleológico del acto administrativo.
El vicio de desviación de poder fue definido por primera vez por el Consejo de Estado francés, en 1864 con la finalidad de someter todas las actuaciones administrativas al principio de legalidad y en consecuencia, se llega a exigir a la Administración que utilice su poder con miras al fin contemplado en la norma. Así pues, “…La falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa y el fin se consideró vicio de nulidad por détournement de pouvoir”. (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I, Madrid 2002. Pág. 607).
Dentro de este orden de ideas, la doctrina extranjera señala que “…la desviación de poder (détournement de pouvoir)-dice ALIBERT- es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquéllos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario cualificado tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin distinto de aquél en vista del cual han sido conferidos…” (ALIBERT, citado por GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Editorial Tecnos. Madrid 2002. Pág. 607).
Tenemos pues, que la actividad administrativa debe sujetar su actuación a la consecución de un fin que se encuentra determinado en la norma que le atribuye tal potestad para actuar, ahora bien “…Si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que adopten en consideración a un fin distinto deja de ser legítimo y debe ser anulado. Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el Ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Ediciones Civitas. Madrid 2004. Pág. 475).
Desde el punto de vista jurisprudencial, esta Corte ha señalado que “…el vicio de desviación de poder (de rango constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna) se presenta cuando el acto administrativo no cumple con el fin establecido en la norma atributiva de competencia, correspondiéndole al denunciante demostrar que la intención del funcionario persigue un fin distinto al contemplado en la Ley…” (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-205 de fecha 29 de abril de 2009, caso: Sociedad Mercantil Vas Caracas, S.A. Vs. INDEPABIS).
En relación a este punto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 599 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Gerardo William Méndez Guerrero vs Contralor General de la República), ha establecido lo siguiente:
“…En primer lugar, advierte la Sala que las afirmaciones del recurrente no se corresponden con la delimitación conceptual del vicio de desviación de poder. En efecto, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1193 de fecha 05 de octubre de 2011 (caso: Jhony Alberto Rebolledo Sandoval vs Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa), sostuvo:
“…Es criterio reiterado de esta Sala que el vicio de desviación de poder se configura cuando la Administración actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la ley le confirió una facultad determinada. En consecuencia, habrá desviación de poder cuando un acto sea dictado de conformidad con lo previsto en la ley, pero con un fin distinto al pretendido por ella para tal facultad. (vid sentencia de esta Sala Nº 1052 del 13 de agosto de 2002).
En este sentido, debe contrastarse la intención que tuvo la ley al crear una competencia con el fin que ha perseguido un funcionario al dictar el acto, es decir, descubrir los motivos reales que le llevaron a dictaminarlo, lo cual requiere, ineludiblemente, la prueba de la divergencia que se impute a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación si no se demuestran hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación…” (Resaltado de esta Corte).
Atendiendo a lo sostenido en la jurisprudencia antes mencionada, reitera esta Corte que el vicio de desviación de poder es una ilegalidad teleológica, que se configura cuando el funcionario actuando dentro del ámbito de su competencia, dicta un acto para un fin distinto al previsto en la Ley, es decir, cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, esta Corte observa con fundamento en lo sostenido en las sentencias citadas, que dicho vicio debe ser alegado y probado por la parte, sin que su inactividad pueda ser subsanada por esta Corte, tal como ocurrió en el caso de autos, ya que para su constatación debe contrastarse la intención que tuvo la Ley al crear una competencia con el fin que ha perseguido la Administración al dictar el Acto, por tanto no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación pues se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, que deben ser demostrados por la parte recurrente que conduzcan a su plena comprobación.
Sobre la base de los fundamentos antes expuestos, esta Corte considera oportuno resaltar que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra fundamentado en las disposiciones consagradas en la mencionada Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, pues en la misma norma se encuentran establecidas las prohibiciones legales en las cuales no deben incurrir aquellos sujetos obligados regidos por la Ley especial. En ese sentido, el procedimiento llevado a cabo por el Directorio de Responsabilidad Social y el acto que de éste emanó como su indiscutible resultado, se encuentran fundamentados sobre la presunta infracción de la parte recurrente por la transmisión de imágenes editadas de manera reiterada, fomentando con ello la zozobra en la ciudadanía y alteración del orden público.
Así, los elementos probatorios promovidos por ambas partes durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, llevaron a concluir al Directorio de Responsabilidad Social, que la planta televisiva Globovisión incurrió en ilícitos administrativos por contravención a la Ley especial que rige con respecto a la difusión de noticias.
Siendo ello así, no advierte esta Corte de los elementos probatorios cursantes en autos que la parte recurrente haya consignado en el presente expediente en esta etapa del proceso, prueba que lleve a este Órgano Jurisdiccional a la convicción que el Directorio de Responsabilidad Social, actuando dentro de sus atribuciones dictó un acto que responda a supuestas políticas de hostigamiento y amedrentamiento “…que desde el gobierno nacional se ha seguido en contra de Globovisión…”, pues no existe comprobación de cuáles son los hechos mediante los cuales se hostiga y amedrenta al canal de televisión Globovisión, aunado al hecho muy relevante que ello se vincule con el acto impugnado, siendo oportuno recalcar que la actuación material de la Administración obedece estrictamente al cumplimiento de la normativa especial que rige la materia, así como los principios constitucionales establecidos en nuestra Carga Magna.
Es por ello, que no advierte esta Corte prima facie, sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por ambas partes que exista el vicio de desviación de poder alegado, desestimándose la denuncia formulada por la parte recurrente en su escrito libelar como parte del fumus boni iuris. Así se decide.
De la presunta configuración del vicio de falso supuesto de hecho
Con respecto al mencionado vicio la parte recurrente adujó que la Administración incurrió en él, a través del acto impugnado “…por partir de hechos que no sucedieron en la realidad. En ese sentido la ilegalidad de las supuesta (sic) reiteraciones y ediciones, la supuestas falta de transmisión de información oficial, la supuesta exacerbación de la realidad y el supuesto manejo de la información acerca de la intervención de las autoridades. Asimismo, reiteramos el contexto en que se dieron los hechos investigados como es la relevancia de los hechos noticiosos que ocurrieron con ocasión de la toma militar de El Rodeo, las dificultades de acceso de Globovisión a fuentes oficiales directas y el carácter de Globovisión de ser un canal de noticias 24 horas. Asimismo denunciamos la falta de cumplimiento de la carga de probar las supuestas infracciones, en cabeza del Directorio”.
Al respecto esta Corte considera oportuno precisar que el falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
Concretamente el mencionado vicio puede configurarse de la siguiente manera, según el autor Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:
“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejado por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, esa misma Sala, en sentencia Nº 1045 de fecha 28 de junio de 2011 (caso: Judith Hernández Buitriago), señaló:
“Ello así este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración Pública fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron…” (Resaltado de esta Corte).
En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 591 de fecha 11 de mayo de 2011 (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sostuvo lo siguiente:
“…Respecto al vicio de falso supuesto de hecho (…) invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil, 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas Omaña, 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente:
‘(…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Resaltado de esta Corte).
De igual forma, esta misma Sala, en decisión Nº 755 de fecha 02 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), sostuvo:
“…el concepto de falso supuesto de hecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…” (Resaltado de esta Corte).
De los criterios supra citados se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.
Atendiendo al denunciado vicio de falso supuesto de hecho señalaron las recurrentes lo siguiente: “…la ilegalidad de las supuestas reiteraciones y ediciones, la supuesta falta de transmisión de información oficial, la supuesta exacerbación de la realidad y el supuesto manejo de la información acerca de la intervención de las autoridades…”.
Ante tal situación de hecho el Directorio de Responsabilidad Social fijó posición pronunciándose en los siguientes términos:
“Esta circunstancia quedó plenamente evidenciada con el análisis realizado previamente a las transmisiones de. GLOBOVISIÓN, durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, en los cuales sin adoptar las precauciones del caso, se procedió a retransmitir de manera continua y reiterada, una variedad de declaraciones utilizadas en micros editados y con sonidos e imágenes agregados, sin tomar en consideración el efecto que dichos mensajes podrían causar a la ciudadanía y en especial al colectivo conformado por los internos y sus familiares, no sólo del Rodeo I y II, sino la repercusión que tal información distorsionada pudiese ocasionar en otros centros penitenciarios; más aún cuando el mismo operador indicó en su escrito de alegatos que transmitió sólo y exclusivamente las declaraciones oficiales que consideró importantes, en virtud de lo cual se observó claramente que GLOBOVISIÓN escogió según su libre arbitrio, que información debía difundir y cuál no, con lo que configura sin lugar a dudas con se actuó (sic) con la diligencia que requerían los acontecimientos que se estaban suscitando” (Resaltado de esta Corte).
De conformidad con el extracto supra transcrito y del examen preliminar de las pruebas cursantes en autos, este Órgano Jurisdiccional observa que el canal Globovisión realizó la transmisión de las declaraciones de los presuntos familiares de los internos que se encontraban recluidos en el centro penitenciario El Rodeo I y II, difundiendo en ellas, las imágenes y sonidos de manera continua y reiterada, sin tomar en consideración el efecto y el impacto que dichos mensajes podrían causar a la ciudadanía y al colectivo, pues tal información distorsionada pudiese ocasionar repercusiones en otros centros penitenciarios.
No evidencia esta Corte de los elementos que cursan en el presente cuaderno separado, que la parte recurrente haya efectuado la promoción de elemento probatorio alguno por medio del cual lleve a la convicción a este Órgano Jurisdiccional que las imágenes difundidas durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, no fueron editadas, no fueron transmitidas de forma reiterada, así como tampoco demostraron que la información transmitida en su contenido haya sido veraz por no contar con el respaldo de una información oficial emitida a través de las autoridades competentes, como conocedores y protagonistas de la situación real de lo acontecido.
Igualmente la representación judicial de la parte recurrente, hace referencia a “… las dificultades de acceso de Globovisión a fuentes oficiales directas y el carácter de Globovisión de ser un canal de noticias 24 horas…”. Al respecto observa esta Corte una evidente contradicción en los alegatos efectuados por la recurrente, al señalar por una parte que durante sus transmisiones emiten información veraz y efectiva, no incurriendo en infracción alguna y reconociendo por la otra, que dicha información no parte de una fuente oficial emitida a través de las autoridades competentes, limitándose a señalar que su acceso a la misma fue restringido, sin fundamento probatorio alguno que permita sustentar dichas afirmaciones.
Atendiendo al anterior análisis, esta Corte no advierte del cúmulo probatorio cursante en autos, elemento probatorio que lleve prima facie a la convicción de este Órgano Jurisdiccional, que la información transmitida por el canal televisivo Globovisión durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2010, se encuentre respaldada por las declaraciones del órgano oficial competente, a quien corresponde la dirección y canalización de la presunta situación irregular presentada en el centro penitenciario El Rodeo I y II.
Partiendo del análisis de los elementos probatorios aportados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, los cuales se encuentran relacionados con el caso de estudio, esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que pudieran ser incorporados al proceso ante esta Instancia por la parte recurrente, observa que la parte actora no aportó pruebas que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el vicio de falso supuesto de hecho denunciado en cuanto “…a la ilegalidad de las supuestas reiteraciones y ediciones, la supuesta falta de transmisión de información oficial, la supuesta exacerbación de la realidad y el supuesto manejo de la información acerca de la intervención de las autoridades…”. Así se decide.
De la Presunta configuración del vicio de incompetencia manifiesta
Alegan las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente la existencia de una incompetencia manifiesta del Directorio de Responsabilidad Social, “…al haber determinado éste en el presente caso la verificación de conductas que constituyen ilícitos penales, competencia claramente establecida al Poder Judicial, incurriendo así en usurpación de funciones…”. Así, señalaron que “…el Acto se fundamenta, en parte, en la supuesta verificación de conductas que son tipificadas por la ley como delito, de manera que cualquier pronunciamiento del Directorio sobre tales conductas requería previamente la sustanciación de un pronunciamiento penal en el que se verificara si efectivamente tales conductas son constitutivas de delito…”.
En ese sentido, atendiendo al alegato de incompetencia manifiesta señalado por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, es menester para esta Corte señalar en primer término que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración la cual, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario sino ha sido expresamente autorizado por Ley. Este vicio afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
En torno a la incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 02765 de fecha 30 de noviembre de 2006 (S.M. Estación Marina Güiria C.A. vs el Ministerio de Energía y Petróleo) sostuvo lo siguiente:
“...no puede dejar de advertirse la confusión en que incurren los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante, al denunciar que el acto administrativo emanado del Ministerio de Energía y Minas, resultaba nulo por la incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, así como, por la usurpación de funciones en que incurrió el Ministro de Energía y Petróleo, al ratificar una Resolución de la Dirección de Mercado Interno que previamente había sido declarada inconstitucional por un órgano jurisdiccional.
En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
De lo expuesto, concluye la Sala que las denuncias formuladas por la representación judicial de la accionante, no se refieren a la existencia de tales vicios en el acto impugnado, pues no se trata de que la Administración, en este caso, haya asumido funciones propias de los órganos jurisdiccionales, sino que se trata de un presunto desacato por parte de la autoridad administrativa a una decisión judicial, situación que no constituye materia del recurso incoado, y para la que existen mecanismos procesales específicos previstos en la Ley...”.
Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00539 de fecha 1º de junio de 2004 (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas) ratificada en sentencia Nº 00556 dictada por esa misma Sala en fecha 16 de junio de 2010 (caso: Gomas Autoindustriales, C.A. Gomainca) ha señalado lo siguiente:
“…En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Sobre este aspecto ha señalado la Sala que:
‘Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem).
En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia...” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se desprende que, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos supuestos según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma. Así tenemos, la usurpación de autoridad, la cual surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo, la cual se encuentra sancionada con la nulidad absoluta del acto conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, la usurpación de funciones, se ve configurada cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público; y la extralimitación de funciones, consiste fundamentalmente en la emisión de un acto por parte de la autoridad administrativa para el cual no tiene competencia expresa, no aparejan la nulidad absoluta del acto, por cuanto ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia.
Igualmente, cabe destacar que si la incompetencia se deriva de la extralimitación de funciones, la que se configura cuando un órgano dicta un acto para el cual no tiene competencia expresa, pudiendo surgir dos modalidades del mismo vicio, a saber, la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 eiusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
En consecuencia de lo anterior, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, siendo ésta producto de la incompetencia obvia, evidente, grosera, ostensible y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
En el caso bajo estudio se observa, que la presunta incompetencia manifiesta a la cual hace referencia las Apoderadas Judiciales de la parte recurrente, se encuentra configurada, a su decir, en la incompetencia manifiesta del Directorio de Responsabilidad Social al fundamentar el acto administrativo recurrido “…en la supuesta verificación de conductas que son tipificadas por la ley como delito…”, que “…tanto la instigación a delinquir como la incitación al incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, así como la apología del delito y la incitación al odio por razones políticas son conductas que se encuentran tipificadas en el Código Penal como delitos, de manera que para determinar si una persona incurrió o no en tales conductas delictivas, es necesario que tal determinación sea realizada por la Jurisdicción Penal que es la competente en la materia…”.
En tal sentido, de la revisión del acto administrativo recurrido observa esta Corte, que el Directorio de Responsabilidad Social, determinó lo siguiente:
“…En este sentido, es lamentable para este Directorio de Responsabilidad Social observar como un medio de comunicación social especializado, cuyo propósito debe ser informar los acontecimientos y en los casos en los que exista diversidad de opiniones y versiones de un mismo hecho, tratar de mostrar todas las opiniones contrapuestas en la forma en que son presentadas por sus protagonistas, para que el espectador o televidente, pueda formarse un criterio propio de la realidad de lo ocurre. Sin embargo, hemos visto como se ha utilizado el dolor y la desesperación de madres y familiares, quienes al tener la creencia cierta que a los internos del penal los estaban masacrando según sus dichos, a los fines de generar una tergiversación de lo ocurrido, pudiesen haber adoptado una conducta antijurídica ante tal creencia, que pudo haber generado réplicas en otros centros penitenciarios.
Todas estas circunstancias aunadas a la imagen de un conjunto de presuntas madres llorando, afirmando que estaban masacrando a sus hijos; la difusión de diversos micros donde colocaban artículos de la constitución, y los contraponían con imágenes donde los familiares huían despavoridamente de la Guardia Nacional, haciendo presumir que el Estado no estaba velando por la seguridad de los internos y sus familiares, ni garantizando el respeto de sus derechos, sin duda alguna demuestran una conducta constitutiva de apología al delito e incitación a la violación del ordenamiento jurídico vigente, supuestos de hechos contenidos en los numerales 2 y 7 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, televisión y Medios Electrónicos…” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se evidencia, que mediante el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PADRS 1.913 de fecha 18 de octubre de 2011, el Directorio de Responsabilidad Social, determinó que el canal de televisión Globovisión, a través de la difusión de manera reiterada de micros e imágenes editadas en relación a los sucesos ocurridos en el centro penitenciario Rodeo I y II, durante los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, demostró “…una conducta constitutiva de apología al delito e incitación a la violación del ordenamiento jurídico vigente…”, tipificadas en los numerales 2 y 7 del artículo 27 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, como un ilícito administrativo, observándose que no aplicó una normativa de carácter penal, sino subsumió la conducta irregular en la normativa aplicable al caso.
Igualmente, evidencia esta Corte que las atribuciones del Directorio de Responsabilidad Social se encuentran establecidas en la Ley de Responsabilidad en Radio, Televisión y Medios Electrónicos dentro de las cuales está la de ejecutar políticas de fomento para la investigación relacionada con la comunicación y difusión de mensajes a través de los servicios de radio, televisión y medios electrónicos, asimismo aperturar de oficio los procedimientos administrativos derivados de los incumplimientos a la Ley especial que rige la materia y el establecimiento de las sanciones respectivas.
Partiendo de las competencias atribuidas legalmente al Directorio de Responsabilidad Social por la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, es importante destacar que el literal 11 del artículo 19 eiusdem establece que ese Órgano Directivo de carácter administrativo está facultado para “Abrir de oficio o a instancia de parte los procedimientos administrativos derivados de esta Ley, así como aplicar las sanciones y dictar los demás actos a que hubiere lugar de conformidad con lo previsto en esta Ley…”, resultando de esta manera el “juez natural e imparcial” en el marco del procedimiento administrativo notificado en fecha 30 de junio de 2011, a través de la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.839 de esa misma fecha.
Así, es el artículo 27 eiusdem, el que tipifica la prohibición de conductas de “apología al delito e incitación a la violación del ordenamiento jurídico vigente”, entre otras y para ello determina la apertura de un procedimiento administrativo cuando la difusión de mensajes divulgados se subsuman en las prohibiciones contenidas en el mencionado artículo.
En atención a lo expuesto, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social, como órgano competente en la materia de responsabilidad social en radio, televisión y medios electrónicos de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 19 de la Ley Especial, constituye la autoridad administrativa competente para iniciar un procedimiento administrativo con la finalidad de verificar la infracción de alguna de las prohibiciones legalmente establecidas, así como también el competente para imponer sanciones de multa, como ocurrió en el caso bajo estudio.
Conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, estima esta Corte, prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por las partes recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que no se advierte de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración a través de su pronunciamiento haya efectuado un pronunciamiento fuera de las competencias que legamente le son atribuidas y mucho menos haya aplicado una normativa de carácter penal, no evidenciándose el vicio de incompetencia manifiesta del Directorio de Responsabilidad Social, motivo por el cual se desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.
Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Corte que del análisis de la denuncia de este vicio en específico, preliminarmente, no aprecia en este estado del proceso, que a la parte recurrente le asista el buen derecho, es decir, que no se evidencia que la pretensión pueda ser favorable a la parte actora, no resultando suficiente, la simple denuncia de perjuicios, pues se requiere su demostración con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de la causa, por tanto, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.
De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, que no se configura el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario realizar el análisis del periculum in mora y la ponderación de intereses, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Por último, esta Corte ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión al expediente principal signado con el Nº AP42-G-2011-000302. Así se decide
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por las Abogadas María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera de Bond, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de las Sociedades Mercantiles CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. y GLOBOVISIÓN TELE, C.A. y el ciudadano GUILLERMO ZULOAGA NÚÑEZ, en su carácter de Presidente de CORPOMEDIOS G.V. INVERSIONES, C.A. y los ciudadanos MARÍA FERNANDA FLORES, CARLOS ALBERTO ZULOAGA SISO, OSWALDO LARA BUSTILLOS, ANDRÉS GONZÁLEZ, RAFAEL ALONZO, ELSY BARROETA y LYSBER RAMOS, en su carácter de presuntos miembros de la Junta Directiva de las mencionadas Sociedades Mercantiles, contra la planilla de pago identificada con el Nº RF-020-MA-00132 y el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PADRS-1.913/163, de fecha 18 de octubre de 2011, emanada del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de desaplicación por control difuso.
3. ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión al expediente principal signado con el Nº AP42-G-2011-000302.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
(S.G.D.)
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AW41-X-2011-000075
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,
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