TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2004-002112

En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1003-04 del 29 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MAYRA ANA DUGARTE JORGES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.517.313, debidamente asistida por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín D. Bracho Dos Santos, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo Nº JL/40 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (FONDOTURISMO).

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, las apelaciones interpuestas en fechas 8 y 25 de junio de 2004, por los Abogados Gilberto Hernández y Roberto Ackerman, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República y Apoderado Judicial de la parte actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 31 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 3 de febrero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes. Asimismo indicó que una vez vencido los lapsos fijados para la notificación de las partes se fijaría por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación de las apelaciones.

En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Abogado Joaquín Bracho Dos Santos, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 7 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Montiel Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 101.791, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 15 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó Ponente a la Juez Aymara Vílchez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se pronunciara acerca de la procedencia o no de la perención de la instancia en la presente causa.

En fecha 8 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), escrito de consideraciones presentado por el Abogado Gilberto Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 101.792, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR).

En fecha 27 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 14 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Montiel Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 101.791, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), mediante la cual ratificó el contenido del escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2007.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 4 de junio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, indicó en dicho auto que una vez transcurridos el lapso anterior, se ordenaría por auto expreso y separado, pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la sentencia correspondiente.

En fecha 30 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela y al Presidente del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, los cuales fueron recibidos el 25 de junio del mismo año.

En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para el Turismo.

En fecha 13 de julio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, el día 9 de julio de 2009.

En fecha 5 de octubre de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 13 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 7 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Abogado Víctor Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 72.026, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado, mediante la cual sustituyó poder.

En fecha 9 de diciembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 2 y 10 de febrero de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencias suscritas por el Abogado Luis Manuel Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 144.664, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Abogado Luis Manuel Álvarez, antes identificado, mediante la cual sustituyó poder.

En fecha 17 de febrero, 3, 10, 17, 24 de marzo; 7 de abril de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencias suscritas por la Abogada Manuela Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 154.756, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 14, 28 de abril; 5, 16 y 26 de mayo de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencias suscritas por la Abogada Manuela Tovar, antes identificada, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 2, 9, 20 y 30 de junio; 14 y 21 de julio; 1 y 10 de agosto de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencias suscritas por la Abogada Manuela Tovar, antes identificada, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 26 y 29 de septiembre; 10, 17 y 24 de octubre; 1 y 7 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencias suscritas por la Abogada Manuela Tovar, antes identificada, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 25 de junio de 2002, la ciudadana Mayra Ana Dugarte Jorges, antes identificada, debidamente asistida de Abogados, interpuso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo Nº JL/40 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (FONDOTURISMO), en los siguientes términos:

Que, “Laboré como Ejecutiva, en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), desde el día 15 de noviembre de 2000 hasta el día 13 de noviembre de 2001, cuando pase (sic) a laborar en INATUR el día 14 de noviembre del referido año 2001, hasta el 16 de enero de 2002, con una remuneración mensual de SETECIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 770.000,00), es decir, que trabajé como empleada por el lapso de un años (sic) y dos meses (…). Mi nombramiento, fue realizada (sic) en fecha 16 de abril de 2001…” (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Que, “se evidencia que soy pues una funcionaria de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, y en consecuencia, me encuentro amparada bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas del escrito).

Que, “…FONDOTURISMO (sic), para el cual laboré, era una institución de orden administrativo desconcentrado, lo cual implica que, si bien es cierto que mantenía una relación de subordinación con CORPOTURISMO (sic), tenía FONDOTURISMO (sic), atribuciones propias de carácter financiero y patrimonial que le confería autonomía administrativa y de gestión financiera” (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Que, “venía desempeñando mi actividad como funcionario de carrera, en un cargo administrativo, recibiendo mensualmente un sueldo de INATUR (sic), (…). El problema se presenta (…) cuando en el mes de diciembre del año 2001, el Instituto sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, me retira de su nómina, en conclusión me retira de la administración pública desconociendo mis derechos” (Mayúsculas del escrito).

Indicó que se le despide con, “un acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO (sic), con la complacencia activa y omisa de la junta (sic) directiva (sic) de INATUR (sic), lo cual no ha podido ser, por cuanto, si de retirar se habla, quien le corresponde retirarme es a INATUR (sic), previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado” (Mayúsculas del escrito).

Que, el Presidente de la Junta Liquidadora se tomó atribuciones y funciones que no le correspondían ni por Ley ni por ningún otro instrumento jurídico, por lo que, a su decir, el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta y por tanto es ineficaz e inválido provocándole lesiones graves a sus derechos constitucionales y a sus intereses.

Indicó, que el acto administrativo recurrido está viciado de incompetencia manifiesta, ya que la Junta Liquidadora “…que fue formalizada en las disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica de Turismo y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del instituto autónomo recién creado”.

Que la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela “…y mucho menos su Presidente actuando en su carácter personal, no tienen, ni tenían atribuciones, ni facultades para despedir, o remover, o retirar a funcionarios administrativos u obreros de INATUR (sic), lo cual provoca ciertamente, la utilización de un órgano administrativo para una finalidad distinta al que la norma atributiva de competencia le confirió determinados poderes. Se configura así, una incompetencia orgánica grave, sancionada por ilegal de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “La Junta Liquidadora tenía la competencia para retirarme de CORPOTURISMO, pero estaba obligado por la Ley de Carrera Administrativa, a reubicarme y seguir el procedimiento adecuado, pero nunca podía el Presidente de la Junta ni la Junta Liquidadora retirarme o destituirme en fin como lo denomina el mismo acto administrativo, despedirme del Instituto Autónomo al cual pertenezco…” (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Que en el acto administrativo se hace uso de una normativa jurídica (Ley Orgánica del Trabajo) contraria al orden normativo aplicable a su condición de funcionario de carrera, lesionando así sus derechos subjetivos y constitucionales por cuanto le generó indefensión.

Que, “El Presidente de la Junta Liquidadora incompetente utiliza y aplica la Ley del Trabajo (sic), en su capítulo referido a la terminación laboral del trabajo para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración Pública, es decir, además, de aplicar unas normas jurídicas inadecuadas, violando el propia (sic) texto de la creada Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, deja de aplicar las que ha tenido que haber aplicado y no lo hizo, por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “…El Presidente de la Junta Liquidadora pasó por alto (…) la estabilidad funcionarial que me acuerda el artículo 17 de la actual Ley de Carrera Administrativa. Esto produce una confusión, en lo relacionado al medio jurídico que debo usar y al tribunal competente al que debo acudir para defender mis derechos, lo que me genera una indefensión, violando de esta forma el acto administrativo aquí recurrido mi derecho constitucional a la defensa consagrada (sic) en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana (sic)...”

Que, “…el acto administrativo que aquí cuestiono, y la conducta omisiva de INATUR (sic), en que el mismo se hizo y se materializó con una falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que configura un vicio de nulidad absoluta. En efecto, un acto de retiro, destitución o de despido (despido en materia laboral y destitución en materia administrativa), es una sanción. Un acto de destitución configura ciertamente una actuación que persigue una sanción determinada, producto de una conducta personal, contraria a normas elementales del derecho, o de subordinación, o de cualquier otra actividad conductual transgresora de un determinado orden normativo (…) se me destituye o retira, sin darme la oportunidad procesal y jurídica de acudir o comparecer ante un procedimiento administrativo o judicial específico y abierto para tales fines, violando en consecuencia el Presidente de la Junta Liquidadora, los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que implica una grosera manifestación administrativa de un órgano incompetente, violatoria del derecho de participación que tiene todo funcionario o administrado de participar en un proceso iniciado en su contra, y en consecuencia, se viola las normas previstas en los artículos 5 y 7 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública y por supuesto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 numeral 4…”.

Que, “…el acto administrativo que aquí solicito su nulidad, incurre en la falta de motivación, por cuanto la resolución administrativa se limita solamente a enunciar unos artículos sin explicar aunque sea someramente, el motivo por los cuales he sido despedida de mi cargo que ostentaba, amén de que, la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Solicitó amparo cautelar, por cuanto, a su decir, el acto administrativo violó su derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad en el cargo. Igualmente solicitó medida cautelar innominada a los fines de que se ordene al Presidente de la Junta Liquidadora, que “…no ejecute o no se siga ejecutando el de fecha 27 de diciembre de 2001, y el cual me fuera notificado en la misma fecha, por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha producido y produce daños en mis derechos subjetivos y en mis intereses, lo cual se materializan con la falta de un sueldo y de una estabilidad funcionarial que entre otras cosas, el articulado constitucional me acuerda en toda su extensión”.

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo Nº JL/40 dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre de 2001 y que como consecuencia de dicha nulidad, se le reincorpore al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“…debe este Juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia y al respecto observa que la querellante fue despedida del cargo de Ejecutiva que desempeñaba en la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) por órgano del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) mediante acto administrativo signado con el Nro. JL/40, de fecha 27 de diciembre del año 2001, suscrito por el ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava Numeral 1, literal ‘f’ del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo.
Ante tal situación alegan los apoderados judiciales de la parte actora que su representada es funcionaria de carrera administrativa amparada por la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, quien ingresó a prestar servicios como Ejecutiva en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), desde el 15 de noviembre de 2000, hasta el día 13 de noviembre de 2001, laborando posteriormente en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), desde el día 14 de noviembre del referido año hasta el 16 de enero de 2002, donde ejercía funciones como funcionaria de carrera administrativa en la sede del nuevo Instituto, el cual asumió y comenzó a pagarle su sueldo. De igual manera afirman que el acto administrativo recurrido, adolece del vicio de incompetencia manifiesta, una de carácter orgánico y otra de carácter material, ya que según su dicho, la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y mucho menos su Presidente, son competentes orgánica ni materialmente para retirar funcionarios del Instituto Autónomo recién creado, configurándose una incompetencia orgánica grave y por ende ilegal según lo previsto en el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
…Omissis…
Así las cosas, observa este Sentenciador que los apoderados judiciales de la parte actora, incurren en un error al considerar que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), toda vez que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, establece claramente en su disposiciones transitorias tercera y séptima, la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), y por ende del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), a través de una Junta Liquidadora y la creación de un nuevo ente como lo es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR). De igual forma debe aclarar este Juzgador que no comparte el criterio sostenido por la representación judicial de la parte actora, en virtud del cual consideran que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), en virtud de lo dispuesto en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica del Turismo aplicable, toda vez que la misma no tiene carácter normativo y por lo tanto no puede aplicarse para la resolución de un caso concreto, como que si se tratara de una verdadera norma jurídica y más aún en el caso bajo análisis, donde se evidencia con meridiana claridad que la intención del legislador fue la supresión de un ente, y la creación de un nuevo Instituto.
Por otra parte se constata que la querellante durante la etapa probatoria del presente juicio, no trae a los autos prueba fehaciente que lleven a la convicción de este Sentenciador de que la misma desempeñó funciones en el nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, de los documentos consignados por ella conjuntamente con el escrito libelar y durante la etapa de promoción de pruebas, se evidencia el vínculo que existía entre la querellante y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO).
En tal sentido, en lo que respecta al oficio y los anexos consignados por la parte actora en la oportunidad de la presentación de la querella, los cuales identifica marcado “E” y que rielan en los folios 27 al 30 del expediente, así como también en los folios 403 al 406, en virtud de haber sido promovida la prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; oficio este a través del cual el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), solicitó al Banco Caracas C.A., que debitara de su cuenta la cantidad de catorce millones trescientos siete mil novecientos cincuenta y seis bolívares con diecinueve céntimos (Bs.14.307.956,19), por el concepto de pago de la segunda quincena del mes de diciembre para el personal del listado que se anexaba a dicho oficio, entre los cuales aparece la querellante; observa este Sentenciador, que ciertamente el pago de la recurrente correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2001, fue realizado con fondos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sin embargo, tal hecho en criterio de quien suscribe, no es plena prueba de la existencia de una relación de carácter funcionarial entre la recurrente y dicho ente, ni mucho menos dicho pago la convierte en funcionaria del Instituto. Si la parte actora consideraba que era funcionaria del nuevo ente creado, la misma tenía la carga de probar a través de hechos concretos el desempeño efectivo de funciones públicas en el Instituto, lo cual, según se desprende de la lectura y análisis del expediente no realizó.
Respecto a las cartas y correos electrónicos consignados por la querellante como anexos del escrito libelar marcados ‘F’, en los cuales según su dicho algunos miembros del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) manifiestan su inconformidad por no haber sido consultados sobre la liquidación de los empleados del Instituto, observa este Juzgador, que de los mencionados correos electrónicos lo que se desprende es que efectivamente algunos de los Directivos de dicho ente, manifestaban su descontento y preocupación sobre la forma en que se estaba despidiendo a los funcionarios del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) en virtud de que se le estaban realizando pagos con recursos de dicho instituto, todo lo cual reitera nuevamente a este Juzgador que la recurrente prestaba servicios en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), y no en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), como lo pretende hacer valer en la presente querella.
En este mismo orden de ideas se constata que en los folios 251 al 262, rielan las nóminas de pago del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), en la cuales aparece la querellante, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2001, consignadas por la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), debidamente firmadas y selladas con el membrete del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), documentos de los cuales se desprende que la querellante prestaba servicios en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO).
Resulta apremiante para este órgano jurisdiccional aclarar, que sin lugar a dudas es un hecho irregular el que a la recurrente se le haya cancelado la segunda quincena del mes de diciembre de 2001, con fondos de un ente distinto al cual no le correspondía asumir dicha carga, como lo es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y ello en virtud de que dichos pagos debían ser cancelados por la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, por tanto al carecer de sustento jurídico el pago efectuado a la querellante, es un hecho que a juicio de quien suscribe, configura materia que puede ser objeto de eventual responsabilidad civil, penal y administrativa de aquellos funcionarios que hayan autorizado el pago antes mencionado, responsabilidades cuya procedencia o no deberá determinar el órgano encargado de investigar y establecer las mismas, vale decir, la Contraloría General de la República, a la cual este Tribunal ordenará oficiar en la parte dispositiva del presente fallo a los fines de que se encargue de llevar a cabo las investigaciones pertinentes.
Por todo lo antes expuesto y visto que no se desprende de la lectura del expediente y de las pruebas aportadas, que la querellante haya prestado servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, del análisis de las pruebas que cursan en autos, se constató el vinculo existente entre la recurrente y el Fondo de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), y por ende con el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), este Sentenciador declara improcedente el alegato de incompetencia orgánica esgrimido por los apoderados judiciales de la recurrente, en virtud del cual consideran que la autoridad competente para el retiro de su representada, previo el cumplimiento de un procedimiento administrativo, era el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), resultando igualmente improcedente el alegato de conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), esgrimido por los representantes judiciales de la recurrente y así se decide.
Ahora bien, una vez hecha la anterior aclaratoria, este sentenciador pasa a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo recurrido en el presente proceso judicial, correspondiéndole analizar en primer término la competencia del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para el retiro y liquidación del personal de dicho ente, y ello en virtud de ser la competencia materia de estricto orden público.
…Omissis…
En este mismo orden de ideas y bajo estas premisas, de la lectura del acto administrativo recurrido que riela al folio 16 del expediente principal, se observa que el ciudadano Ramón Burgos, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), procede a notificar a la querellante de su despido del cargo de Ejecutiva que desempeñaba en el Fondo de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), todo ello de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias tercera y octava, numeral 1, literal ‘f’ del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, no haciendo referencia el acto in comennto, sobre si dicha medida había sido previamente aprobada por la Comisión Liquidadora, órgano al que en definitiva correspondía la competencia para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), a tenor de lo dispuesto en las ya citadas disposiciones transitorias de la vigente Ley Orgánica del Turismo.
Así las cosas, este órgano jurisdiccional mediante auto para mejor proveer de fecha 15 de abril de 2004, ordenó oficiar a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), a los fines de que remitiera en un plazo de cinco días de despacho contados a partir de la fecha en que constara en autos la respectiva notificación; punto de cuenta con sus respectivos anexos donde constara la aprobación del retiro de la querellante, por parte de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).
Ello así, se tiene que el Ministerio de la Producción y el Comercio mediante oficio Nro. CI-04-029 de fecha 27 de mayo de 2004, remitió a este Juzgado los siguientes documentos: acta de la segunda reunión de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) celebrada el día 17 de diciembre de 2001, punto de cuenta de esa misma fecha mediante el cual el ciudadano Carlos A. Ramos sometía a consideración de la Comisión Liquidadora la aprobación del retiro del personal que señalaba en el anexo marcado ‘A’; incluyendo además acta donde se deja constancia de la cancelación de las prestaciones sociales del personal del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), y otros documentos como lo son el contrato suscrito entre la querellante y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) y el acto recurrido en el presente juicio.
Ahora bien, de la lectura del acta que se consigna como anexo marcado ‘A’ correspondiente al punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, se desprende que las ciudadanas Fanny Ramírez, Iraida Ramírez y Jacqueline Franco, dejaban constancia de la entrega, en fecha 11 de enero de 2002, al personal del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) de los cheques correspondientes al pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos. Ello así, mal puede considerarse que el acta consignada se corresponde con el anexo marcado ‘A’, señalado en el punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, toda vez que no es posible a juicio de quien suscribe, que el supuesto anexo sea de fecha 11 de enero de 2002, ya que la misma es posterior a la fecha del punto de cuenta del cual supuestamente formaba parte.
A mayor abundamiento, y a los fines de un mejor esclarecimiento de los hechos, debe señalarse que del análisis del punto de cuenta in comennto, se constató que la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) en el punto tercero, aprobó la autorización del Presidente de la Junta para la remoción, retiro y despido de los funcionarios y empleados de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).
…Omissis…
… visto que en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo no se establece la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en la persona de su Presidente; mal pueden considerar los apoderados judiciales de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), que el Presidente de la Comisión se encontraba facultado para el despido, remoción o retiro de la recurrente, toda vez que tal actuación se encontraba supeditada a la previa aprobación por el órgano competente para ello es decir, la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y visto que no cursa en autos el listado del personal marcado ‘A’, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), a tenor de lo previsto en los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, no siendo posible inferir que la querellante formara parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto también, que la delegación contenida en el punto 3 del Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001 es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para este tipo de delegaciones; debe imperiosamente este Sentenciador declarar que el acto administrativo signado con el Nro. JL/40 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende se declara nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
Ahora bien, una vez decida la nulidad del acto administrativo recurrido, este Juzgado a los fines de determinar los efectos de dicha declaratoria de nulidad, procede a pronunciarse sobre la condición o no de funcionaria de carrera Administrativa de la querellante, alegada por sus apoderados judiciales, y al respecto observa que la ciudadana Mayra Ana Dugarte Jorges ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), en condición de contratada como asistente en la Gerencia de Promoción y Mercadeo, según contrato suscrito en fecha 16 de noviembre de 2000, que riela en los folios 38 y 39 del expediente administrativo, en el cual se estableció una duración de un (1) mes y dieciséis (16) días durante el lapso comprendido entre el 15 de noviembre y 31 de diciembre de 2000. Así mismo se observa que mediante oficio de fecha 16 de abril de 2001, el ciudadano Eduardo Bermúdez en su carácter de Director Ejecutivo encargado del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), procedió a notificar a la recurrente de su nombramiento en el cargo de Ejecutiva en la Gerencia de Promoción y Mercadeo, con vigencia a partir del 16 de abril de 2001, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 6 numeral 3 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 59 de la Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con el artículo 11 de su Reglamento Interno, artículos estos últimos en los cuales se establece que la gestión diaria de los asuntos del Fondo corresponde al Director Ejecutivo. Sin embargo, del análisis de la Ley Orgánica del Turismo aplicable, no se desprende que dicho funcionario, tenga atribuida competencia relativa a la materia de administración de personal del Fondo, ni mucho menos puede entenderse que dicha facultad se corresponde con las actividades de gestión diaria a las que aluden los mencionados artículos.
Cabe destacar, que por ser la competencia de derecho estricto la misma siempre debe estar prevista en una norma expresa del ordenamiento, o dicho de otra manera, toda competencia tiene que estar expresamente consagrada en una norma jurídica en forma clara y expresa, en virtud del principio de la legalidad que rige en la Administración Pública previsto en el artículo 137 del vigente texto constitucional, ya que la falta de consagración de ésta en un texto normativo equivaldría a su inexistencia, no siendo posible inferir la titularidad de potestades públicas a través de interpretaciones genéricas e indeterminadas.
Así las cosas, a juicio de quien suscribe, la competencia relativa a la administración de personal del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), correspondía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Turismo aplicable, al Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela, por ser dicho Fondo un órgano integrado jerárquica y orgánicamente a la estructura organizativa del ente suprimido, tal y como ya se aclaró en el presente fallo, estableciéndose de esta manera una relación de dependencia laboral entre el personal del Fondo y la Corporación de Turismo de Venezuela. En consecuencia, resulta imperioso para este Juzgado declarar que el Director Ejecutivo del Fondo, no tenía competencia para nombrar a la querellante en un supuesto cargo de carrera administrativa, ejerciendo atribuciones que no le correspondían y extralimitándose en el cumplimento de las funciones que como Director del Fondo debía desempeñar.
En adición a lo anterior debe aclararse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
‘Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…’
Por otra parte, cónsono con el dispositivo constitucional antes citado, el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa establece:
‘Articulo 35 La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible…’
De las disposiciones antes transcritas se desprende con meridiana claridad que el ingreso al régimen de la carrera administrativa se realiza mediante un sistema de concursos que tendrá por base el merito del aspirante fundamentado en principios de idoneidad, honestidad y eficiencia. El sistema de concurso público constituye si se quiere el régimen vertebral de la carrera administrativa, pues sobre él se va a efectuar la selección de los mejores capacitados para el desempeño de funciones públicas, mediante la evaluación de la idoneidad técnica y científica del aspirante en los aspectos que se relacionan directamente con el desempeño o ejercicio del cargo de que se trate.
Ello así, observa este Juzgador que los apoderados judiciales de la querellante alegan en el escrito libelar que su representada es funcionaria de carrera administrativa acreedora de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, a pesar de tal afirmación, durante el presente proceso judicial no demuestran que haya adquirido la condición alegada mediante la única forma válida de ingreso al régimen de la carrera administrativa, esto es, mediante concurso público según lo dispuesto en el artículo 146 del vigente texto constitucional, ni mucho menos aporta pruebas que confirmen que adquirió tal condición antes de la entrada en vigencia de la actual constitución de la República.
…Omissis…
No obstante, debe aclararse que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en cargos de carrera administrativa, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones de los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho en virtud de lo preceptuado en el artículo 146 de la vigente constitución.
En consecuencia, y visto que la recurrente ingresó al organismo querellado, incumpliendo el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 del texto constitucional, privándose de esta manera el derecho de otros ciudadanos de concursar por la titularidad de un cargo público y visto también que el artículo 25 de la Constitución establece expresamente la nulidad de todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos en ella previstos, resulta imperioso para este Decisor declarar que la ciudadana Mayra Ana Dugarte Jorges no era funcionaria de Carrera Administrativa acreedora de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sino que por el contrario, su condición en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se correspondía con la de los funcionarios de hecho, en virtud de que la misma ingresó al mencionado Fondo a desempeñar el cargo de Ejecutiva en la Gerencia de Promoción y Mercadeo, sin el previo cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales y así se declara.
Aclarado lo anterior y a pesar de no ostentar la querellante condición de funcionaria de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultando procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración Pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003. Ello así, observa este Juzgador que la disposición transitoria novena de la Ley de Turismo aplicable al caso de autos:
‘Novena: El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión’
De la disposición transitoria transcrita ut supra, dimana de manera precisa que el pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), será asumido por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, corresponde al antes mencionado Ministerio, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.
A los efectos del cálculo de los sueldos dejados de percibir debe tomarse en cuenta salario básico del cargo de Ejecutiva, más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la querellante y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana MAYRA ANA DUGARTE JORGES, identificada anteriormente, debidamente asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquín David Bracho Dos Santos, contra la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capitación para la Participación Turística (INATUR), y en consecuencia: 1.- SE ANULA el acto administrativo signado con el Nro. JL/40, de fecha 27 de diciembre del año 2001, suscrito por el ciudadano Ramón Burgos, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). 2.- SE ORDENA al Ministerio de la Producción y el Comercio el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. 3.- SE ORDENA oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de que se inicie las investigaciones correspondientes, con el fin de determinar las responsabilidades en las cuales hubieren incurrido los funcionarios que autorizaron los pagos aludidos anteriormente. 4.- SE DECLARA improcedente la condición de funcionaria de carrera administrativa de la ciudadana Mayra Ana Dugarte Jorges del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y en consecuencia improcedente el alegato de conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), esgrimido por los apoderados judiciales de la querellante.

III
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y al respecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, emanada del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 8 de mayo de 2007, el Abogado Gilberto Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), presentó escrito en el cual señaló lo siguiente:

Que, “…ateniéndonos al iter procedimental en que se ha desarrollado la presente causa en esta segunda instancia, (…) esta representación judicial se permite señalar a continuación a digna Alzada la concurrencia de varios elementos que en este caso hacen improcedente la verificación de la perención anual del presente juicio contencioso administrativo de anulación. El auto dictado por esta Corte en fecha 3 de febrero de 2005, ordenó las notificaciones de la parte recurrente, del Presidente de la Junta Liquidadora de Corpoturismo (sic), del Inatur (sic), así como de (sic) Procuradora General de la República, respecto de la reconstitución y el abocamiento de la Corte al conocimiento de la causa, dejándose constancia que una vez se evidenciase de autos las resultas de las mismas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos que prevé el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la causa” (Negrillas del escrito)

Que, “…hasta tanto no se llevasen a cabo las notificaciones ordenadas por este propio Tribunal, podemos afirmar que el auto dictado en fecha 3 de febrero de 2005 DETERMINÓ EL INICIO DE UNA PARALIZACIÓN LEGAL DE LA CAUSA, ya que el mismo incluso señala que la reanudación de la misma sólo tendría lugar una vez constasen en autos las resultas de las notificaciones ordenadas, y luego de transcurrido el lapso de 10 días continuos previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas y mayúsculas del escrito).

Que, “...se observa de las actas procesales que conforman el expediente, que aún y cuando esta Corte ordenó que se llevasen a cabo las notificaciones antes mencionadas, LAS MISMAS NUNCA FUERON LLEVADAS A CABO, Y MENOS AÚN LIBRADAS LAS BOLETAS Y OFICIOS DE NOTIFICACIÓN CORRESPONDIENTES, incumpliendo así este Tribunal su obligación de hacer del conocimiento de las partes sobre la existencia de elementos ordenadores del proceso (reconstitución del Tribunal con nuevos Jueces, abocamiento al conocimiento de la causa) que inciden principalmente sobre su derecho al debido proceso, y dentro de éste, su derecho a la defensa (…) solicitamos respetuosamente a esta Corte (…) declare la improcedencia de la perención de la presente causa; y acto seguido proceda a fijar por auto expreso la oportunidad para que esta representación judicial proceda a fundamentar su Recurso de Apelación…” (Negrillas del escrito).

Finalmente solicitó se procediera a restar el plazo muerto e inactivo configurado por el receso judicial comprendido dentro del 15 de agosto de 2005 al 15 de septiembre del mismo año y por tal razón se desestime la perención anual.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la presente causa y al respecto, se observa lo siguiente:

Como punto previo debe esta Corte pronunciarse respecto a la perención anual y en este sentido resulta oportuno analizar lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia:
1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado;
2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.
3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla”.

La norma anteriormente transcrita señala que los motivos para declarar la perención operan tomando en cuenta dos elementos: a) Cuando transcurra un año sin haberse ejecutado “ningún acto de procedimiento por las partes”; b) “la inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.

En este sentido cabe observar que el impulso procesal no sólo corresponde al Juez (de manera oficiosa) según lo establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, sino que es una “carga procesal” (imperativo en el propio interés) de la parte a quien corresponda. Luego, es perfectamente lógico pensar que la “inactividad del juez” aunada a la “inactividad de las partes” genera sin duda la consecuencia de una causa sin actividad alguna durante un año y ello es justamente lo que se requiere para decretar la perención.

En sentencia de fecha 1° de junio de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero), señaló lo siguiente:

“…El efecto de la perención declarada es que se extingue el proceso, por lo que ella no ataca a la acción, y las decisiones que produzcan efectos, y las pruebas que resulten de los autos, continuarán adelante a partir de la declaratoria de aquél.
Como la acción no se ve afectada por la perención, la demanda puede volverse a proponer, y si con ella (la perimida) se hubiere interrumpido la prescripción, tal interrupción sigue produciendo efectos (...)
En razón de los argumentos expuestos, considera la Sala que la perención de la instancia, al menos en los procesos de naturaleza civil, o de los que se guíen por el Código de Procedimiento Civil, sólo funciona cuando existe inactividad de las partes, y no cuando después de vista la causa surge inactividad del juez, cuando no sentencie en los términos señalados en las leyes para ello, con lo que se paraliza la causa.
También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quienes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención. Sin embargo, en razón del orden público, debe existir una excepción a tal imperativo, que no abarca los efectos de la perención consagrados en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil y que, en consecuencia, si la materia es de orden público, la perención declarada no evita que se proponga de nuevo la demanda antes de que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) de la declaratoria de la perención...”.

De lo antes expuesto, puede señalarse que el efecto de la perención es la extinción del proceso mas no de la acción ni las decisiones que produzcan efectos ni de las pruebas que consten en autos, ya que las mismas continuarán teniendo plena validez; otorgándosele así al demandante la oportunidad de volver a proponer la demanda una vez transcurridos los 90 días continuos de verificada la perención, lapso que establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, si la materia resulta ser de orden público la perención declarada no evita que el demandante plantee de nuevo la pretensión solicitada anteriormente antes de que transcurra el lapso de 90 días señalado.

En el presente caso se observa, que el expediente fue recibido en esta Corte en fecha 21 de diciembre de 2004, con ocasión de las apelaciones que formularan tanto la parte actora como el sustituto de la Procuradora General de la República y que en fecha 3 de febrero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes e indicó que una vez vencido los lapsos fijados para la notificación de las partes se fijaría por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación de las apelaciones.

En fechas 30 de marzo de 2006 y 7 de marzo de 2007, los Apoderados Judiciales tanto de la parte actora como del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), solicitaron abocamiento en la presente causa.

Finalmente se evidencia del expediente que en fecha 15 de marzo de 2007, esta Corte se abocó nuevamente al conocimiento de la presente causa y ordenó pasar el expediente a la Juez ponente a los fines de que se pronunciara respecto a la perención de la instancia.

Así, advierte ésta Corte que desde el día 21 de diciembre de 2004, fecha en fue recibido el expediente en esta Corte, hasta el día 15 de marzo de 2007, fecha en la cual se pasó el expediente a la Juez a los fines que la Corte dictara decisión respecto a la perención de la instancia, no consta que, conforme lo dispuso el auto de fecha 3 de febrero de 2005, se hubiere notificado a las partes para la continuación del procedimiento ni que se hubiese fijado la oportunidad para la fundamentación de la apelación.

Siendo que la actividad pendiente de realización, notificación de las partes y fijación de la oportunidad para fundamentar el recurso de apelación interpuesto, correspondía a este órgano jurisdiccional, mal puede considerarse que ha ocurrido la perención de la instancia, ya que a la parte apelante no se le dio la oportunidad para consignar la debida fundamentación de la apelación. De allí que la declaratoria de perención en la presente causa resulta improcedente. Así se decide.

Así, esta Corte observa que, entre el día en que la Corte se abocó al conocimiento de la causa, es decir, el 3 de febrero de 2005, y el día 15 de marzo de 2007, fecha en la cual se pasa el expediente a la juez a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente, transcurrió más de un (1) año, en el cual a las partes no se les abrió procedimiento de segunda instancia para la fundamentación de la apelación, causa esta no imputable a las mismas, pues el trámite procesal idóneo imponía a esta Alzada notificar a las partes y abrir el lapso para la fundamentación de la apelación, dándole así continuidad a la causa.

Por tanto, estima esta Corte que en el caso de autos, se debió ordenar la respectiva apertura del lapso para la fundamentación de la apelación, prevista en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratio temporis.

Por las consideraciones anteriormente expuestas esta Corte declara Con Lugar la solicitud de declaratoria de improcedencia de perención efectuada por la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR) y en consecuencia, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes, ORDENA a la Secretaría de esta Corte, fijar la oportunidad para la fundamentación de la apelación prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable en razón de su entrada en vigencia, previa notificación de las partes. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso interpuesto la ciudadana MAYRA ANA DUGARTE JORGES, antes identificada, contra el acto administrativo Nº JL/40 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva DEL FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (FONDOTURISMO).

2. CON LUGAR la solicitud de improcedencia de la perención anual efectuada por el Abogado Gilberto Hernández, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR).
3.-ORDENA a la Secretaría de esta Corte, fijar la oportunidad para la fundamentación de la apelación prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFREN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2004-002112
MEM/