JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001709
En fecha 6 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1437 de fecha 10 de agosto de 2005, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZORAIDA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.387.626, debidamente asistida por los Abogados Cesar Ramírez y Félix Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 83.723 y 71.410, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de julio de 2005, por la ciudadana María Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.957.869, actuando con el carácter de Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes, del estado Barinas, debidamente asistida por el Abogado Omar Gatrif, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.624, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte fue constituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 26 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de junio de 2006, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 5 de mayo de 2006, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 5 de mayo de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 31 de junio de 2006, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho, concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de dos mil seis (2006). En esta misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente…”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 1º de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de febrero de 2007, visto el auto de abocamiento de esta Corte en fecha 27 de abril de 2006, se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los fines de practicar la notificación dirigida a la ciudadana Zoraida Pérez, así como al Juzgado de los Municipios Obispos y Cruz Paredes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los fines de notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas y al ciudadano Síndico Procurador del referido Municipio, en consecuencia se revocó por contrario imperio los autos dictados en fecha 5 de mayo de 2006 y 13 de mayo de 2006, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de octubre de 2007, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 14 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2210/311 de fecha 18 de octubre de 2007, emanado del Juzgado de los Municipios Obispos y Cruz Paredes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 21 de febrero de 2007.
En fecha 21 de noviembre de 2007, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de febrero de 2007.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2723/7693 de fecha 7 de abril de 2007, emanado del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 21 de febrero de 2007.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2009, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de febrero de 2007.
En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Feliz Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la causa.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedó su Junta Directiva integrada de la manera siguiente: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los fines de practicar la notificación dirigida a la ciudadana Zoraida Pérez, así como al Juzgado de los Municipios Obispos y Cruz Paredes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los fines de notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas y al ciudadano Síndico Procurador del referido Municipio.
En fecha 5 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2210/059 de fecha 22 de marzo de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Obispos y Cruz Paredes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de enero de 2010.
En fecha 7 de abril de 2010, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de enero de 2010.
En fecha 31 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 894 de fecha 17 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 28 de enero de 2010.
En fecha 1º de febrero de 2011, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de enero de 2010.
En fecha 3 de marzo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 29 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 3 de marzo de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3 de marzo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 28 de marzo de 2011, fecha en que finalizó dicho lapso, inclusive, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, mas seis (6) días continuos correspondiente al término de la distancia, concedidos a la parte apelante habían transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día tres (3) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 28 de marzo de dos mil once (2011). Asimismo se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de marzo de dos mil once (2011)…”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 30 de mayo de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de agosto de 2011, venció el lapso de ley, otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de febrero de 2005, la ciudadana Zoraida Pérez, debidamente asistida por los Abogados César Ramírez y Félix Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que el presente recurso es interpuesto “…contra el acto administrativo de remoción de fecha 22 de noviembre del año 2004, dictado bajo la forma de Resolución Nº 33 de la misma fecha y dado aviso de notificación el 23 de noviembre del año 2004, por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas…”.
Expuso, que “…[es] funcionaria de carrera municipal, que había ingresado al servicio de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes, como VISITADORA SOCIAL según Resolución Nº 160-A-2000 de fecha 11 de septiembre del año 2001 (…) luego entonces pro disposición del ciudadano ALCALDE se me promueve y paso al cargo de SECRETARÍA I según se desprende de la Resolución Nº DA-0044/2003 de fecha 07 de marzo del año 2003 (…) y con tal carácter me reconoce la propia ALCALDESA del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas, en la Resolución Nº 33 de fecha 22 de noviembre del año 2004, en su artículo primero con la que se me remueve del cargo, instrumento éste que evidencia de manera fehaciente mi nombramiento en el cargo de carrera…” (Mayúsculas del original).
Expresó, que “…el Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción (…) afecta ilegítimamente la esfera de mi status personal de funcionaria pública de Carrera (sic) Municipal (sic) al habérseme removido del cargo que ocupaba sin haberse llenado los extremos de Ley, todo lo cual a su vez me afecta igualmente (sic) en lo moral, psicológico, social y familiar…”.
Manifestó, que “…a decir del acto de remoción en su considerando segundo, la medida se toma `en virtud de evitar el colapso financiero por el exceso innecesario de personal fijo´, observándose en él el vicio de falso supuesto (…) por cuanto no hace referencia a los motivos de hecho, ni tampoco a la causa que motivo mi remoción por parte de la ciudadana ALCALDESA del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas, solamente hace alusión en su Considerando Cinco del acto que en base al DISPOSITIVO CONTENIDO EN EL DECRETO N° 01/2004, DE FECHA 08 DE NOVIEMBRE DEL DOS MIL CUATRO Y EN CONCORDANCIA CON LA RESOLUCIÓN Nº 11 DE FECHA 12-11-2004 (sic), (…) se resuelve removerme del cargo de Secretaria I al servicio de dicha Alcaldía (…). Esta situación de inexistencia de los motivos de hecho hace que mi remoción del cargo de Secretaria I que ocupaba a las ordenes de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado (sic) Barinas, se haya tomado con abuso o exceso de poder, por cuanto la ciudadana ALCALDESA dicto (sic) el Acto (sic) Administrativo (sic) sin que hubiese causa o razón para mi remoción, pudiéndose catalogar tal proceder como una conducta impropia o injustificada de la Administración…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…se aplicó mal el dispositivo en que se fundamentó el acto de remoción, y más aún se desarticulo (sic) de la normativa jurídica contenida en el artículo 78 numeral 5to (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la que debía fundarse el DECRETO en que se apoya la Resolución que aquí se recurre o se impugna (…). Al decir la Querellada (sic) en su Considerando Segundo de la Resolución N° 33 de fecha 22-11-2004 (sic), con la que se me remueve del cargo de Secretaria I, que el mismo se hace para evitar el colapso financiero por exceso innecesario de `personal fijo´, y que por tal motivo se fundamenta dicho acto de remoción en el DISPOSITIVO del Decreto N° 01/2004 de fecha 08-11-2004 (sic), el cual en su particular PRIMERO establece: `La emergencia financiera y en consecuencia se ordena la Reorganización Administrativa, Presupuestaria y del Personal de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes...´, lo que convierte a dicho acto impugnado en un Acto Administrativo preñado o infectado del VICIO DE INMOTIVACIÓN y de inexistencia de normativa jurídica que lo contenga (…) puesto que el Decreto en cuestión no se fundamenta en un INFORME TÉCNICO necesario para llevar a cabo la reducción de personal, con justificación de la medida, su costo patrimonial o impacto financiero y estudio de los cargos a ser eliminados y que éste haya sido AUTORIZADO o APROBADO por la Cámara Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5to (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) encontrando sanción éste vicio en el artículo 19 numeral 4to (sic) ejusdem, con lo que podrá declararse la nulidad o nulidad absoluta del mismo…” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…no se observa del referido Decreto, que éste haya sido publicado en la Gaceta Oficial Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con del artículo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales, lo que lo hace de por si adolecer de ineficacia jurídica…”.
Expuso, que la parte recurrida “…no activo ninguno de estos dispositivos señalados, sino que por el contrario utilizo un término, atípico, es decir, aplicó el aforismo `emergencia financiera´ cuestión que no se corresponde con lo propuesto en la Ley, de tal manera , que con éste incorrecto proceder la Alcaldesa vició de inmotivación el acto administrativo que aquí se impugna lo que hace nula de toda nulidad el acto cuestionado, todo conforme a lo previsto en el articulo 19 numeral 4to (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Denunció, que el acto recurrido “…no cumplió con los requisitos esenciales establecidos en la Ley Adjetiva Procesal para producir LA NOTIFICACION (sic), (…) contenidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al estar el Acto Administrativo impugnado, preñado del vicio de notificación defectuosa, específicamente, por no detallarse el TEXTO INTEGRO en el caso de la RESOLUCIÓN N° 33 DE FECHA 22-11-2004 (sic), la convierte en un acto inmotivado, y por otra parte, al no contener tampoco expresamente EL TERMINO (sic) para ejercer los Recursos Administrativos o Jurisdiccionales que proceden, se activa inmediatamente el vicio LA NOTIFICACION DEFECTUOSA, y por vía de consecuencia, no tiene eficacia jurídica alguna y se tendrá como no hecha e inexistente, lo que hace que la misma encuentre sanción por adolecer de tal vicio, en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 20 ejusdem…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…debió la Administración (…) para que procediera mi retiro del cargo de Secretaria I (…) aperturar el Expediente Administrativo Disciplinario del caso, hecho que en mi caso en particular no ocurrió así, y terminó con éste incorrecto proceder violando mi ESTABILIDAD en el cargo y por ende el derecho a la continuidad de la Carrera (sic) Administrativa (sic) establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable a mi caso, según lo dispuesto en el artículo 1 de la prenombrada Ley al no encontrarme excluida del campo de aplicación de la citada Ley…” (Mayúsculas del original).
Expuso, que “…en fecha 30 de Septiembre del año 2004, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38 804 el Decreto N° 3.154, promulgado por el ciudadano Presidente de la República, (…) mediante el cual en sus artículos 1 y 2, DECRETO (sic) LA INAMOVILIDAD LABORAL GENERAL Y ABSOLUTA para todos los trabajadores tanto del sector público y privado de la Nación, de manera que no pueden ser despedidos o retirados de los cargos que ocupan los trabajadores, sin previo pronunciamiento dictado por el Inspector del Trabajo de la Entidad (sic) Federal (sic) en la que prestan servicios dichos trabajadores. Por otra parte, el Ejecutivo Nacional por Órgano del Ministerio del Trabajo, tiene en depósito el CONTRATO COLECTIVO MARCO presentado por las Federaciones Sindicales que agrupan a los Funcionarios Públicos Municipales, Estadales, de fecha 14 de Octubre del año 2004, lo cual le confiere una protección especial a los trabajadores que se rige por el principio de INAMOVILIDAD LABORAL, consagrado en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilable éste al FUERO SINDICAL, además la Convención Colectiva Vigente en su Cláusula Décima Sexta contempla la ESTABILIDAD LABORAL, como principio insoslayable que debe respetar el ente empleador en beneficio del Funcionario o Empleado Público, por tanto, para que se le aplique cualesquiera medida ésta deberá adecuarse al procedimiento que la Ley pauta para tales fines, de lo contrario se hace irrito y nugatorio el acto administrativo que se dicte en contravención a las normas citadas…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…para el momento de mi presunta remoción o retiro del cargo de Secretaria I, estaba protegida por el Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral (…), por tanto, no podía ser removida, trasladada, o desmejorada en mi condición de trabajo como Funcionaria (sic) Pública (sic) de Carrera (sic) Municipal (sic), mientras está vigente el mencionado DECRETO EJECUTIVO DE INAMOVILIDAD LABORAL y el depósito del CONTRATO COLECTIVO MARCO señalado, en el Ministerio del Trabajo. En conclusión, el acto de remoción es irrito, está viciado de nulidad por ser contrario a derecho y violatorio de expresas disposiciones legales de carácter laboral, aplicables a mi caso como funcionaria pública de Carrera (sic) Municipal (sic) a las ordenes de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado (sic) Barinas, (…) razón por la cual solicito (…) se declare la nulidad del acto que aquí se impugna…” (Mayúsculas del original).
Denunció, que el acto recurrido violó su derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto “…de la actuación material de que fui objeto por parte de la ciudadana Alcaldesa, que procedió a imponerme en forma definitiva la sanción de remoción del cargo de Secretaria I, (…) sin que antes se hubiese precalificado mi conducta, es decir, me impuso una sanción de remoción, sin que la misma se fundamente en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda sustentar un juicio razonable de culpabilidad, (…) en este sentido, el acto de remoción es nulo, de nulidad absoluta por determinarlo así la propia Carta Fundamental, en su artículo 25, en concordancia con el articulo 27 ejusdem y el articulo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Señaló, que “…al producirse la remoción del cargo de Carrera (sic) Municipal (sic) que ostentaba, es decir de Secretaria I, la querellada debió implementar de manera inmediata el procedimiento de Disponibilidad (sic) o Reubicación (sic) que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) contempla (…) pero en mi caso no obró tal procedimiento, ni tampoco se me notificó de las gestiones reubicatorias alguna que haya hecho la Administración, asimismo no se me notificó de que se había aperturado expediente administrativo en el que constara tales gestiones, (…) razón por la cual el acto administrativo señalado
vulnero (sic) el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional…”.
Esgrimió, que “… al no perder mi condición de carrera la Querellada (sic) estaba en la obligación de otorgarme el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, por tanto, al no haber cumplido la accionada con el procedimiento de disponibilidad y reubicación que la Ley le impone, se me violó el derecho a la defensa y al debido proceso…”.
Finalmente solicitó, “…Se ADMITA formalmente la presente Querella (sic) Contencioso-Administrativo (sic) Funcionarial (sic) incoada contra la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado (sic) Barinas, y se declare CON LUGAR en la definitiva (…). Se declare LA NULIDAD O NULIDAD ABSOLUTA (…) del acto administrativo de restructuración y reorganización bajo la forma de Decreto Nº 01 y de la Resolución Nº 11 (…) y por vía de consecuencia de la Resolución Nº 33 de fecha 22-11-2004 (sic) con la cual se me removió de cargo. Se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de Secretaria I que ocupaba para el momento de mi ilegal remoción o en su defecto se me ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración (…), SE CONDENE a la querellada al pago de los salarios dejados de percibir desde mi irrita remoción hasta la incorporación definitiva al cargo de carrera municipal de Secretaria I, con el consecuente cálculo de los intereses de mora y demás beneficios contractuales…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de julio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Este Juzgado para decidir observa: La ciudadana Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas fundamentó la remoción de la ciudadana ZORAIDA ACOSTA (sic), en los artículos 8, 9, 50, 74 numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ciertamente la normativa antes mencionada le otorga al Alcalde el ejercicio del Gobierno Municipal, correspondiéndole la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero esta autoridad debe ejercerla el Jefe de la rama ejecutiva del Municipio ajustándose a las disposiciones legales correspondientes, como así lo establece el artículo 174 arriba indicado, en relación con la administración de personal, al establecer la facultad que tiene de `... nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, ...´; tambièn (sic) fundamentó la remoción en el Decreto Nº 01/2004 de fecha 08-11-2004 (sic) en concordancia con la Resolución Nº 11 de fecha 12-11-2004 (sic), en las cuales la ciudadana Alcaldesa decretó la reestructuración de las dependencias administrativas de la Alcaldía y del personal contratado y fijo en general, asimismo decretó la emergencia financiera, ordenándose la reorganización administrativa, presupuestaria y del personal de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes; es obvio que al no determinar la ley cuál es el procedimiento que deberá seguirse para realizar esta reducción de personal como consecuencia de la emergencia financiera y la reestructuración decretada, el ente municipal ha debido aplicar analógicamente lo previsto en los Artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, a los fines de garantizar un procedimiento traslucido y ajustado a derecho; como así lo establece el artículo 174 numeral 5 ya mencionado.
No se desprende de los autos que el ente administrativo, previo a los Decretos de reestructuración y emergencia financiera, haya cumplido el procedimiento legalmente establecido referido a la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente la remoción y retiro, como así lo ha dicho la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo al establecer que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por la serie de actos ya mencionados. Es decir, que aunque el ejecutivo Nacional o la Asamblea Nacional introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerde la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa de un organismo, para que el retiro sea válido no puede el mismo tener como fundamento únicamente las autorizaciones legislativas o los Decretos Ejecutivos, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 de su Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Con estas exigencias legales y reglamentarias, el legislador ha querido evitar la discrecionalidad del funcionario que pueda tener a su cargo la solicitud de reducción de personal (en el presente caso el Alcalde), y al exigirse además una opinión técnica, lo hace para evitar el perjuicio que pueda causar en el presupuesto del ente una medida de esta naturaleza, dada la garantía constitucional de que gozan los funcionarios de carrera, `la estabilidad´.
Así, toda actuación que pueda atentar contra esa estabilidad, no solo debe ajustarse a las normas legales y reglamentarias establecidas, precisamente en garantía de tal estabilidad, sino deben ser impretermitiblemente (sic) observadas por el Organismo que pretende realizar cualquier reducción de personal, en conformidad con los supuestos legales correspondientes.
Es obvio que el procedimiento administrativo de `reducción de personal´, debe cumplir los pasos previstos en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, pues de lo contrario nos encontraríamos con lo que en doctrina se conoce como `vía de hecho´ (…).
Ahora bien respecto a lo alegado por la parte querellada en el acto de contestación a la demanda, la Resolución mediante la cual es removida la querellante se fundamenta en su cuarto considerando, en la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la ciudadana ZORAIDA PEREZ (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no haberse realizado el concurso previo para ingresar a la administración pública; en el considerando cuarto se hace mención de los artículos 19, 21 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y la selección de personal mediante la realización de concursos públicos sin discriminación de ninguna índole; no se desprende de los autos que el cargo que venía desempeñando la querellante sea de libre nombramiento y remoción y en relación con el hecho de que la querellante fue nombrada en el cargo de Secretaria I sin haber concursado, esta situación escapa de la responsabilidad del administrado, ya que lógicamente el trabajador no es responsable de los errores en que pueda incurrir la administración; en razón de lo cual el ente municipal estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, dándosele la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitucion (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración publica (sic). Así se decide.
En este orden de ideas, concluye este Tribunal que está en presencia de una vía de hecho, ya que ente administrativo no cumplió con lo previsto en los artículos 119 y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por lo que de conformidad con el ordinal primero del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad absoluta del Decreto y así se decide…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2005, por la Representación Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2005, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas y a tal efecto, observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde día tres (3) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 28 de marzo de dos mil once (2011), más seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de marzo de dos mil once (2011), observándose que dentro de dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .
Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2005, por la ciudadana María Fernández, actuando con el carácter de Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes, del estado Barina, debidamente asistida por el Abogado Omar Gatrif, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZORAIDA PÉREZ, debidamente asistida por los Abogados Cesar Ramírez y Félix Gómez, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo dictado en fecha 14 de julio de 2005, por el mencionado Juzgado Superior
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2005-001709
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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