TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000630

En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1656 de fecha 15 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YADIRA MAYGLAZI PALMA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.189.692, debidamente asistida por el Abogado Trino Moisés Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.059, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2010, por el ciudadano Trino Moisés Odreman, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.059, contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 1º de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto. Asimismo, se concedió el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia.

En fecha 27 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 1º de julio de 2010, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 1º de julio de 2010, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 26 de julio de 2010, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 y 26 de julio de 2010. “Asimismo, se deja constancia que transcurrieron a los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de julio de dos mil diez (2010)”.

En fecha 29 de julio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fechas 14 de febrero, 28 de junio y 9 de agosto de 2011, la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de enero de 2009, la ciudadana YADIRA MAYGLAZI PALMA MENDOZA, debidamente asistida por el Abogado Trino Moisés Odreman, interpuso recurso contencioso funcionarial, contra la Contraloría General del estado Bolívar, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que, “Ingrese (sic) a la Contraloría General del Estado Bolívar en fecha 06/12/1999, mediante resolución N° RDC-336-99 emanada de ese Órgano de Control Fiscal, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa I, adscrita a la Dirección de Control de Obras, luego para
la fecha 18/12/2007, mediante resolución RDC- 187-2007, fui reclasificada en el cargo de Auxiliar Grado I, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, en suma permaneciendo en los mismo durante ocho (08) años, nueve (09) meses, tres (03) días de manera ininterrumpida, durante ese periodo (sic) de tiempo cumplí a cabalidad, con los deberes que imponen los cargos, con honradez, honestidad, y responsabilidad, atendiendo de manera expedita todos los requerimientos exigidos para los cargos ejercidos dentro de la institución…”.

Que, “Muy a mi pesar en estos últimos meses comencé a sentir intensos dolores a nivel lumbar que se extendían a los miembros inferiores con limitación de flexión que me obligo (sic) a realizarme los exámenes médicos de rigor, siendo diagnosticado por los galenos en su estudio realizado a los resultados de la disimetría que padecía una perdida en la masa ósea de mi columna vertebral del 6% en L4 y de su examen físico me determinaron Metrorragia de EAP, Obesidad Tipo II, Ins, Venosa periférica Grado II-III, Osteopenia en Columna Lumbar, Lumbociatalgia Derecha Recividivante, HTA Grado I, Vicios de Refracción, lo cual amerito reposo medico (sic), no obstante a lo anterior, decidir optar por solicitar mis vacaciones vencidas correspondiente al periodo (sic) 2007-2008…”.

Que, “Procedo a interponer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por Inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto Administrativo contentivo de la decisión emanada de la Contraloría del Estado Bolívar, de fecha 21/10/2008, mediante la cual declara SIN LUGAR, el RECURSO DE RECONSIDERACION (sic), presentada por mi persona tempestivamente en fecha 30/09/2008, en contra del acto administrativo primigenio contentivo de la Resolución RDCE-092-2008, de fecha 09/09/2008, donde soy removida del cargo de Auxiliar, Adscrita a la Unidad Organizacional Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que, “En fecha 09/09/2008, procedo a reintegrarme al trabajo con la finalidad de tramitar el reposo correspondiente producto de los fuertes dolores que padecía, siendo abordada inmediatamente por un funcionario con la finalidad de notificarme de la Resolución N° RDCE-092-2008, de la misma fecha por medio de la cual se me remueve del cargo de Auxiliar adscrita a la Unidad Organizacional Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Bolívar, decisión contra la que interpuse recurso de reconsideración en fecha 30/09/2008, por considerar vulnerados mis mas (sic) elementales derechos constitucionales y legales, respondiendo el Órgano de Control Fiscal Estadal de forma negativa a través de decisión de fecha 21/10/2008, donde declara sin lugar el recurso confirmando de esta manera su acto originario…”.

Que, “El acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la decisión emanada de la Contraloría General del Estado Bolívar, de fecha
21/10/2008, mediante la cual declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración, presentada por mi persona oportunamente en fecha 30/10/2008, contra del acto administrativo originario contentivo de la Resolución RDCE-092-2008, de fecha 09/09/2008, donde se me remueve del cargo de Auxiliar, Adscrita a la Unidad Organizacional Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar, es violatorio del principio de legalidad material y su correlativo de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, por cuanto se cimienta en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho en el primero de los casos por ser el cargo de Auxiliar I de Carrera, gozando en consecuencia de estabilidad y no como lo estableció la Contraloría del Estado Bolívar, cuando asevero que el mismo era de confianza, esto es así, en virtud que, la naturaleza de las funciones de dicho cargo carece de dominio funcional y de decisión en la actividad propias de las personas a las cuales brindan su apoyo, todas vez que son estas ultimas (sic) los principales o titulares que realizan la actividad de fiscalizaciones de darse este caso…”.

Que, “…no obstante la reclasificación de mi persona al cargo de Auxiliar 1, realizada en fecha 18/12/2007, continué hasta el momento de mi remoción, realizando exclusivamente funciones secretariales en la unidad Organizacional de Determinación de Responsabilidades, es decir, por lo que nunca realice principalmente o de manera fundamental actividades de fiscalización e inspección como lo define el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tampoco preste apoyo en fiscalización alguna realizada por ningún funcionario de la Contraloría General del Estado Bolívar. Al efecto, no siendo suficiente para clasificar un cargo de confianza la sola calificación como tal por la administración, por cuanto la misma no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción…”.

Que, “…en tanto al falso supuesto de derecho, el Contralor General del Estado Bolívar, da una fundamentación errada al acto administrativo por encuadrarlo en los artículos 19, 20, 21, de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar, Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante resolución N° RDC-073-2007, de fecha 17/12/2007, estas dos ultimas (sic) sancionadas en uso de las facultades conferidas en el articulo (sic) 163 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en lo relativo a su autonomía orgánica y funcional que le permite producir sus propias normas jurídicas pero con apego al resto del bloque de la legalidad u ordenamiento jurídico general, siendo este ultimo (sic) requisito de la norma constitucional, indispensable como presupuesto del principio rector del derecho procesal de legalidad como limite al ius puniendi del estado, evitando así arbitrariedades en contra de los administrados, siendo infringido por la administración al momento de sancionar tanto el estatuto de personal y el manual organizativo antes mentado (…). Dejando la administración de hacer lo propio como desaplicar por inconstitucionales e ilegales la normativa estatutaria y darle la interpretación debida a los artículos 146 de nuestra carta magna y los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y calificar el cargo como de carrera por cuanto la naturaleza de la actividad de los auxiliares no se corresponden con los de libre nombramiento y remoción, ya que su labor no es principal ni fundamental en los trabajos de fiscalización de la Contraloría del Estado Bolívar…”.

Señaló que, “El acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la decisión emanada de la Contraloría General del Estado Bolívar, de fecha 21/10/2008, mediante la cual declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración, igualmente adolece del vicio de extralimitación de atribuciones, ya que ciertamente la Contraloría del Estado Bolívar, en virtud de su autonomía orgánica y funcional se encuentra facultada para
producir sus normas jurídicas, pero tal competencia se encuentra limitada
por el ámbito Constitucional en su articulo (sic) 89.1 (sic), 146 y legal artículos 19, 20 y 21 LEFP (sic)…”.

Mencionó que, “El acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la decisión emanada de la Contraloría General del Estado Bolívar, de fecha 21/10/2008, mediante la cual declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración, es violatorio al derecho al trabajo y la estabilidad, consagrado en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, por las mismas razones señaladas en los numerales que preceden y que doy por reproducido en acatamiento al principio de economía procesal…”.

Indicó que, “El acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la decisión emanada de la Contraloría General del Estado Bolívar, de fecha 21/10/2008, mediante la cual declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración, además es violatorio de derecho a la Salud consagrado en el articulo (sic) 83 de la Carta Magna, por negarse la Contraloría del Estado Bolívar, ha tramitar mi reposo medico y en su lugar ser sorprendida por una resolución de destitución…”.

Señaló que, “El acto administrativo inconstitucional e ilegal contentivo de la decisión emanada de la Contraloría General del Estado Bolívar, de fecha 21/10/2008, mediante la cual declara sin Lugar el Recurso de Reconsideración, igualmente adolece del vicio de abuso de poder al notificarme de la resolución de remoción del cargo de auxiliar en el mismo instante de proceder a tramitar el reposo respectivo, no obstante de estar en conocimiento la administración de mi mal estado de salud…”.

Finalmente solicitó, “…la nulidad absoluta del acto objeto de la pretensión recurrida, ordenando así mismo, mi restitución en el cargo de Auxiliar I o en otro de igual categoría, la cancelación de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir a partir de la fecha de mi remoción hasta la ejecución del fallo, así como la eliminación del expediente llevado a mi persona en los archivos de la Dirección de Personal, por ultimo (sic), la publicación en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar de la decisión relativa a mi reincorporación en el cargo. Todo de conformidad con el artículo 25 de Nuestra Carta Política Fundamental en relación al artículo 18, 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás normas enunciadas en el cuerpo del presente recurso…”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 2 de junio de 2008, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“En el caso examinado la ciudadana Yadira Mayglazi Palma Mendoza ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación Nº DCE/DSJ 1347-2008, suscrita el 21 de octubre de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ejerció contra la Resolución Nº RDCE-092-2008, que acordó removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar.
La parte recurrente alegó que el acto confirmatorio de la resolución de remoción se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por ser funcionaria de carrera y gozar de estabilidad.
En cuanto al falso supuesto de hecho adujo que no es cierta la afirmación del acto impugnado que ostentaba la condición de funcionaria de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización, dado que la labor de las auxiliares es la de ser simples subalternas que realizan tareas de apoyo no fundamentales y son consideradas en el Manual Descriptivo de Cargos dentro del grupo administrativo de apoyo, aún cuando fue reclasificada continúo ejerciendo las mismas funciones.
Alega la recurrente que el acto cuestionado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho porque se fundamenta erradamente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, expresando que se infringió el principio de la legalidad por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.
Denunció también la recurrente que el acto impugnado fue dictado con extralimitación de funciones al sancionar un estatuto de personal y un manual organizativo, donde incluían a casi la totalidad de los trabajadores como de libre nombramiento y remoción.
Que el acto impugnado es violatorio al derecho al trabajo y a su estabilidad, a la salud porque debió tramitarse su reposo médico, en cuyo caso se actuó con abuso de poder.
La parte demandada contestó la pretensión incoada y opuso la caducidad del recurso alegando que la remoción ocurrió en fecha 09 de septiembre de 2008, que en esa misma fecha se dio por notificada, que el lapso de tres meses para intentar el recurso feneció el 09 de diciembre de 2008, e interpuso el recurso un mes después de fenecido el referido lapso, el 08 de enero de 2009, cuando ya había operado la caducidad del recurso.
II.2. En cuanto al alegato de caducidad del recurso observa este Juzgado que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que ‘(t)odo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’.
Aplicando la referida disposición jurídica al caso analizado observa este Juzgado que el acto impugnado le fue notificado a la recurrente el 21 de octubre de 2008 y ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial el 08 de enero de 2009, en consecuencia, lo ejerció dentro de los tres meses otorgados legalmente para su ejercicio desestimándose el alegato de caducidad del recurso invocado por la representación judicial de la recurrida. Así se decide.
II.3. En relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho que según la recurrente surge al afirmar el acto impugnado falsamente que ostentaba la condición de funcionaria de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización, dado que la labor de las auxiliares es la de ser simples subalternas que realizan tareas de apoyo no fundamentales y son consideradas en el Manual Descriptivo de Cargos dentro del grupo administrativo de apoyo, aún cuando fue reclasificada continúo ejerciendo las mismas funciones.
El referido vicio de falso supuesto de hecho fue negado por la representación judicial del estado alegando que en los casos de los cargos de confianza la Administración debe demostrar efectivamente que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación del cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de la especificaciones de la norma que le sirvió de fundamento.
En este orden de ideas alegó la representación judicial del estado que la recurrente ‘en el ejercicio de su labor coadyuvaba en la conformación de expedientes administrativos de los procedimientos para la determinación de responsabilidades, así como actividades relacionadas con la declaratoria de responsabilidad administrativa y las correspondientes sanciones generadas como consecuencia de tal declaratoria, cabe recordar que en el curso de esa conformación de expedientes producto de la investigación se le imputan a las personas actos… maneja la prueba que se tienen en contra los hechos irregulares…por lo que resulta obvio que la información manejada por la exfuncionaria (sic) antes señalada, es exclusivamente de carácter confidencial’.
Conforme a lo anteriormente expuesto observa este Juzgado que la recurrente alega que el acto impugnado partió de un hecho falso que ejercía funciones en el cargo de Auxiliar que se califican como de confianza, tal vicio fue negado por la representación de la recurrida alegando que del manual descriptivo del cargo se desprenden las funciones de confidencialidad que comportan el cargo ejercido y relacionado con el manejo de expedientes que contienen la causas que llevan la Contraloría del Estado por responsabilidad administrativa de los funcionarios.
Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del Supremo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).
Observa este Juzgado que el acto recurrido confirmó la Resolución RDCE-092-2008, dictada el 09 de septiembre de 2009 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, en cuyo considerando décimo determinó que ‘Que de conformidad con el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución Nº EDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, el cargo de Auxiliar por la índole de las actividades que realiza en la dirección a la cual está adscrita es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción’.
En este orden de ideas observa este Juzgado que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone dos supuestos de hecho para que un cargo se califique de confianza, uno ‘aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes’.
El otro supuesto previsto en el referido artículo 21 eiusdem se trata de funcionarios ‘cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
En el desarrollo de esta figura jurídica de los funcionarios de confianza la jurisprudencia contencioso administrativo ha reiterado que las funciones pueden ser demostradas por el Organismo respectivo a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo, en este sentido, fue producido por la recurrente copia certificada de la Resolución RDC-187-2007, dictada el 18 de diciembre de 2007 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que resolvió reclasificar a la recurrente en el cargo de Auxiliar adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas a partir del 16 de diciembre de 2007.
En este orden de análisis de la documentación promovida, observa este Juzgado que cursa copia certificada producida por la recurrida del Manual de Organización de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, que contiene el registro de información de las funciones del cargo de Auxiliar, Grado I, cuyas funciones particulares son: ‘Suplir las faltas accidentales de la Secretaria. Custodiar y mantener actualizado el archivo auxiliar de la Dirección. Facilitar la comunicación entre los funcionarios de la Dirección. Transcribir actas e informes de acuerdo a las instrucciones del Supervisor inmediato. Realizar trámites rutinarios en materia de competencia de la Dirección. Preparar la información básica requerida por el Director para la solución de trámites en las áreas de desempeño. Coadyuvar en la práctica de citaciones y notificaciones personales inherentes a los expedientes. Distribuir las correspondencias a los abogados adscritos a la Dirección mediante controles. Mantener la confidencialidad y reserva de las informaciones derivadas de su actuación y otras actividades inherentes al cargo. Las demás que le sean asignadas por el Director General, el Reglamento Interno, el Estatuto de Personal, el Manual de Normas y Procedimientos’.
Observa este Juzgado que de la enumeración del las funciones contenidas en el registro de información del cargo de Auxiliar previstas en el Manual de Organización de la referida Contraloría General del Estado Bolívar, se desprende que el acto impugnado sustentó su decisión en hechos existentes y relacionados con el objeto de la decisión de remoción de un cargo calificado como de confianza dada la función del Auxiliar de confidencialidad y custodia de los expedientes seguidos por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la mencionada Contraloría, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.
II.3. Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho invocado por la parte recurrente porque se fundamenta erradamente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, expresando que se infringió el principio de la legalidad por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.
La representación judicial de la parte recurrida negó la procedencia del vicio de falso supuesto de derecho en razón que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en que se fundamento el acto impugnado señalan que los funcionarios de carreras son aquellas que han ingresado al cargo por haber ganado concurso de oposición que no es el caso del cargo de Auxiliar que desempeñaba la recurrente que es considerado tanto en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar como en el Manual de Organización, como de libre nombramiento y remoción.
A los fines de resolver el vicio de falso supuesto alegado observa este Juzgado que el acto impugnado sustentó su decisión en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que ‘(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’.
Asimismo que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
En cuanto a los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En relación a los fundamentos de derecho el acto impugnado sustentó la decisión de remoción en ‘(q)ue mediante Resolución Nº RDC-187-2007 de fecha 18 de diciembre de 2007, se reclasificó a la ciudadana YADIRA MAYGLAZI PALMA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.189.692, en el cargo de AUXILIAR adscrita a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES de la Contraloría del Estado Bolívar’.
Continuó fundando la resolución ‘(q)ue el artículo 7 del Estatuto Personal de la Contraloría del Estado Bolívar dispone: ‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que así designe el Contralor al momento de su nombramiento, quien puede removerlos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. A tales efectos, se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los Directores y los funcionarios de confianza’; ‘Son funcionarios de confianza: 7. Auxiliares’.
Y concluyó en el carácter de confianza del cargo de Auxiliar por la índole de las funciones que cumplía señaló que ‘de conformidad con el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución Nº RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar Extraordinaria 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, el cargo de AUXILIAR por la índole de las actividades que realiza en la Dirección a la cual está adscrita, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción’.
Conforme a las disposiciones jurídicas en que la Administración subsumió las funciones que ejercía la recurrente en el cargo de Auxiliar, tanto en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece como funcionarios en de libre nombramiento y remoción los de confianza, que de las funciones que cumplía la recurrente descritas en el registro de información del cargo contenida en Manual de Organización de Cargos, se desprende las funciones de confidencialidad y custodia de los expedientes seguidos en la determinación de responsabilidades administrativas, considera este Juzgado que el acto impugnado sustentó su decisión en normas jurídicas aplicables dado que el ingreso a la función pública de la empleada se verificó por la libre designación que mediante Resolución RDC-336-99 de fecha 06 de diciembre de 1999 realizó el Contralor General del Estado Bolívar, sin haber ingresado mediante el respectivo concurso de oposición que le otorgara la condición de funcionaria de carrera, por ende, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho invocado. Así se decide.
II.4. En cuanto al alegato de extralimitación de funciones invocado por la recurrente al sancionar la Contraloría del Estado Bolívar un estatuto de personal y un manual organizativo, donde incluían a casi la totalidad de los trabajadores como de libre nombramiento y remoción, considera este Juzgado que la denuncia de extralimitación de funciones en unos instrumentos jurídicos que no son objeto de la pretensión de nulidad, no es procedente, dado que no guarda congruencia la pretensión de nulidad del acto de remoción con los vicios que le imputa a dichos instrumentos normativos que no son objeto de anulación, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de extralimitación de funciones por la Contraloría del Estado Bolívar al sancionar los referidos instrumentos. Así se decide.
II.5. Finalmente alegó la recurrente que el acto impugnado es violatorio al derecho al trabajo y a su estabilidad, al respecto observa este Juzgado que en materia funcionarial el derecho a la estabilidad absoluta solamente se encuentra consagrado a los funcionarios de carrera, es decir, ‘quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente’, según lo estipulado en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia al haber ingresado la recurrente a la Administración por un medio distinto al concurso público, es decir, por designación en el cargo de Secretaria Administrativa I, debido a la remoción de la titular, este Juzgado desestima el alegato de violación al derecho al trabajo y a su estabilidad, dado que no son derechos ilimitados sino sometidos a las condiciones legalmente previstas para su ejercicio. Así se establece.
II.6. Por último alegó la recurrente que no debió removérsele del cargo porque pretendía solicitar la tramitación de un reposo médico transgrediendo el acto su derecho a la salud, al respecto la parte recurrida alegó que de los antecedentes administrativos que consignó se desprende que en tiempo hábil la recurrente disfrutó de sus vacaciones, ‘sin limitaciones y de acuerdo a la programación suministrada por la Dirección a la cual estaba adscrita de su periodo vacacional correspondiente y que previo al disfrute de dicho período vacacional se le efectuaron por parte de los médicos ocupacionales exámenes pre-vacacionales en los cuales se concluyó se encontraba en perfecto estado de salud al momento de disfrutar de su período vacacional, es decir, que para el momento en que comenzó el referido disfrute, la misma no adolecía de alguna afección física de salud que limitara de manera alguna sus vacaciones, por lo tanto no es cierto su alegado cuando afirma que la Administración conocía de su mal estado de salud y mucho menos que iba a tramitar un reposo médico’.
Al respecto observa este Juzgado que cursa al folio 86 y 87 la orden de servicio médico de la recurrente emitida por la médico ocupacional de la Contraloría del Estado Bolívar el 18 de julio de 2008, dejando constancia que: ‘paciente operada recientemente de vesícula, se está reincorporando a sus labores’ y evaluación clínica pre-vacacional, emanada de la Unidad Médica Integral de Salud Ocupacional y recibida por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar el primero (1º) de agosto de 2008, dejando constancia que se encontraba apta para el disfrute de sus vacaciones.
Observa este Juzgado que la recurrente en el curso del presente proceso no demostró el otorgamiento de reposo médico por organismo competente que le impidiere a la Contraloría del Estado Bolívar, notificarle de la decisión de remoción del cargo, en consecuencia, considera este Juzgado que debe desestimar el alegato de violación al derecho a la salud invocado por la parte recurrente. Así se decide.
II.7. Desestimadas por este Juzgado todos los alegatos que ha invocado la recurrente en contra de la Resolución Nº DCE/DSJ 1347-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº RDCE-092-2008 que resolvió removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar, se hace necesario declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
(...)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 1º de julio de 2010, exclusive, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 26 de julio de 2010, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron los días 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 y 26 de julio de 2010. “Asimismo, se deja constancia que transcurrieron a los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de julio de dos mil diez (2010)”.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2010, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 2 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Yadira Mayglazi Palma Mendoza, debidamente asistida por el Abogado Trino Moisés Odreman, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Trino Odreman contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2010-000630
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.