TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-001139

En fecha 14 octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1148-11 de fecha 11 de octubre de 2011, procedente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo y cuaderno separado del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano RAÚL ARMANDO QUINTERO SIVERIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.883.019, asistido por la Abogada Zulay Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 77.659, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de agosto de 2011, por la Abogada Ana de Gouveia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.286, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 17 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 3 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 17 de octubre de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17 de octubre de 2011, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 2 de noviembre de 2011, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de diez (10) días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diecisiete (17) de octubre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre de dos mil once (2011) y los días 1 y 2 de noviembre de dos mil once (2011)…”.

En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de febrero de 2008, el ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio, asistido por la Abogada Zulay Matos Betancourt, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que en fecha 13 de noviembre de 2000, ingresó “…al INSTITUTO DE PREVISION (sic) Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (sic) (IPASME), como personal contratado en el cargo de de ASISTENTE A LA OFICINA DE INFORMACIÓN RELACIONES PUBLICAS (sic), PARA CUMPLIR FUNCIONES EN LAS AREAS (sic) DE COMUNICACIONES INTERNAS Y EXTERNAS, ASI (sic) COMO EN LAS RELACIONES INTER-INSTITUCIONALES, con una remuneración mensual de (Bs. 374.964,00). En un horario comprendido de 7:30 am. a 3:30 pm. Con una vigencia desde el 13 de Noviembre (sic) de 2.000 (sic) hasta el 31 de Diciembre de 2.000 (sic) …” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “En fecha 6 de Febrero de 2.001 (sic), me comprometo a prestar mis servicios como ASISTENTE DE RELACIONES PUBLICAS (sic) en las mismas Oficinas de Relaciones Públicas, con la misma remuneración y horario con una vigencia desde el 1 (sic) de Enero de 2.001 (sic) hasta el 28 de Febrero de 2.001 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “En fecha 1 (sic) de Marzo de 2.001 (sic), firmo (sic) contrato con las mismas condiciones anteriores y con vigencia desde el 1 de Marzo de 2.001 (sic) hasta el 31 de Julio de 2.001 (sic)…” (Negrillas del original).

Adujo, que “En fecha 1º de Agosto de 2001, firmo (sic) nuevamente contrato con el mismo cargo, pero devengando una remuneración de CUATROCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES, (Bs. 412.460,00) y con una vigencia desde el 1º de Agosto de 2.001 (sic) hasta 31 de Diciembre de 2.001 (sic)…” (Negrillas del original).

Manifestó, que “En fecha 21 de Febrero de 2.002 (sic), firmo (sic) contrato con el mismo cargo y sueldo con una vigencia desde el 1º de Enero de 2.002 (sic) hasta el 15 de Agosto de 2.002 (sic). Siendo éste el último contrato firmado con la Institución…” (Negrillas del original).

Alegó, que a partir del vencimiento del supra mencionado contrato continuó ejerciendo sus funciones de manera ininterrumpida y por tiempo indeterminado en el instituto querellado.

Precisó, que “En fecha 01 (sic) de Septiembre de 2.006 (sic), mediante Resolución N° 06-3891, de fecha 01 (sic) de Septiembre de 2.006 (sic), la Junta Administradora del Instituto, RESUELVE ingresar en la Oficina de Información, a partir del 01 (sic) de Junio de 2.006 (sic), al ciudadano QUINTERO RAUL (sic), C.I. Nro.: 3.883.019, Cargo ASISTENTE [de] RELACIONES PUBLICAS (sic), C.C. 6038, SUELDO BASICO (sic) : 898.339,00,OBSERVACION (sic): Viene laborando desde el 13-11-00…” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “En fecha 4 de Junio de 2.008 (sic), entregué en Presidencia, comunicación al ciudadano Prof. (sic) José Alexis Campos Figueroa, Presidente de la Junta Administradora del IPASME, para la fecha, en la cual solicité se ejecutará mi ingreso a la Institución (sic) por cuanto la anterior Junta Administradora, había resuelto mi ingreso en la Oficina de Información a partir del 01-06-2006 (…). De esta comunicación no recibí respuesta…” (Negrillas del original).

Precisó, que “En fecha 7 de Agosto de 2.008 (sic), nuevamente presenté a la actual Junta Administradora del IPASME, comunicación reiterando mi solicitud de ejecución de ingreso a la Institución, por cuanto existía la Resolución N° 06-3891 de fecha 01-09-2006 (sic) en la cual se me ingresó en la Oficina de Información a partir del 01-06-2006 (sic)…” (Mayúsculas del original).

Destacó, que “En fecha 18 de Septiembre de 2008, el ciudadano Favio Manuel Quijada Saldo, Presidente del IPASME, responde a mi solicitud informándome que todo ingreso a cargo de carrera es por la vía del Concurso (sic), por lo tanto debía esperar que las máximas autoridades autorizaran la apertura de los concursos para ingresos…” (Mayúsculas del original).

Consideró, que con respecto a la supra mencionada comunicación “…la administración incurrió en un desconocimiento reconocido por la Ley, por cuanto ingresé a la Institución el 13 de Noviembre de 2.000 (sic), estando en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su Artículo 140 establece que ‘la no realización del examen previsto en el Parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’, y para la fecha en que la Junta Administradora, 1 de Septiembre de 2.006 (sic), ya tenía en el cargo CINCO (5) AÑOS, DIEZ (10) MESES y DIECIOCHO (18) DIAS (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que “En fecha 13 de Septiembre de 2.010 (sic), entregué a la Licenciada Nayibeth Montes de Oca, Coordinadora de Egresos (Jubilaciones y Pensiones) del IPASME (sic), mi resumen curricular, con los anexos correspondientes, en donde se evidencia mi situación jurídica y trayectoria como Funcionario de Carrera en la Administración Pública, en la correspondencia entregada hice del conocimiento de la Coordinadora, que en Diciembre (sic) de 2.009 (sic), fui entrevistado y evaluado de acuerdo a las responsabilidades que tenía en la Oficina de Relaciones Públicas, por la Analista María Guzmán, quien en esa ocasión levantó un Registro de Información de Cargo (RIC), quedando elegible al cargo de Comunicador Social I, cargo que estuve desempeñando casi CATORCE (14) años en la Administración Pública anteriores a mi ingreso al IPASME (sic). Al momento de mi evaluación, se opinó que ‘yo no era sujeto a ningún Concurso, pues ya tenía nueve años en la Institución habiendo ingresado en el año 2000, estando vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual a mi me regía legalmente aún, además por ser Funcionario de Carrera Administrativa con certificación desde el año 1 .974 (sic)…”.

Expresó, que “En fecha 17 de Septiembre de 2.010 (sic), solicito al Presidente de la Junta Administradora del IPASME (sic), Prof. (sic) FAVIO QUIJADA S. (sic), mi jubilación fundamentado en el Artículo (sic) 3 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y en el Artículo (sic) 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta solicitud no recibí respuesta…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “En vista de que operó el silencio administrativo al no obtener respuesta de la petición de fecha 17-09-2010 (sic), en fecha 26 de Octubre de 2010, nuevamente solicito se tramite mi jubilación…” (Negrillas del original).

Denunció, que en fecha 12 de Noviembre de 2010, la Directora de la Oficina de Recurso Humanos, Abogada Zoraida Segovia, le notificó de la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de Septiembre de 2010 mediante la cual se dio por terminada su relación de trabajo con el Instituto querellado en virtud de su discapacidad y se ordenó el pago de sus prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Esgrimió, que “En el mismo acto, se me hace del conocimiento del Memorando dirigido a la Presidencia y Vicepresidencia del Instituto enlanado de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 28 de Octubre de 2010, en el cual se hacen consideraciones a la solicitud de jubilación que realicé en fecha 16 de Septiembre de 2.010 (sic): En el punto ‘1’, la Dirección de Personal, hace alusión al Artículo (sic) 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y al Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el punto ‘2’, señala que ‘de la revisión de mi expediente administrativo, se desprende que el acto administrativo N° 06-3891, de fecha 01/09/2006 (sic), el cual resuelve ingresar al ciudadano RAUL. (sic) A. (sic) QUINTERO S. (sic), antes identificado, fue revocado por Resolución de Junta Administradora N° 06-6228, de fecha 01/12/2006 (sic), con fundamento en lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por observarse prescindencia total y absoluta del procedimiento a seguir para ingresar a un cargo de carrera de la Administración Pública, como lo es el Concurso Público, requisito sine qua non, de rango constitucional’. (…) En el punto ‘3’, observa: ‘Por tal motivo, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley in comento, y sin ánimos de menoscabar los derechos laborales consagrados por nuestra legislación, esta Oficina le informa que la referida solicitud no es procedente, en razón que para que pueda ser otorgado dicho beneficio, el precitado ciudadano, debe ser funcionario de carrera, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y hasta la presente fecha, tal cualidad no la posee…” (Mayúsculas del original).

Agregó, que “Con respecto al Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07.09.2010 (sic), (…) y a las CONSIDERACIONES (sic) realizadas por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos en MEMORANDO (sic), de fecha 28/10/2010 (sic), (…) la Junta Administradora del IPASME (sic) y la Oficina de Recursos Humanos, incurren en el Falso Supuesto, ya que la Administración enmarcó el Supuesto de Hecho en una norma Jurídica (sic) no adecuada al caso en concreto, por lo que se está en presencia de un Falso Supuesto de Derecho, por cuanto la Administración teniendo conocimiento de mí condición jurídica como Funcionario de Carrera, tal y como consta en el Expediente de Personal que se encuentra en poder de la misma, en el Archivo de Personal, aplicó las normas contenidas en la Ley del Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de dar por terminada la relación de trabajo, siendo lo correcto el otorgarme mi Jubilación de conformidad con el Artículo (sic) 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionario o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, ya que debió tomar en consideración los años de servicio como FUNCIONARIO DE CARRERA, adicional a los NUEVE (9) AÑOS, ONCE (11) MESES y VEINTINUEVE (29) días que para el momento tenía en la Institución, es decir, contaba con TREINTA Y DOS AÑOS y CINCO (5) MESES y VEINTISIETE (27) días, en la administración pública y CINCUENTA Y SIETE (57) AÑOS de edad, que aplicando el Parágrafo Segundo del mismo Artículo 3, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en su literal a); de los 32 años de servicio se restan los 3 años para llegar a los 60 años de edad y todavía quedan VEINTINUEVE AÑOS de servicio, que exceden los veinticinco años que exige la Ley in comento para el otorgamiento de la Jubilación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Insistió, en que “…el Artículo 10 de la Ley in comento, establece que la antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. Aunado a ello, el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, establece en su artículo 11 que ‘el funcionario o empleado será retirado del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión.’ Hecho este que no ocurrió y que me dejó en estado de indefensión al no percibir ningún tipo de ingreso para el sostenimiento de mi familia…” (Negrillas del original).

Consideró, que “Como consecuencia del falso supuesto de derecho aplicado por la Administración, solicito la nulidad del Acto Administrativo impugnado de acuerdo a la Doctrina y al criterio este reiterado en Jurisprudencia por la Sala Político Administrativa, (Sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Resolución No. 359 de fecha 14 de abril de 1998 emanada del Ministerio de Justicia). Como consecuencia del falso supuesto de derecho aplicado por la Administración, solicito la nulidad del Acto Administrativo impugnado de acuerdo a la Doctrina y al criterio este reiterado en Jurisprudencia por la Sala Político Administrativa, (Sentencia N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso Francisco Antonio)…”.

Alegó, que “…la notificación del Acto (sic) Administrativo (sic), no señala los recursos que proceden, los términos ni los órganos ante los cuales debía ser interpuestos, tal y como lo señala el Artículo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual al no cumplir con dicho requisito, se considera defectuosa y no produce efecto alguno, como lo establece el Artículo 74 de la misma Ley…”.

Arguyó, que “Con relación al MEMORANDO que remite a la PRESIDENCIA, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos en la cual hace las Consideraciones señaladas (…) se debe destacar que si bien la Dirección de Personal hace alusión al Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Acto Administrativo que anula mi ingreso al IPASME, cabe señalar lo siguiente: PRIMERO: Ingreso como contratado en el año 2.000 (sic), fecha para la cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su Artículo (sic) 140 establece que ‘la no realización del examen previsto en el Parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’. Para la fecha que se resuelve Ingresarme al IPASME (sic), ya contaba con CINCO (5) AÑOS, DIEZ (10) MESES y DIECIOCHO (18) DIAS (sic), ejerciendo las funciones. Por lo que estaríamos en presencia de la violación del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la Irretroactividad de la Ley También se viola Ley del Estatuto de la Función Pública que establece en su Artículo 44, que ‘Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria sea destituido’, y honorable juez(a), mi condición de Funcionario de Carrera la adquirí en el año 1.974. Nuevamente estamos en presencia del falso supuesto de derecho incurrido por la Administración y al que ya hice referencia anteriormente. SEGUNDO: Con respecto al PUNTO 2, en el cual se me notifica la nulidad del Acto Administrativo que resuelve mi INGRESO al IPASME, en ningún momento en anteriores oportunidades la Administración me notificó de la Resolución de Nulidad, por el contrario, se me notifica y se me entrega copia de esta Resolución en el momento de mi retiro, es decir, nunca hubo igualdad de oportunidades y nunca fueron escuchadas mis peticiones, incluso se me ocultó la información de la Resolución de Nulidad. (sic) lo cual configura una violación a los preceptos constitucionales que tutelan el derecho a la Igualdad ante la Ley, a la tutela efectiva, al Debido Proceso, a la Defensa, al Derecho de petición y respuesta, establecidos en los Artículo 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como ha sido establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia N° 1421 del 6 de Junio de 2006) (Sentencia N° 01709 de la Sala Político-Administrativa, de fecha 24 de Octubre de 2007). Caso Miguel Angel Herrera vs Ministerio del Interior y Justicia. Así como la violación a los Artículos 80 y 147 de la Carta Magna, referidos a la garantía de la atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren la calidad de vida a los ancianos y ancianas y al Régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias púbicas nacionales, estadales y municipales…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “A principios del mes de Diciembre de 2010, se me hace entrega de la Forma 14-03, ‘PARTICIPACION (sic) DE RETIRO DEL TRABAJADOR’, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en cual la Administración señala como Causal del Retiro el Numeral 4. PENSIONADO, (…) lo que configura nuevamente un Falso Supuesto de Hecho, por cuanto no me encuentro pensionado por parte del Seguro Social, tal y como se evidencia en la constancia emitida por la Dirección General de Fiscalización del Instituto…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…la Administración me cercenó el derecho a una Vivienda (sic) Digna (sic), al negarme toda posibilidad de acceder a los beneficios otorgados por el IPASME (sic), tales como créditos para vivienda y caja de Ahorro. Con lo que se violo el Derecho a la Vivienda consagrado en el Artículo (sic) 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

Precisó, que ingresó “...a la Administración Pública en el año 1.973 (sic), otorgándoseme el Certificado como FUNCIONARIO DE CARRERA el 31 de Enero de 1.974 (sic), (…) ejerciendo cargos en la Administración de acuerdo a la siguiente relación: CORPORACION (sic) VENEZOLANA DE FOMENTO, fecha de Ingreso (sic): 01 (sic) de Marzo (sic) de 1.973 (sic) hasta el 31 de Mayo de 1.981 (sic), tiempo en la Institución (sic): OCHO (8) AÑOS; DOS (2) MESES y TREINTA (30) DIAS (sic). Cargo Archivista II…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó, que laboró en el “INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), (sic) Fecha (sic) de Ingreso (sic): 01 (sic) de Junio (sic) de 1.981 (sic) hasta el 15 de Agosto (sic) de 1.981 (sic), tiempo en la Institución (sic): DOS (sic) (2) MESES (sic) CATORCE (sic) (14) DIAS (sic). Cargo Jefe de la División de Coordinación de Eventos…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo, que prestó sus servicios en el “INSTITUTO AGRARIO NACIONAL. Fecha de Ingreso (sic) 16 de Agosto (sic) de 1.981 (sic) hasta el 30 de Septiembre (sic) de 1.982 (sic). Tiempo en la Institución: UN (1) AÑO; UN (1) MES (sic); CATORCE (14) DIAS (sic). Cargo Adjunto…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que estuvo laborando en el “INSTITUTO AGRARIO NACIONAL. Fecha de Ingreso (sic) 01 (sic) de Octubre (sic) de 1.983 (sic) hasta el 15 de Julio (sic) de 1.996 (sic). Tiempo en la Institución: DOCE (sic) (12) AÑOS (sic); NUEVE (sic); CATORCE (sic) (14) DIAS (sic). Cargo: Comunicador Social I…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que presó funciones en el “SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT). Fecha de Ingreso: 19 de Septiembre (sic) de 1.997 (sic) hasta el 22 de Enero de 1.998 (sic). Tiempo en la Institución: CUATRO (sic) MESES; TRES (3) DIAS (sic). Cargo: Técnico Administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó que “Se anule y se deje sin efecto el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 10.2728 de fecha 07 de Septiembre (sic) de 2.010 (sic), emanado de la JUNTA ADMINISTRADORA DEL INSTITUTO DE PREVISION (sic) Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION (sic) (IPASME), de la cual fui notificado por la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 12 de Noviembre (sic) de 2.010 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Seguido a ello solicitó, que “Se anule y se deje sin efecto el Acto Administrativo, contenido en la Resolución Nº 66.6628, de fecha 01/12/2006 (sic), en la cual se revoca o deja sin efecto la Resolución Nº 06-3891, de fecha 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2.006 (sic), donde la Junta Administradora del Instituto, RESUELVE ingresarme en la Oficina de Información, a partir del 01 (sic) de Junio de 2.006 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ostentó, que “…como consecuencia de la Nulidad de la Resolución Nº 06-6228, se me reconozca mi ingreso al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración, a partir del 11 de Junio (sic) de 2.006 (sic) de acuerdo a la Resolución Nº 06-3891 de fecha 1º de Septiembre (sic) de 2.006 (sic), y se me pague las diferencias existentes entre el de sueldo asignado en dicha Resolución para la fecha y el sueldo que he venido devengando hasta la definitiva del presente recurso, con todas las incidencias tanto en Prestación de Antigüedad, como en las Bonificaciones de Fin de Año y demás remuneraciones otorgadas por la Administración…”.

Insistió, en que se le reconozca su condición jurídica como Funcionario de Carrera en la Administración Pública desde el año 1973 hasta la presente fecha.

Solicitó que le sea otorgada “…la Jubilación de la cual soy legítimo acreedor, de conformidad con el Articulo (sic) 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y en consecuencia de ello se me restituyan todos los derechos que me han sido lesionados por parte de la Administración…”.

Insistió, en que “...se ordene el pago de las remuneraciones, bonificaciones y beneficios dejados de percibir a partir de la notificación de la Resolución que impugno, la cual da por terminada la relación laboral hasta el momento en que se haga efectiva mi jubilación, es decir, sueldos, bonificación de fin de año y cualquier otro beneficio otorgado por la administración…”.

Solicitó, que se le “…resarzan los daños y perjuicios ocasionados por la violación de los derechos Constitucionales, Funcionariales y a la Salud derivados los actos cometidos por la Administración, los cuales cuantifico en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 250.000,00)…” (Mayúsculas del original).

Ostentó, que “…se ordene el pago de los intereses moratorios que se han generado sobre la cantidades que me adeudan, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta su definitiva cancelación, previa experticia realizada por un único experto que cuantifique, según los índices de porcentaje establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cantidad correspondiente por tal concepto y de acuerdo a lo ordenado por este Tribunal en su definitiva…”.

Precisó, que “…solicito igualmente se acuerde la INDEXACION Y/O (sic) CORRECCION (sic) MONETARIA practicada por único experto, sobre el monto que en la definitiva se condene a cancelar a la querellada, de conformidad con la rata establecida por el Banco Central de Venezuela, con relación al índice inflacionario que día a día sufre nuestro país y que sin duda alguna deprecia la moneda venezolana…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó, que “…la presente Acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Querella Contencioso Funcionarial, sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley…” (Negrillas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de julio de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…observa el Tribunal que, a los folios 30 y 31 del expediente judicial, cursa solicitud que dirigiera el ciudadano querellante al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) parte querellada, en la cual requiere le sea debidamente tramitada y se le otorgue la jubilación y se encuentra sellada como recibida por dicho Instituto en fecha 17 de septiembre de 2010; dicha solicitud fue ratificada en fecha 26 de octubre de 2010, tal y como puede evidenciarse a los folios 32 y 33 del expediente judicial, por ende, puede evidenciarse que el querellante solicitó su beneficio de jubilación oportunamente, sin embargo, cursa a los folios 34 al 36 del presente expediente memorando suscrito por la Directora de Recursos Humanos de dicho Instituto, mediante el cual se le negó dicho beneficio al recurrente, por considerar que para el otorgamiento del mismo el recurrente debía ser funcionario de carrera, ahora bien, debe este Tribunal pasar a analizar si se cumplen los requisitos para la procedencia del beneficio de jubilación solicitado por el recurrente y a tal efecto observa que, junto con la presente demanda fueron consignados antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados de la Corporación Venezolana de Fomento, cursante al folio 41 del presente expediente, en la que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 01 (sic) de marzo de 1973 con el cargo de archivista y egresó en fecha 31 de mayo de 1981 con el cargo de asistente de comunicador social II, por renuncia, tal y como se evidencia al folio 42 del expediente, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 8 años y 3 meses; consta al folio 43 del expediente judicial, constancia de Trabajo emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, de fecha 17 de noviembre de 1981, de la que se evidencia que el hoy recurrente prestó servicios para dicho Instituto con el cargo de Jefe de la División de Coordinación de Eventos, desde el 01-06-81 al 15-08-81, es decir, por un lapso de 2 meses y 14 días; igualmente se evidencia al folio 44 del expediente judicial antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados del Instituto Agrario Nacional, de los que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 16 de agosto de 1981 con el cargo de Adjunto y egresó en fecha 30 de septiembre de 1982 con el mismo cargo, por renuncia, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 1 año, 1 mes y 14 días; también se evidencia al folio 45 del expediente judicial antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados del Instituto Agrario Nacional, de los que se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 01 de octubre de 1983 con el cargo de Comunicador Social I y egresó en fecha 15 de julio de 1996 con el mismo cargo, por renuncia, por lo que puede concluirse que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de 12 años, 9 meses y 14 días; por último consta constancia de trabajo a nombre del recurrente emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cursante al folio 46 del presente expediente, en la que se evidencia que el recurrente ingresó a dicho Ente en fecha 19 de Septiembre de 1997 con el cargo de Técnico Administrativo y egresó en fecha 19 de enero de 1998 con el mismo cargo, por renuncia, tal y como se evidencia al folio 49 del expediente judicial, es decir, que prestó servicios para la Administración Pública por un lapso de 4 meses en este período; por ende, puede concluirse de las documentales antes invocadas consignadas por el recurrente, las cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la representación judicial de la parte recurrida, a las cuales se les otorga pleno valor probatorio, que el recurrente sumaba para el 19 de enero de 1998, 22 años, 8 meses y 12 días de servicio para la Administración Pública; ahora bien, el recurrente alega en su escrito libelar haber ingresado en fecha 13 de noviembre de 2000 al Instituto recurrido, como personal contratado, lo cual se evidencia de documentales promovidas por el propio Instituto cursante a los folios 85, 88 y 89 del expediente judicial, así como también puede evidenciarse de contratos de trabajo sucesivos cursantes a los folios 10 al 21 del expediente judicial, consignados junto con el escrito libelar; dicha relación laboral se mantuvo estable y continúa hasta el 12 de noviembre de 2010, cuando el recurrente es notificado del acto mediante el cual la Administración decidió dar por terminada la relación de trabajo que mantenía con el recurrente, (folios 08 y 09 del expediente judicial), por lo que prestó servicios para el Instituto querellado por un lapso de 9 años, 11 meses y 29 días, es decir, que prestó servicios en total para la Administración Pública, de forma interrumpida e ininterrumpida y como contratado o no, por un lapso de 32 años, 8 meses y 11 días, que a los efectos del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, equivale a 33 años de servicio a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación y por lo que se refiere a la edad del querellante para el momento de su retiro de la Administración Pública, tenemos que contaba con 57 años de edad, tal y como se evidencia de las documentales traídas a los autos por la Administración que denotan que el mismo nació en fecha 09 de julio de 1953 (folios 86 y 133 del expediente judicial), por lo que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley ejusdem, que instituye que los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de ese artículo, que establece que el beneficio de jubilación se obtiene mediante el cumplimiento de sesenta (60) años de edad para los hombres y veinticinco (25) años de servicio, debe concluir forzosamente este Tribunal que para el momento que el Instituto querellado da por concluida la relación laboral, ya el querellante había adquirido el derecho subjetivo a la jubilación, por ende, la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al dar por terminada la relación laboral y aplicar las normas de la Ley del Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo y no las normas establecidas la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, debe resaltar este órgano jurisdiccional, que de conformidad con lo preceptuado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios en su artículo 30, el tiempo de servicio prestado como contratado ha de considerarse a los efectos de computar los años de servicio para el otorgamiento de la jubilación, por lo que resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide.

Respecto al vicio en la notificación del acto recurrido denunciado por la parte recurrente se observa que, tal y como lo ha mantenido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; la notificación constituye un requisito esencial a la eficacia del acto administrativo, de modo que hasta que esta no se verifique, el mismo, si bien puede tener validez (sic) no será ejecutable. La eficacia del acto se encuentra entonces supeditada en el caso de los actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de éste las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; ahora bien, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la obligación por parte de la Administración de notificar todos aquellos actos de efectos particulares que afecten a los administrados en sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, en tal sentido observa el Tribunal que, si bien es cierto que uno de los actos recurridos (el contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, notificado en fecha 12 de noviembre de 2010), cursante al folio 07 al 09 del expediente judicial no menciona los recursos que proceden contra dicha decisión con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. A lo antes dicho hay que agregar, que en materia procedimental la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si hay vicios en la notificación, pero a pesar de ello se logra el objeto perseguido, tal defecto debe considerarse subsanado, como ocurrió en el caso de autos, pues el recurrente independientemente de las omisiones señaladas, interpuso la presente querella en tiempo oportuno, lo que demuestra que tenía plenos conocimientos sobre la misma, cumpliéndose de esta manera la finalidad de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de allí que, el vicio en la notificación resulta infundado en relación a este acto, y así se decide.

Denuncia el recurrente que ingresó como contratado en el año 2.000 (sic), fecha para la cual se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General de la misma, que en su artículo 140 establece que la no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses. Igualmente denuncia la infracción del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que una vez adquirida la condición jurídica de funcionario público de carrera, esta no se extinguirá sino en el único caso que el funcionario sea destituido, igualmente denuncia el recurrente violación derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela efectiva, al debido proceso, a la defensa, al derecho de petición y respuesta, establecidos todos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, si bien es cierto que el querellante comenzó a prestar servicios para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), en fecha 13 de noviembre de 2000, cuando todavía se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, no menos cierto es que cuando se resolvió el ingreso del querellante fue a partir del 01 (sic) de junio de 2006, es decir, ya bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (folio 22 del expediente judicial), por ende debe aplicarse esta Ley (sic) a cualquier situación que esté relacionada con el mismo, y así se decide. Ahora bien, dicho ingreso fue anulado mediante la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 de diciembre de 2006, notificada al recurrente en fecha 12 de noviembre de 2010, por considerar la Administración que el mismo era nulo en virtud de que hubo prescindencia total y absoluta del proceso de Concurso Público de Oposición de Credenciales, a lo que observa este Tribunal que, efectivamente, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, no existe constancia alguna, de que el ingreso de la hoy querellante al Instituto querellado como funcionario de carrera en fecha 01 (sic) de junio de 2006, haya sido por medio de concurso público, o que se haya cumplido con este requisito establecido constitucionalmente, lo que hace derivar a este Juzgador que efectivamente, tal y como lo señala la apoderada judicial del Ente (sic) querellado, la incorporación o ingreso del hoy querellante al cargo que ocupaba se produjo sin el concurso correspondiente , por lo que necesariamente debe traer a colación este órgano jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS
(…)
Criterio éste con el que comulga plenamente este Juzgador, por lo que debe entenderse que el querellante de autos, gozaba de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la Administración decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba, por lo que en esta aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, por otro lado, se crearon derechos subjetivos en cabeza del hoy recurrente al momento que se resolvió su ingresó a la Administración, por lo que ha debido el Instituto querellado, de considerar que no procedía en derecho dicho nombramiento, sustanciar procedimiento administrativo a los fines de proceder a la nulidad de dicho acto, lo cual tampoco hizo la Administración, por lo debe concluirse que hubo violación del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como del Debido Proceso establecido en el artículo 49 Constitucional, y así se decide.

Denuncia el recurrente que la Administración le notificó la Resolución que revocó su ingreso en el momento de su retiro, es decir, nunca hubo igualdad de oportunidades y nunca fueron escuchadas sus peticiones, incluso se le ocultó la información de la Resolución de Nulidad, lo cual configura una violación a los preceptos constitucionales que tutelan el derecho a la igualdad ante la ley, a la tutela efectiva, al debido proceso, a la defensa, al derecho de petición y respuesta, establecidos en los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, tal y como se estableció ut supra, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido reiteradamente; que la notificación constituye un requisito esencial a la eficacia del acto administrativo, más no de su legalidad, de modo que hasta que esta no se verifique, el mismo, si bien puede tener validez no será ejecutable. Por ende, el hecho de que se haya notificado al recurrente de un acto administrativo mucho tiempo después de dictado, no vicia de nulidad al acto recurrido, y así se decide.

Denuncia el recurrente que a principios del mes de Diciembre de 2010, se le hizo entrega de la Forma 14-03, PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual la Administración señala como causal de Retiro el Numeral 4, PENSIONADO, lo que configura un Falso Supuesto de hecho, por cuanto no se encuentra pensionado por parte del Seguro Social. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el hecho de que la Administración le haya entregado o no dicha participación de retiro del trabajador, y que se haya colocado como causal de retiro pensionado, en nada afecta la legalidad de los actos administrativos recurridos, por lo que se desecha el vicio denunciado en este sentido, y así se decide

En razón de lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), así mismo se declara la nulidad de la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 (sic) de diciembre de 2006, mediante la cual se revocó la resolución N° 06-3891, de fecha 01 (sic) de septiembre de 2006, en la cual se había procedido Ingresar al hoy querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto querellado, ahora bien, por cuanto este órgano jurisdiccional decidió que el recurrente cumple con los requisitos para ser considerado como funcionario público provisorio por cuanto su condición o situación se subsume dentro de los supuestos establecidos en la sentencia parcialmente antes transcrita, él mismo no podía ser retirado como lo hizo el Ente querellado, por ende, se ordena a la Administración querellada la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración de dicho Instituto, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, a partir del 01 (sic) de junio de 2006 y como indemnización por la ilegal actuación de la Administración se le cancele el sueldo asignado para dicho cargo, con sus respectivas incidencias, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta su efectiva reincorporación, ahora bien, en el presente caso se observa que entre las peticiones que formula el querellante se encuentra que este órgano jurisdiccional ordene al Ente (sic) querellado, el otorgamiento del beneficio de jubilación y visto que el reclamante en criterio de este Tribunal adquirió la condición de funcionario público provisorio, tiene derecho a que se le conceda tal beneficio, no obstante este beneficio debe ser acordado tal como se dijo antes, es decir, con fundamento en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, el cual consagra que los años de servicio superiores a los 25 años, pueden computarse a los efectos del cumplimiento de la edad y por cuanto, tal como se decidiera anteriormente, esto es, que el querellante cumple con esta formalidad, se le ordena al organismo querellado otorgar el beneficio de jubilación al querellante, una vez reincorporado, pues, se reitera que éste cumple los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el monto de la pensión de jubilación mensual correspondiente a la querellante será calculado de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley ejusdem, no pudiendo exceder el (80%) por ciento del sueldo base, ni ser inferior al Salario Mínimo Nacional Vigente, y así se decide.

Por lo que se refiere a lo pretendido por el querellante que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por la violación de sus derechos Constitucionales, Funcionariales y a la Salud, los cuales cuantifica en la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00). Este Tribunal niega tal pedimento, pues como se expresó ut supra, el pago ordenado como indemnización de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta que se haga efectiva su jubilación, se corresponden a una indemnización por daños y perjuicios, producto de la ilegal actuación de la Administración, por lo que resulta improcedente condenar una doble indemnización al respecto, y así se decide.

En lo atinente a la solicitud de pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que se adeudan desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta su definitiva cancelación, como a la Indexación o Corrección Monetaria sobre el monto que en definitiva se condene a cancelar a la querellada, dichos pedimentos resultan improcedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una obligación de valor, aunado a la circunstancia que, se ha ordenado como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, con su respectiva variación en el tiempo que haya tenido en el organismo, así como hasta su efectiva reincorporación al cargo, por lo que condenar la corrección monetaria de dichos montos, sería establecer una doble indemnización a favor del querellante, que iría mucho más allá de reestablecer la situación jurídica infringida, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de las diferencias adeudadas y los sueldos dejados de percibir como indemnización producto de la ilegalidad de la Administración, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

‘Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.’
(…)
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’
(…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si (sic) y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 17 de octubre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 2 de noviembre de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de octubre de 2011 y los días 1º y 2 de noviembre de 2011; observándose que dentro de dicho lapso, ni con anterioridad a éste, la parte apelante no consignó escrito alguno mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), donde estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

De los criterios jurisprudenciales señalados, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte querellada es el Instituto de Previsión Social y Asistencia del Ministerio del Poder Popular para la Educación y por tanto, le resulta aplicable lo previsto en el Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 72, que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, privilegio que resulta aplicable a los Estados, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Reforma de la Ley de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, mediante el cual se le otorga a los estados los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República. Así se decide.

Asimismo, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República u otros entes que gocen de las mismas prerrogativas procesales que ésta, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

En tal sentido, se observa que la primera pretensión adversa a los intereses de la República, estimada por el A quo en su decisión, fue la relativa a “…la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME)…”.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente judicial, solicitud dirigida por parte del ciudadano querellante al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual precisó que se le otorgara el beneficio de jubilación, la cual se encuentra sellada como recibida por dicho Instituto en fecha 17 de septiembre de 2010; dicha solicitud fue ratificada en fecha 26 de octubre de 2010, tal y como se desprende de los folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33) del referido expediente.

En este sentido, se evidencia que el querellante solicitó su beneficio de jubilación oportunamente, no obstante, cursa en los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del presente expediente memorando suscrito por la Directora de Recursos Humanos de dicho Instituto, mediante el cual se le negó dicho beneficio al recurrente, manifestando que “…de revisión de su expediente administrativo se desprende, que el acto administrativo Nº 06-3891, de fecha 01/09/2006 (sic) el cual resuelve ingresar al ciudadano RAUL (sic) A. (sic) QUINTERO S. (sic), (…) fue revocado por Resolución de la Junta Administradora Nº 06-6228, de fecha 01/12/2006 (sic), con fundamento en lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por observarse prescindencia total y absoluta del procedimiento a seguir para ingresar a un cargo de carrera de la Administración Pública, como lo es el Concurso Público, requisito sine qua non, de rango constitucional…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Respecto a la situación planteada, se observa que, junto con la presente demanda fueron consignados antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados de la Corporación Venezolana de Fomento, cursante al folio cuarenta y uno (41) del presente expediente, en el cual se evidencia que el querellante ingresó a dicho ente en fecha 1º de marzo de 1973 con el cargo de archivista y egresó por renuncia en fecha 31 de mayo de 1981 con el cargo de asistente de comunicador social II, tal y como se desprende del folio cuarenta y dos (42) del referido expediente, en este sentido, se evidencia de las actas, que el querellante laboró en la mencionada corporación por un lapso de ocho (8) años y tres (3) meses.
Igualmente, observa esta Corte, que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, constancia de Trabajo emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, de fecha 17 de noviembre de 1981, de la cual se evidencia que el hoy recurrente prestó servicios para dicho Instituto con el cargo de Jefe de la División de Coordinación de Eventos, adscrito a la Oficina de Relaciones Públicas, desde el 1º de junio de 1081 hasta el 15 de agosto de 1981, es decir, por un lapso de dos (2) meses y catorce (14) días.

Asimismo, riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial antecedentes de servicio a del querellante emanados del Instituto Agrario Nacional, de los cuales se desprende que el recurrente ingresó en fecha 16 de agosto de 1981 con el cargo de Adjunto y egresó en fecha 30 de septiembre de 1982 con el mismo cargo, por renuncia, en consecuencia, se observa que prestó servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de un (1) año, un (1) mes y catorce (14) días.

Seguido a ello, observa esta Corte, que riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial antecedentes de servicio a nombre del recurrente emanados del Instituto Agrario Nacional, de los cuales se evidencia que el recurrente ingresó en fecha 1º de octubre de 1983 con el cargo de Comunicador Social I y egresó en fecha 15 de julio de 1996 con el mismo cargo, por renuncia, prestando así servicios para la Administración Pública en este período por un lapso de doce (12) años, nueve (9) meses y catorce (14) días.

Finalmente, se observa de las actas, que riela al folio cuarenta y seis (46) constancia de trabajo a nombre del querellante, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), de la cual se desprende que el ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio ingresó a dicho ente en fecha 19 de Septiembre de 1997 con el cargo de Técnico Administrativo y egresó en fecha 19 de enero de 1998 con el mismo cargo, por renuncia, tal y como se evidencia al folio cincuenta y ocho (58) del expediente judicial, en ese sentido, se observa que prestó servicios para la Administración Pública por un lapso de cuatro (4) meses.

Se observa entonces que, de las documentales antes invocadas consignadas por el querellante, las cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la representación judicial del instituto querellado, a las cuales se les otorga pleno valor probatorio, que el actor sumaba para el 19 de enero de 1998, veintidós (22) años, ocho (8) meses y doce (12) días de servicio para la Administración Pública; ahora bien, el querellante manifestó en su escrito libelar haber ingresado en fecha 13 de noviembre de 2000 al Instituto recurrido como personal contratado, lo cual se evidencia de documentales promovidas por el propio Instituto cursante a los folios ochenta y cinco (85), ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89) del expediente judicial, así como también puede evidenciarse de contratos de trabajo sucesivos cursantes del folio diez (10) al veintiuno (21) del expediente judicial, consignados junto con el escrito libelar; en ese sentido, se desprende que dicha relación laboral se mantuvo estable y continua hasta el 12 de noviembre de 2010, cuando el actor es notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 10.2728, de fecha 7 de septiembre de 2009, mediante la cual la Administración decidió dar por terminada la relación de trabajo que mantenía con el querellante, (Vid. Folios 7, 8 y 9 del expediente judicial), sumando así por un lapso de nueve (9) años, once (11) meses y veintinueve (29) días, de servicios prestados por el ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio, para el Instituto querellado.

De lo anterior se desprende, que el querellante prestó servicios en total para la Administración Pública, de forma interrumpida e ininterrumpida y como contratado o no, por un lapso de treinta y dos (32) años, ocho (8) meses y once (11) días, que a los efectos del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, equivale a treinta y tres (33) años de servicio a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación.

Igualmente, observa este Juzgador que para el momento del retiro del actor de la Administración Pública contaba con cincuenta y siete (57) años de edad, tal y como se evidencia de las documentales traídas a los autos por la Administración que denotan que el mismo nació en fecha 9 de julio de 1953 (folios 86 y 133 del expediente judicial).

Así, establecido lo anterior, es entonces bajo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que ha de determinarse la procedencia o no de la solicitud realizada por el querellante.

En este sentido, el artículo 3 ejusdem, al establecer los requisitos que debe cumplir el funcionario o funcionaria público, a los fines del otorgamiento del beneficio de jubilación, dispone lo siguiente:

“Artículo 3
El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
(…omissis…)
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”

Así, los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, en el caso de los hombres, se contraen a: tener sesenta (60) años de edad y contar con un tiempo de servicio de, por lo menos, veinticinco (25) años en la Administración Pública; sin embargo, en el caso que el funcionario tuviera más de veinticinco (25) años de servicio, pero no contara con la edad requerida, los años de servicios que sobrepasen del tope mínimo necesario, serán computados a la edad del funcionario “a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a)”.

En atención a lo expuesto, observa esta Corte este que para la fecha en que el querellado dio por concluida la relación laboral, el ciudadano Raúl Armando Quintero había adquirido el derecho subjetivo a la jubilación, por ende, se evidencia que la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al dar por terminada la relación laboral y aplicar las normas de la Ley del Seguro Social y la Ley Orgánica del Trabajo y no las normas establecidas la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, debe resaltar este órgano jurisdiccional, que de conformidad con lo preceptuado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios en su artículo 30, el tiempo de servicio prestado como contratado ha de considerarse a los efectos de computar los años de servicio para el otorgamiento de la jubilación, en consecuencia, esta Corte coincide con lo decidido por el Juzgado A quo y declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 10.2728, de fecha 07 de septiembre de 2010, mediante el cual se dio por terminada la relación de trabajo que el querellante mantenía con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME). Así se decide.

Seguido a ello el Juzgado A quo declaró “…la nulidad de la Resolución N° 06-6228, de fecha 01 (sic) de diciembre de 2006, mediante la cual se revocó la resolución N° 06-3891, de fecha 01 (sic) de septiembre de 2006, en la cual se había procedido Ingresar (sic) al hoy querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto querellado, ahora bien, por cuanto este órgano jurisdiccional decidió que el recurrente cumple con los requisitos para ser considerado como funcionario público provisorio por cuanto su condición o situación se subsume dentro de los supuestos establecidos en la sentencia parcialmente antes transcrita, él mismo no podía ser retirado como lo hizo el Ente querellado, por ende, se ordena a la Administración querellada la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración de dicho Instituto, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, a partir del 01 de junio de 2006 y como indemnización por la ilegal actuación de la Administración se le cancele el sueldo asignado para dicho cargo, con sus respectivas incidencias, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal retiro (12 de noviembre de 2010), hasta su efectiva reincorporación…”.

Ahora bien, al respecto observa esta Corte que el fundamento de la Resolución N° 06-6228, de fecha 1º de diciembre de 2006, mediante la cual se revocó la resolución N° 06-3891, de fecha 1º de septiembre de 2006, en la cual se resolvió el ingreso del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en el Instituto querellado fue conforme “…a lo previsto en el Ordinal (sic) 4º del Artículo (sic) 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en virtud de que hubo prescindencia total y absoluta del proceso de Concurso Público de Oposición de Credenciales, estatuido en el ‘Reglamento de Concurso de Oposición para Ingresos a Cargos de Carrera en el IPASME’…” (Vid. Folios 87 y 88) (Mayúsculas del original).

Al respecto, observa esta Corte que, si bien es cierto que el querellante comenzó a prestar servicios para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), en fecha 13 de noviembre de 2000, cuando todavía se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, no es menos cierto que riela al folio veintidós (22) del expediente judicial Resolución Nº 06-3891, de la cual se desprende que el instituto querellado resolvió el ingreso del ciudadano Raúl Armando Quintero Siverio a partir del 1º de junio de 2006, es decir, que debe aplicarse al caso la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente para esa fecha.

Ahora bien, dicho ingreso fue anulado mediante la Resolución N° 06-6228, de fecha 1º de diciembre de 2006, notificada al recurrente en fecha 12 de noviembre de 2010, por considerar la Administración que el mismo era nulo en virtud de que hubo prescindencia total y absoluta del proceso de Concurso Público de Oposición de Credenciales, a lo que observa esta Corte que, efectivamente, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, no existe constancia alguna, de que el ingreso de la hoy querellante al Instituto querellado como funcionario de carrera en fecha 1º de junio de 2006, haya sido por medio de concurso público, o que se haya cumplido con este requisito.

En consecuencia, siendo que la Administración reconoció que para ingresar como titular al cargo de “Asistente de Relaciones Públicas”, se debe realizar concurso público, que por mandato Constitucional se debe entender que la regla es que los cargos de la Administración Pública son de carreras, es por lo que esta Alzada debe concluir que dicho cargo es de carrera. Así se decide.

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Asistente de Relaciones Públicas-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo descrito, estima esta Corte, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Asistente de Relaciones Públicas por más de cuatro (4) años, contados a partir del 1º de junio de 2006, fecha en la cual la Administración resolvió su ingreso (Vid. Folio 88), sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.

Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene el querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el presente caso dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirarlo en que el mismo no ingresó por concurso.

De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 06-6228, de fecha 1º de diciembre de 2006, en consecuencia procede la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Relaciones Públicas en la Oficina de Administración del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de esa Institución, a partir del 1º de junio de 2006 y como indemnización por la ilegal actuación de la Administración se le cancele el sueldo asignado para dicho cargo, con sus respectivas incidencias, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde el 12 de noviembre de 2010, que fue la fecha de notificación de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

Asimismo, el Juzgado A quo ordenó al “...organismo querellado otorgar el beneficio de jubilación al querellante, una vez reincorporado, pues, se reitera que éste cumple los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el monto de la pensión de jubilación mensual correspondiente a la querellante será calculado de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley ejusdem, no pudiendo exceder el (80%) por ciento del sueldo base, ni ser inferior al Salario Mínimo Nacional Vigente…”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional coincide con lo decidido por el Juzgado A quo, en ese sentido, visto que el reclamante adquirió la condición de Funcionario Público Provisorio, tiene derecho a que se le conceda el beneficio de la jubilación solicitado, no obstante, tal como lo señaló el Tribunal Superior, este beneficio debe ser acordado con fundamento en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, el cual consagra que los años de servicio superiores a los veinticinco (25) años, pueden computarse a los efectos del cumplimiento de la edad y por cuanto, el querellante cumple con esta formalidad, se ratifica lo acordado por el A quo de ordenar al organismo querellado otorgar el beneficio de jubilación al querellante, una vez reincorporado, pues, se reitera que éste cumple los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; el monto de la pensión de jubilación mensual correspondiente a la querellante será calculado de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley ejusdem, no pudiendo exceder el (80%) por ciento del sueldo base, ni ser inferior al Salario Mínimo Nacional Vigente. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ana de Gouveia, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAÚL ARMANDO QUINTERO SIVERIO, asistido por la Abogada Zulay Matos Betancourt, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior antes mencionado, en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-001139
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,