JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AB41-X-2011-000020
En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Marlon Ribeiro Correia, Yescenia Rodríguez y Mauricio Tancredi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 63.767, 117.210 y 138.286, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES DE VENEZUELA S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de agosto de 1994, bajo el Nº 17, Tomo 11-A; contra la providencia administrativa Nº RR/007/2010 dictada en fecha 29 de julio de 2010 por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) y notificada en fecha 10 de agosto de 2010.
Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2010, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y ordenó librar oficios de notificación dirigidos a la Fiscalía General de la República y Procuraduría General de la República, así como también al ciudadano Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a quien ordenó solicitar el expediente administrativo relativo al presente caso. Asimismo, acordó abrir cuaderno de medidas con la finalidad que se tramitara la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
En fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación abrió cuaderno separado en la presente causa a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
En fecha 04 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 09 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En fecha 11 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir a esa Corte, el cuaderno separado identificado con el Nº AW41-X-2010-000038, aperturado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En esa misma fecha, la secretaria de esta Corte dejó constancia de haber recibido cuaderno separado identificado con el Nº AW41-X-2010-000038.
En fecha 15 de noviembre de 2010, esta Corte designó Ponente al Dr. Efrén Navarro, a quien ordenó pasar el expediente, a los fines que dictase la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República.
En fecha 1º de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual ordenó remitir a esta Corte el presente expediente, por haber dado cumplimiento a las notificaciones ordenadas.
En fecha 28 de febrero de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual acordó notificar a la Zona Educativa del Estado Zulia a los fines de garantizar la participación popular en la presente causa, para lo cual comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Asimismo ordenó la notificación de la ciudadana Ministra del Poder Popular para las Comunas y Protección Social y al ciudadano Presidente de la Fundación para la Promoción y Desarrollo del Poder Comunal (FUNDACOMUNAL).
En fecha 04 de abril de 2011, la Abogada Cheryl Narváez Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 94.476, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), consignó expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 05 de abril de 2011, esta Corte ordenó abrir piezas separadas correspondientes al expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 18 de abril de 2011, el Abogado Alejandro José Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 136.653, consignó instrumento poder mediante el cual acreditó su representación como Apoderado Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
En fecha 02 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficios de notificación dirigidos al ciudadano Presidente de la Fundación para la Promoción y Desarrollo del Poder Comunal (FUNDACOMUNAL) y a la ciudadana Ministra del Poder Popular para las Comunas y Protección Social.
En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente, dictó sentencia mediante la cual declaró: “…1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Marlon Ribeiro Correia, Yescenia Rodríguez y Mauricio Tancredi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil OBRAS CIVILES DE VENEZUELA, S.A. (OCIVENSA), contra la Providencia Administrativa Nº RR/007/2010 de fecha 29 de julio de 2010, dictada por el ciudadano Presidente de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE). 2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto continúe su curso de ley. 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000541…” (Negrillas del original).
En fecha 25 de julio de 2011, los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron diligencia mediante la cual recusaron al Dr. Efrén Navarro, en su condición de Juez Ponente en la causa principal, señalando que prejuzgó en reiteradas ocasiones sobre el fondo del asunto debatido.
En fecha 26 de julio de 2011, esta Corte aperturó el presente cuaderno separado a los fines de tramitar la recusación planteada por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente. En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que se dictase la decisión correspondiente.
En fecha 28 de julio de 2011, la secretaría de esta Corte recibió escrito de informes presentado por el Dr. Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte, y en esa misma fecha ordenó agregarlo a las actas del expediente.
En fecha 03 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez Presidente.
Sobre la base de los elementos que cursan en autos, se pasa a decidir la presente recusación de la siguiente manera:
-I-
DE LA RECUSACIÓN
Mediante diligencia de fecha 25 de julio de 2011, los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, formularon recusación contra el Dr. Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte, en los siguientes términos:
“…Estando dentro del lapso legal previsto para ello, y conforme a lo establecido en el artículo 42, numeral 5º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, RECUSAMOS al Juez Ponente de la sentencia Nº 2011-0810 de fecha 14 de julio de 2011, Efrén Navarro, en la cual declara improcedente la solicitud de medida de suspensión de efectos de la Providencia Nº RR/007/2010, emanada de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y recurrida por ante esta sala por vía de nulidad, por cuanto en la motivación de la misma se evidencia que el ponente prejuzgó, en reiteradas ocasiones, específicamente en los folios 121 al 129 del expediente, sobre el fondo del asunto debatido, desechando defensas principales ejercidas por esta representación en contra de la legalidad presunta del acto administrativo recurrido, antes de encontrarse en la oportunidad legal prevista para pronunciarse sobre ello”.
-II-
DEL INFORME DEL JUEZ RECUSADO
En fecha 28 de julio de 2011, el Dr. Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte, presentó informe de la recusación formulada en su contra por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, en el cual expuso lo siguiente:
“…El artículo 42, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece que:
`Artículo 42. Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia, pueden ser recusados por algunas de las causales siguientes:
(…)
5. Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez o Jueza de la Causa´.
La norma transcrita consagra como causal de recusación el prejuzgamiento por parte del Juez sobre lo principal del juicio, o sobre alguna cuestión incidental surgida en el mismo, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, en aras de garantizar la objetividad e imparcialidad de quien decide.
Ello así, el fundamento de la recusación propuesta se circunscribe a que quien suscribe, en la parte motiva de la sentencia N° 2011-0810, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2011, `...prejuzgó, en reiteradas ocasiones (...), sobre el fondo del asunto debatido, desechando defensas principales ejercidas por esta representación en contra de la legalidad presunta del acto administrativo recurrido, antes de encontrarse en la oportunidad legal prevista para pronunciarse sobre ello´.
Ahora bien, debe destacar quien suscribe que el supuesto adelanto o prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido se realizó en la oportunidad de dictar sentencia sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Abogados recusantes, en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., es decir, en el expediente N° AW41-X-2010-000038 correspondiente a dicha cuestión incidental, por lo que resulta necesario realizar algunas consideraciones con respecto a la labor de juzgamiento en materia de medidas cautelares.
En ese sentido, el análisis para la procedencia de las medidas cautelares debe comprender —entre otros requisitos—la previa verificación del fumus boni juris, el cual viene dado por la presunción de buen derecho cuya violación alega el solicitante, es decir, en la existencia de indicios o verosimilitud de que el Derecho invocado efectivamente existe a favor del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad fáctica, cuando de autos se desprendan elementos de juicio suficientes que hagan nacer en el juez, la convicción de la posibilidad de éxito de la demanda o acción principal.
Asimismo, debe señalarse que el correcto análisis del fumus boni iuris implica examinar todos los argumentos y alegatos expuestos por el solicitante como sustento del mismo, inclusive aquellos que se dirijan a denunciar la existencia de vicios de fondo.
Justamente, sobre el particular, es menester traer a colación el criterio que en forma reiterada ha sido expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en la sentencia N° 00852 de fecha 29 de junio de 2011, (caso: Banco Caroní), la cual establece:
`Sobre este escenario, esta Máxima Instancia estima que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar la sentencia apelada erró al resolver la presunción de buen derecho reclamado con fundamento en las facultades genéricas de supervisión, control, vigilancia y sancionatorias que detenta la mencionada Superintendencia, cuando el verdadero sustento del fumus boni iuris estaba dirigido a atacar la supuesta ‘...carencia de correcto sustento legal o normativo...´ del acto administrativo impugnado, obviamente en relación con la sanción de multa que le fuera impuesta, cuyos efectos pretende se suspendan con la medida cautelar solicitada.
Efectivamente, no consta del texto del fallo apelado pronunciamiento alguno respecto a la defensa argüida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Caroní, CA. Banco Universal en orden al falso supuesto de derecho denunciado, aspecto que debió ser resuelto mediante `...un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencias del derecho que se reclama.’ (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 05991, 01029 y 01157, publicadas en fechas 26/10/2005, 24/09/2008 y 17/12/2010, respectivamente)´ (Subrayado propio y negrillas de la Sala).
Asimismo como se señaló, dicho criterio fue establecido por la señalada Sala en sentencia N° 00400 de fecha 11 de mayo de 2010 (caso: Banco Mercantil, C.A., Banco Universal), en la cual determinó lo siguiente:
`En tal sentido, observa esta Alzada que en el fallo apelado, el referido órgano jurisdiccional declaró en primer lugar, la improcedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, al considerar que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que su evaluación en esa fase cautelar del proceso implicaría adelantar opinión respecto al fondo del asunto debatido.
(…)
Sobre este particular, debe destacar la Sala que a diferencia del razonamiento sostenido en la decisión recurrida, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un examen previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis éste que en todo caso no tiene carácter definitivo, pues una tutela cautelar acordada puede ser perfectamente revocada en cualquier grado e instancia del proceso, de surgir elementos que hagan posible cambiar de criterio.
En virtud de lo expuesto, esta Alzada considera que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos formulados por la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a fin de verificar la procedencia del amparo cautelar solicitado, en consecuencia, tal como señaló la representación judicial de la mencionada institución financiera, la prenombrada Corte incurrió en un error de interpretación en relación al contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar bajo estudio. Así se declara´.
En virtud de lo anterior, debe colegirse necesariamente que el pronunciamiento judicial que en forma preliminar se realice sobre los alegatos efectuados por la parte recurrente a los fines de impugnar el acto administrativo, no implica que se esté prejuzgando sobre el fondo del caso en concreto, toda vez que no se está realizando un examen definitivo, sino comprobando la existencia de la apariencia de buen derecho o cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
En suma, y tal como se ha señalado en las precedentes consideraciones, el resultado del estudio de los requisitos de procedencia de una solicitud cautelar, se concreta en un juicio preliminar, el cual no puede considerarse absoluto o definitivo, es decir, puede ser desvirtuado al momento de oponerse el afectado a la medida otorgada, o bien, a lo largo del juicio instaurado, de allí que nunca el análisis cautelar pueda tenerse como un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto planteado.
En refuerzo de lo anterior, es menester destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), con relación al análisis que debe realizar el juez acerca de la medida cautelar solicitada, estableció lo siguiente:
`Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
(...)
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad.
En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.
Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo´ (Resaltado de la Corte).
Se aprecia claramente de la sentencia transcrita que, el examen preliminar del derecho reclamado por el actor, no constituye objeción para el análisis de la medida cautelar que haya sido solicitada con la acción principal.
En ese sentido, la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., se analizó, estudiando en primer término el requisito que atiende a la verificación del fumus boni iuris; procediéndose al estudio de las denuncias realizadas por la parte recurrente para sustentar el mismo, en cuanto a la presunta violación del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, así como el vicio de falso supuesto en que, a su decir, incurrió la Administración; sin embargo de lo alegado por el solicitante y de lo constante en autos, no se verificó dicho requisito, motivo por el cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar, debiendo destacarse que a lo largo de dicho análisis, se reiteró que las apreciaciones se efectuaban `prima facie´, `sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso´ y `de forma preliminar´, expresiones que indudablemente aluden a que el análisis o examen realizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acerca de la situación jurídica denunciada por el solicitante, en modo alguno constituye prejuzgamiento sobre lo definitivo.
Por esa razón, estima quien suscribe, que el razonamiento expuesto en la precitada decisión, en ningún momento compromete la decisión final que recaiga sobre lo principal del juicio, toda vez que cuando se somete a la consideración del Órgano Jurisdiccional una solicitud de medida cautelar, éste se encuentra obligado a dictar un pronunciamiento preliminar acerca de los alegatos o defensas señalados por el solicitante como configurativos del fumus boni iuris, lo cual evidentemente no impone u obliga al Juez al conocimiento del mérito debatido, pues en el desarrollo del proceso pueden surgir elementos que conduzcan a decidir en términos distintos a los explanados dentro del juicio cautelar; así es que el Juez que va a decidir el fondo no se encuentra vinculado a lo resuelto en sede cautelar.
En virtud de lo anterior, al no haber formulado quien suscribe opinión previa alguna que pueda considerarse como prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, no existe fundamento jurídico válido para la presente recusación, por lo cual debe ser declarada inadmisible, o en su defecto, improcedente o sin lugar…” (Mayúsculas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde establecer la competencia del Juez Presidente de esta Corte para conocer de la recusación planteada por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra el Juez Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional, y al efecto se observa:
El artículo 49 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 49. La recusación se propondrá mediante diligencia o escrito ante el tribunal de la causa. Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado, a más tardar al día siguiente, informará ante la secretaría debiendo remitir la recusación al tribunal competente para su conocimiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”. (Resaltado de la Corte).
Asimismo, el artículo 55 ejusdem dispone lo siguiente:
“Artículo 55. En el caso de los tribunales colegiados la incidencia será decidida por el Presidente o Presidenta…”.
Conforme a la norma citada, corresponde al Juez Presidente de esta Corte, decidir la recusación planteada contra el Juez Vicepresidente de esta Corte. Así se decide.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la recusación planteada en fecha 25 de julio de 2011, por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contra el Juez Vicepresidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de la siguiente manera:
Al respecto, considera necesario quien decide, realizar ciertas consideraciones previas con relación a la institución de la recusación, de la manera siguiente:
Frente a los criterios atributivos de competencia de los Órganos Jurisdiccionales, existen otra clase de límites para el ejercicio de la función jurisdiccional relativos a aquellos que dependen de la especial posición o vinculación subjetiva del Juez con los sujetos de la causa bajo su conocimiento o con el objeto de la misma.
Lo anterior se justifica en el aseguramiento de que el Juez sea imparcial al conocer y decidir la causa, por no tener interés en ella, siendo que, el ejercicio de su función jurisdiccional, debe quedar excluido, cuando dicha imparcialidad se vea comprometida por la configuración de algunas de las causales establecidas en la Ley.
Así, la garantía de la imparcialidad del Juez se encuentra establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyendo la institución procesal de la recusación, sin perjuicio de su regulación legal, una garantía de dimensión constitucional del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, singularmente en lo concerniente a la expectativa legítima a una justicia imparcial.
El cuestionamiento de la parcialidad del Juez debe estar fundado en hechos concretos que crean en el ánimo del operador jurídico, decisor de la incidencia, la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello en razón de que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada.
La misma regla se aplica a la incidencia de la recusación, en donde es necesario que se señale el por qué la parte recusante considera que los hechos por ella afirmados son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de la institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que se le cuestiona su parcialidad.
De manera que no basta con el señalamiento de los hechos y la delación de causales sin señalar el nexo entre ambas, pues ello impide, en puridad de derecho, la labor de subsunción del Juez, ya que para hacerlo bajo tales circunstancias, es necesario que éste examine lo que quiso alegar o probar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de éste que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra.
En el caso bajo estudio, se evidencia que los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, formularon la presente recusación con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto a su decir, “…el ponente prejuzgó, en reiteradas ocasiones, específicamente en los folios 121 al 129 del expediente, sobre el fondo del asunto debatido, desechando defensas principales ejercidas por esta representación en contra de la legalidad presunta del acto administrativo recurrido, antes de encontrarse en la oportunidad legal prevista para pronunciarse sobre ello…”.
En tal sentido, observa esta Corte que la causal de recusación a la que se refieren los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, contenida en el ordinal 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:
“Artículo 42. Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia, pueden ser recusados por alguna de las causales siguientes:
…omissis…
5. Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez o Jueza de la causa…”.
En tal sentido, para que prospere la recusación del Juez fundada en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta ineludible que la opinión adelantada por el Juzgador haya sido emitida dentro de la causa sometida a su conocimiento, y además que aún en ésta se encuentre pendiente la sentencia correspondiente.
Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el motivo de la recusación, lo constituye la decisión dictada por esta Corte en fecha 14 de julio de 2011, con ponencia del Juez Vicepresidente, en el cuaderno de medidas identificado con el Nº AW41-X-2010-000038, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A. (OCIVENSA), contra la Providencia Administrativa Nº RR/007/2010 de fecha 29 de julio de 2010 dictada por el ciudadano Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
Así, tal como se estableció supra, los recusantes señalaron que el Juez Ponente, en la oportunidad de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, prejuzgó sobre el fondo del asunto debatido, antes de encontrarse en la oportunidad legal prevista para ello.
A los fines de dilucidar si efectivamente el Juez Vicepresidente de esta Corte incurrió en la causal de recusación alegada por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, es menester determinar lo establecido en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de julio de 2011 en la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Así, a los fines de efectuar un análisis de la presunción de buen derecho en la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, el Juez observó “…de los documentos que constan en el expediente, que la parte recurrente fue debidamente notificada de los actos administrativos dictados por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, y que oportunamente interpuso el recurso de reconsideración pertinente para, posteriormente, acudir ante la vía jurisdiccional; de allí que para esta Corte de forma preliminar, y sin perjuicio de los argumentos y elementos de prueba que sean incorporados al proceso, que en la sustanciación del procedimiento administrativo cuestionado se garantizaron a la Sociedad Mercantil Obras Civiles de Venezuela, S.A., las posibilidades de defensa y empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin, sin que se evidencie violación al debido proceso y al derecho a la defensa…” (Negrillas nuestras).
Por otra parte, en cuanto a la presunta violación al principio de seguridad jurídica alegado por la parte recurrente, determinó el Juez Ponente que “…visto los informes técnicos elaborados por la Sociedad Mercantil Bonca Construcciones, C.A., contratada por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) para la realización de las inspecciones de la obra, mediante los cuales se desprende prima facie la no procedencia de ciertas partidas de obras extras exigidas por la contratista y los bajos rendimientos en los trabajos realizados por la misma, esta Corte considera de forma preliminar que en el presente caso la Administración actuó ajustada a derecho, por cuanto la rescisión del contrato (…) era la consecuencia jurídica aplicable…”(Negrillas nuestras).
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo impugnado que fue alegado por la parte recurrente, con la finalidad de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez de la causa determinó preliminarmente la inexistencia del mismo “…por cuanto de los elementos probatorios consignados en el expediente administrativo, no hay indicio o presunción grave que configure el vicio de falso supuesto de hecho alegado…”.
Por último, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, esta Corte estimó “…prima facie, y sin desconocer los argumentos y elementos de prueba que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que en el presente caso los hechos no han sido subsumidos en una norma errónea o derogada, y que la norma aplicada no ha sido interpretada de forma errónea…”.
Tal exhaustividad del Juez Ponente en el análisis de lo alegado por el solicitante de la protección cautelar, obedece al cumplimiento de los deberes del juez contencioso administrativo de fundamentar su decisión cautelar, no solo en un simple alegato del perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva.
Lo anterior, encuentra fundamento en el reiterado criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 114 del 31 de enero de 2007; 171 del 1° de febrero de 2007; 1259 del 12 de julio de 2007; 1433 del 8 de agosto de 2007; 128 del 30 de enero de 2008; 1355 del 5 de noviembre de 2008, 400 del 11 de mayo de 2010; siendo ratificada recientemente, mediante decisión Nº 00784 de fecha 7 de junio de 2011 (caso: COPR BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL), en la cual señaló lo siguiente:
“…En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la suspensión de efectos requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables por la sentencia definitiva que deben ser evitados. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el vigésimo primer aparte del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, al aludir la norma en referencia a que la medida será acordada `teniendo en cuenta las circunstancias del caso´.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues la decisión que la acuerde debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y los recaudos o elementos acreditados en autos, a los fines de indagar sobre la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la verosimilitud del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. De manera que, corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de la existencia de tales requisitos para que proceda la medida cautelar. (Vid., entre otras, Sentencias números 171 del 1° de febrero de 2007; 878 del 23 de julio de 2008 y 539 del 9 de junio de 2010).
Asimismo, debe reiterar la Sala que el estudio que en esta etapa del proceso pudiera realizarse de los alegatos aportados por la parte recurrente para sustentar la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis éste que no tiene carácter definitivo…” (Negrillas nuestras).
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación del Juez dirigida a indagar lo alegado por el solicitante de la protección cautelar, con la finalidad de fundar su análisis tanto en la argumentación como en los recaudos o elementos acreditados en autos, con la finalidad de verificar la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la verosimilitud del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En razón de lo antes expuesto, cabe destacar que el análisis que realice el Juez preliminarmente en su decisión, no implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por cuanto, atendiendo las obligaciones que a éste le son impuestas le es menester interpretar adecuadamente la pretensión cautelar del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada, toda vez que no se encuentra realizando un examen definitivo de la controversia.
Así, se evidencia, que el Juez Vicepresidente de esta Corte, en la decisión Nº 2011-0810 dictada en fecha catorce (14) de julio de 2011, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, previo análisis de los alegatos y pruebas aportadas por la parte solicitante, no considerando de manera preliminar en esa fase del juicio, la existencia de elementos que le permitieran presumir que la providencia impugnada resultare manifiestamente ilegal o que haya sido dictada al margen el ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, y en consecuencia de ello, no determinó la existencia de elementos suficientes de los cuales se derive una presunción de buen derecho favorable a la parte solicitante.
De manera que, al no ser subsumible el hecho afirmado por la parte recusante dentro de los supuestos de recusación, es decir, que no haya una adecuación entre las circunstancias fácticas descritas por el recusante como fundamento de su recusación y el supuesto de hecho de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto a criterio de quién aquí suscribe, con fundamento en las actas analizadas, quedó evidenciado que el Juez recusado, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte, cumplió con la obligación de fundamentar adecuadamente su decisión cautelar, no implicando ello un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido; razón por la cual resulta forzoso declarar Sin Lugar la recusación planteada en su contra por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente. Así se decide.
Declarado lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impone sanción de multa a la parte recusante por la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), para lo cual se ordena expedir la correspondiente Planilla de Liquidación pagadera en una Oficina receptora de fondos nacionales dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas el Juez Presidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la recusación planteada por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES DE VENEZUELA, C.A., parte recurrente en el juicio principal, contra el Juez Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en el cuaderno separado correspondiente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Apoderados Judiciales de la parte recurrentes, antes señalada, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
2.- SIN LUGAR la recusación formulada en fecha 25 de julio de 2011, por los Abogados Yescenia Rodríguez Paredes y Mauricio Tancredi Vegas, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Obras Civiles de Venezuela, C.A., parte recurrente en el juicio principal, contra el Juez Efrén Navarro, en su condición de Juez Vicepresidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa.
3.- Se IMPONE sanción de multa a la parte recusante por la cantidad de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se ordena expedir la correspondiente Planilla de Liquidación pagadera en una Oficina receptora de fondos nacionales dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juez Ponente, a los fines que continúe su curso legal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho Judicial del Juez Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AB41-X-2011-000020.
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,
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