CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001815
En fecha 21 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1351-06, de fecha 14 de agosto de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada ROSARIO FIGUERA TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 4.886.473 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.632, actuando en su propio nombre y representación, contra la CONTRALORÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 26 de julio de 2006, por la Abogada YULEY LOBO CÁRDENAS, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López. Asimismo, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 2 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Yuley Lobo Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial Especial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual formalizó la fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de noviembre de 2006, esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa; el cual venció el día 28 de noviembre de 2006, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho.
En fecha 29 de noviembre de 2006, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 15 de enero de 2007, siendo la oportunidad legal correspondiente, esta Corte fijó para el día 1º de febrero de 2007, la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2007, se realizó el Acto de Informes Orales y en tal sentido, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 6 de febrero de 2006, esta Corte dijo “Vistos” y se pasó el expediente a la Juez Ponente Neguyen Torres López, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 3 de mayo de 2007, esta Corte dictó auto para mejor proveer, mediante el cual se solicitó a la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, la planilla correspondiente al Registro de Asignación de Cargos debidamente expedida por la Dirección de Personal del Órgano Contralor, en la cual se describan las funciones del cargo de Auditor I.
En fecha 1º de noviembre de 2007, en virtud de la sesión de fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de su constitución, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Aymara Vílchez Sevilla, Presidenta; Javier Sánchez Rodríguez, Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En esa misma fecha, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en el auto de fecha 3 de mayo de 2007, esta Corte ordenó librar la notificación correspondiente. En este sentido, se libró el oficio signado con el Nº 2007-7663.
En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 84.238, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual consignó en copia simple el poder que acredita su representación en la presente causa y que revoca cualquier otro poder otorgado con anterioridad.
En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Iván Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.336, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosario Figuera, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 12 de marzo de 2009, en virtud de la sesión de fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de su constitución, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó a la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, a los fines de cumplir con lo ordenado en fecha 3 de mayo de 2007, esta Corte ordenó librar la notificación correspondiente, librando en ese sentido el oficio Nº 2009-2905.
En fecha 22 de marzo de 2009, se recibió del ciudadano Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido en fecha 14 de abril de 2009.
En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual consignó, de conformidad con el auto de fecha 3 de mayo de 2007, la planilla correspondiente al Registro de Asignación de Cargos, en la cual se describen las funciones del cargo de Auditor I, debidamente expedida por la Dirección de Personal de dicho órgano.
En fecha 5 de mayo de 2009, visto que se encontraba cumplido lo ordenado mediante el auto de fecha 3 de mayo de 2007, esta Corte reasignó la ponencia al ciudadano Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Andrés Eloy Brito.
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual consignó documentación relacionada con la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual solicitó a esta Corte la suspensión de la causa por las razones expuestas en dicha diligencia.
En fecha 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Iván Galiano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosario Figuera, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento de la presente causa.
En fecha 26 de abril de 2010, se dejó constancia que en virtud de la incorporación del Dr. Efrén Navarro, en sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó a la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de mayo de 2010, visto que se encontraba transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue fijado mediante auto de fecha 26 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Iván Galiano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosario Figuera, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Rosario Figuera, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Iván Galiano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosario Figuera, mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 20 de febrero de 2006, la Abogada Rosario Figuera Tovar, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo la querellante que, “Ingrese (sic) a la Contraloría Metropolitana de Caracas, con el cargo de Auditor I en fecha 14 de Febrero del año 2.005, según nombramiento que consigno marcado 'B', cumpliendo mis funciones con vocación de servicio y conducta solvente en mis actividades, pero es el caso honorable juez, que sin existir razones ni motivación alguna se me notifica del retiro de mi cargo mediante cartel, en cuyo contenido, se expresa que el cargo que ostento es de libre nombramiento y remoción, a su entender según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)”.
Alegó que, “La Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar mi retiro del cargo de auditor I (sic) cambiando la calificación y el estatus del cargo que detento, el cual esta (sic) amparado por la Carrera Administrativa…”.
En este orden de ideas, señaló que la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas se valió para su retiro de, “…una interpretación parcial y sesgada del articulo (sic) 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que yerra la Dirección de Personal de la Contraloría Metropolitana de Caracas al incurrir en 'FALSO SUPUESTO', y ERROR DE DERECHO, al invocar un supuesto de hecho no contenido en la norma invocada, por lo que mal puede surtir efecto su aplicación” (Mayúsculas y negrillas del texto citado).
Que, “…la Ley de la Especialidad es clara en su articulo (sic) 20 al definir los cargos que son considerados de alto nivel o confianza sin que someramente ni por analogía los cargos ejercidos por los funcionarios que prestan sus servicios a los órganos legislativos por lo que solicito respetuosamente se declare la Nulidad del Acto de Retiro por Falsa Aplicación de la Ley”.
Asimismo alegó que, “…carece de motivación y sustento legal la argumentación de que el cargo de Auditor I es de Libre Nombramiento y Remoción, pretendiendo precisar en el mismo las razones de hecho y de derecho que soporten tal afirmación, lo que en consecuencia pone en carga de la prueba a la administración municipal, porque debe alegar con la carga de tener que probar su aducida interpretación, cuestión que no está presente en la emisión de dicho acto administrativo donde se me retira de mi cargo, salvo que proponga hacerlo a posterior (sic), (…) resultando a todo evento improcedente, por cuanto (…), no está fundamentada en la existencia de manual descriptivo de cargo alguno…”.
Finalmente, solicitó que se “…declare la NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO del cargo de AUDITOR I, ordenando mi reincorporación al cargo con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal remoción. Beneficios como el de utilidades de fin de año, por cuanto no es por un hecho imputable a mi persona el no percibirla sino por un acto ilegal de la Contraloría Metropolitana” (Mayúsculas del texto citado).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 13 de julio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que fuese incoado por la Abogada Rosario Figuera, actuando en su propio nombre y representación, en contra del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 034-2005 de fecha 5 de septiembre de 2005 y publicado en el Diario VEA en fecha 1º de noviembre de 2005, fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones:
Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción, requisito éste (sic) de orden público y por disposición legal que puede ser revisado y declarado en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto se observa, que el acto administrativo de retiro fue publicado mediante cartel en el Diario Vea en fecha 01 de noviembre del 2005, considerándose como notificado de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el 22 de ese mismo mes, interponiéndose el Recurso Contencioso (sic) 20 de febrero de 2006, por lo que se infiere que estuvo dentro del tiempo útil, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo publicado mediante cartel en el Diario Vea en fecha 1 de Noviembre del 2005, por medio del cual se notifica el retiro del cargo de Auditor I a la hoy querellante, quien alega que 'la Contraloría Metropolitana de Caracas, pretende por vía de subterfugio, forzar su retiro del cargo de auditor I, cambiando la calificación y el estatus del cargo', el cual alega está amparado por la Carrera Administrativa, mientras que la defensa de la parte querellada señala que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto implicaba un importante grado de confidencialidad, en la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Partiendo de lo anterior, este Tribunal aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.
Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que 'La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…', expresando la misma en su artículo 21 que: 'Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley'.
La redacción del artículo 21 de la referida Ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a la Contraloría Metropolitana de Caracas, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.
En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
Del mismo modo, es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, que los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, se desprende del propio acto que la ahora actora ejercía un cargo de Auditor I, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Contralor debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción. Dicha justificación no se limita a la presunta enunciación de algunas de las funciones asignadas al cargo, sino la determinación a través de elementos probatorios que determinen que ciertamente las funciones que principalmente desempeña el funcionario se corresponden con las enunciadas en la norma lo cual se obtiene con el levantamiento de un registro de Asignación del Cargo o con otro instrumento probatorio, y al no hacerlo la Administración de dicha forma debió abstenerse de retirarlo de su cargo.
De igual manera, se observa del acto impugnado que la Administración pretende sustentar el acto, por el ejercicio de la función en la Dirección de Control de la Administración Centralizada, lo cual no implica per se funciones de confianza y en el supuesto que el recurrente haya poseído acceso a documentación confidencial, sin que tales señalamiento (sic) pasen de constituir meros ejercicios argumentativos, no se puede considerar fundamento suficiente para catalogar una persona como funcionario de libre nombramiento y remoción, en especial cuando no se conoce si existe una confusión entre los derechos de confidencialidad de cualquier funcionario o el manejo de información previamente catalogada como confidencial por mandato de Ley o de actos expresos que determinen la confidencialidad.
Respecto al alegato de falso supuesto, este Tribunal debe declararlo procedente, toda vez que dicho vicio se manifiesta cuando la Administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o que de haber ocurrido, fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, y que de los documentos que sirvieron de base no se infiere de manera alguna la naturaleza del cargo. En el caso de autos la Administración procedió a remover a la hoy querellante partiendo de un fundamento legal establecido para el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y dado que no se explanaron de forma motivada y demostradamente las razones por las cuales debe considerarse el cargo de Auditor I como de libre nombramiento y remoción, además de las consideraciones arriba señaladas, este Tribunal no puede considerarlo de tal naturaleza, dado que dichos cargos son la excepción y por tanto, para determinarlos hay que realizar una interpretación restrictiva, por lo que la Administración erró al aplicar la normativa prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
En cuanto al alegato esgrimido por la representación del Distrito Capital sobre la caducidad de la acción, este Órgano sentenciador debe recordar que la notificación por medio de la publicación de carteles, se verifica luego de transcurridos 15 días hábiles, según las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en su artículo 76 concatenado con el artículo 42, esto es el 22 de noviembre del 2005 y dado que la querella fue interpuesta el 20 de febrero 2006, dos días antes que se venciera el lapso de tres meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal debe desestimar el alegato de caducidad y así se declara.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera no ajustado a derecho el acto administrativo de retiro notificado por medio de cartel publicado en el Diario Vea en fecha 01 de noviembre del 2005; en consecuencia se declara la nulidad del acto impugnado, así como la reincorporación al cargo y el pago por concepto de indemnización de los sueldos dejados de percibir a la recurrente, así se decide.
En cuanto a la solicitud efectuada de que sean cancelados los demás beneficios dejados de percibir, este Tribunal debe negar dicha pretensión toda vez que se trata de pedimentos genéricos e indeterminados, los cuales no fueron determinados con suficiente claridad y alcance. Con referencia a la solicitud de 'utilidades de fin de año', este Tribunal dada la naturaleza jurídica de dicho beneficio, la misma no es susceptible de ser acordada, toda vez que la Administración Pública no es una empresa que pueda generar utilidades; sin embargo, entendiendo que pese a la errada calificación jurídica del beneficio solicitado, se debe considerar que se refiere al bono de fin de año, por lo que el mismo debe acordarse de manera fraccionada por el tiempo efectivamente prestado del mismo ejercicio fiscal en que fue retirada de la Administración y así se decide.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2006, la Abogada Yuley Lobo Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas presentó escrito, mediante el cual formalizó la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo en relación al supuesto vicio de la incongruencia del fallo que, “En el caso de marras, a los (sic) largo de todos los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes alegados en el escrito de contestación”.
Que, “…la incongruencia negativa, deriva de no contener el fallo pronunciamiento acerca de los argumentos que se realizaran en el escrito de contestación, vulnerando el Juzgador la obligación de tomar en cuenta y estudiar para fundamentar sus argumentos, todos los alegatos expuestos en autos a los fines de poder realizar un análisis exhaustivo y preciso del juicio con el fin de valorar los elementos principales que van a servir de convicción para sentenciar. Por todas estas razones denunciamos la vulneración del principio de exhaustividad y así solicitamos sea declarado por esta Corte”.
Que, “…bastó para sentenciar, lo expuesto por la accionante para determinar que existe una supuesta violación de derechos e incumplimiento de normas legales de tal manera que la sentencia se convirtió casi en una trascripción de los argumentos contenidos en la demanda, obviando con ello que todos y cada uno de los puntos de la misma fueron controvertidos en la contestación, de tal manera que al convertirse en una cuestión discutida debió garantizarse en el fallo pugnado (sic), que todos los hechos alegados se consideraban en la resolución de la controversia”.
Que, “…solicitamos que esta Corte se pronuncie sobre la incurrencia (sic) en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 243 referido a la incongruencia del fallo y por tanto declare la nulidad del mismo”.
Y en relación al supuesto vicio de falso supuesto señaló que, “se configura un error de derecho, cuando se aplica una norma indebidamente o, aún aplicándose correctamente, sus efectos son contrarios a los que les ha querido atribuir el Juez; de acuerdo a ello, del análisis del fallo recurrido encontramos que se le dio credibilidad al argumento de la accionante de que se le negó el derecho a la defensa”.
En relación a lo anterior, alegó que, “…quiere esta representación Distrital ratificar que no existe violación al debido proceso, derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o a cualquier otro derecho constitucional. Ya que el ente de donde emano (sic) el acto administrativo es decir la Contraloría Metropolitana de Caracas, se limitó a aplicar las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se le informo (sic) a la ciudadana correctamente que cesaban sus funciones en la dirección a la que prestaba servicio”.
Que, “…encontramos que la orden de reincorporación de la ciudadana ROSARIO FIGUERA TOVAR, suficientemente identificada, al Distrito Metropolitano de Caracas fue una consecuencia del error que hemos puesto de manifiesto y que en tal virtud hace derivar en nula la decisión apelada. Así lo solicitamos” (Mayúsculas y negrillas del texto citado).
Finalmente, solicitó que: i) se declare con lugar la apelación interpuesta; ii) se declare la inadmisibilidad de la querella interpuesta por la ciudadana Rosario Figuera Tovar y; iii) que de considerarse improcedente los petitos antes mencionados, se proceda a declarar sin lugar la querella en referencia.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2006, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como se encuentra la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Yuley Lobo Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial Especial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, se observa:
El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 034-2005 de fecha 5 de septiembre de 2005, publicada de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en fecha 1º de noviembre de 2005, mediante la cual la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas retiró a la querellante “…del cargo de Auditor I…” y como consecuencia de lo anterior, solicitó su reincorporación a las funciones inherentes al mencionado cargo, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su retiro, así como las utilidades de fin de año.
Con relación a lo anterior, el Juzgado A quo, mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2006, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; anuló el acto de retiro en referencia; ordenó la reincorporación de la ciudadana Rosario Figuera Tovar, así como el pago de los sueldos dejados de percibir; decretó el pago del bono de fin de año de forma fraccionada; y negó la cancelación de los demás beneficios dejados de percibir.
De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación se observa, que la Apoderada Judicial de la parte querellada solicitó que sea revocada la sentencia apelada, alegando que el Juez A quo en el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto y el vicio de incongruencia.
Respecto al vicio de falso supuesto, es menester para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hacer referencia a la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.
En tal sentido, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.
Al respecto, esta Corte debe hacer referencia a parte de la motiva de la sentencia que el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y en tal sentido consideró que, “…se desprende del propio acto que la ahora actora ejercía un cargo de Auditor I, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Contralor debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción...”.
En ese sentido, es menester hacer referencia al acto impugnado que se encuentra contenido en la Resolución Nº 034-2005, de fecha 5 de septiembre de 2005, y publicada de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en fecha 1º de noviembre de 2005, mediante el cual la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas retiró a la querellante y señaló con relación a la calificación del cargo lo siguiente:
Resolución Nro. 034-2005
José Ramón Hernández
Contralor Metropolitano
En ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 13 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas y de conformidad con el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Considerando
Que la ciudadana Rosario Margarita Figuera Tovar, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 4.886.473, ocupa el cargo de Auditor I, adscrita nominalmente a la Dirección Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales y ejerciendo funciones en la Dirección de Control de La Administración Centralizada, desempeñado desde el catorce (14) de febrero de 2005, según nombramiento Nro. 2005-037.
Considerando
Que el cargo que ostenta es de libre nombramiento y remoción, en aplicación de los Artículos 19 tercer aparte, 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de La Función Pública.
Considerando
Que sus funciones ejercidas en la Dirección de Control de la Administración Centralizada, comprenden auditorias de gestión y funcionamiento a las diversas dependencias del Distrito Metropolitano de Caracas, participa en Inspecciones y Fiscalizaciones, revisa documentación de Control Previo de ordenes de compras y servicios, posee acceso a la documentación confidencial de la Dirección, funciones éstas que requieren de un alto grado de confidencialidad y que encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de La Función Pública.
Considerando
Que del expediente administrativo personal de la ciudadana, Rosario Margarita Figuera Tovar, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.886.473, se desprende que la misma no ha desempeñado cargos de carrera dentro de la Administración Pública Nacional Estadal o Municipal, ni en este Órgano Contralor.
Resuelve
Primero: Retirar a la ciudadana, Rosario Margarita Figuera Tovar, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.886.473, del cargo de Auditor I, a partir de la presente fecha, en consecuencia retirada del registro de empleados de esta Contraloría Metropolitana de Caracas.
Segundo: Autorizar suficientemente al ciudadano Nicolás Celta Guzmán Director de Personal de este Órgano Contralor para realizar la notificación correspondiente.
Tercero: Notificar a la funcionaria antes identificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la presente resolución.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Contralor Metropolitano de Caracas a los cinco (5) días del mes de Septiembre de 2005. Año 194º de la Independencia y 146º de la Federación” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, es el caso que a juicio de esta Corte se hace necesario traer a los autos lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (Destacado de la Corte).
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Ello así, esta Corte observa de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, que riela en los folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y tres (53), respectivamente; i) credencial de fecha 15 de febrero de 2005, emanada del entonces Contralor Metropolitano, mediante la cual se evidencia que en virtud del nombramiento de la ciudadana Rosario Figuera, se incorporó a la referida ciudadana “a la Inspección Administrativa que llevan a cabo los funcionarios” (…) y; ii) memorándum Nº DAAPE-2006-097 de fecha 3 de abril de 2006, mediante el cual el Director de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría Metropolitana de Caracas, le remitió copia de la credencial antes descrita al Director de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas, informándole sobre la Inspección Administrativa, en la cual había sido incorporada la ciudadana Rosario Figuera, que debía ser realizada “en las instalaciones de la Maternidad Concepción Palacios” y se informó de igual manera que hasta la fecha de su cambio a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de ese Órgano Contralor, en fecha 20 de mayo de 2005, aquélla ciudadana “no entregó informes de resultado de la inspección, por cuanto se encontraba en reposo médico”.
Asimismo, esta Corte observa que riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, memorándum Nº DAAPE-A-2005-028 de fecha 8 de abril de 2005, mediante el cual el entones Director de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, le asignó a la ciudadana Rosario Figuera en su carácter de Auditor I, la documentación relacionada con el caso, “Presunto extravío de una moto policial, marca Yamaha, placa 8817, Año 2000…”, a los fines de su análisis, estudio y sustanciación correspondiente.
De la documentación anterior, esta Corte evidencia que el cargo de Auditor I ejercido por la ciudadana Rosario Figuera implicaba realizar funciones de fiscalización e inspección, las cuales revestían un grado de responsabilidad y confianza en su desempeño, en consecuencia, debe considerarse dicho cargo como de confianza (cargo de libre nombramiento y remoción).
Ello así, esta Corte considera que el A quo incurrió en falso supuesto de hecho al afirmar que “…se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Contralor debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción...”; en consecuencia resulta forzoso para esta Corte, declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Rosario Figuera. Así se declara.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada REVOCAR la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Finalmente, visto que las razones precedentemente explanadas desarrollan el asunto principal planteado, resulta innecesario para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, volver a examinar las razones alegadas por la ciudadana Rosario Figuera Tovar y en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación que fue interpuesto en fecha 26 de julio de 2006, por la Abogada YULEY LOBO CÁRDENAS, actuando en su carácter de Apoderada Judicial Especial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Rosario Figuera Tovar contra la CONTRALORÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2006-001815
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
|
