TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000014

En fecha 13 de agosto de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta por los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vollbracht Serpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 47.910, 50.886 y 146.261, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA PABÓN GUDIÑO, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF y ROGELIO TRUJILLO GARCÍA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 6.809.944, 1.743.008, 951.900 y 6.345.104 respectivamente, contra la Resolución Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de agosto de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de agosto de 2010, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.

Mediante diligencias de fechas 26 de enero y 17 de febrero de 2011, el Abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de julio de 2010, los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Gilda Pabón Gudiño, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo García, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Solicitaron, la nulidad del acto administrativo debido que el mismo fue dictado “…sin que se haya expedientado proceso alguno de intervención concreta respecto de FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., y sin que se le haya permitido ejercer su derecho constitucional al Debido Proceso y a la Defensa (artículo 49 CR(sic)), por lo que se produce el vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, conforme a lo previsto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el acto recurrido es el producto de una incorrecta, e inconstitucional interpretación de las normas de la LGB (sic) en cuanto a las competencias de la SUDEBAN y el modo de ejercerlas en el caso de los procesos de intervención de ‘empresas relacionadas’, y muy especialmente, con base a una incorrecta interpretación de los supuestos que hacen proceder la intervención de las empresas relacionadas, lo que constituye el vicio que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan FALSO SUPUESTO, que acarrea la nulidad del acto recurrido…” (Mayúsculas del original).

Señalaron, que acto recurrido tiene como principal fundamento la emisión de un acto previo de la misma naturaleza como lo es la intervención del Banco Federal, C.A., que además resulta ser el fundamento principal de la intervención de Federal Fondo del Mercando Monetario, S.A.

Apuntaron, que lo planteado tiene “…conexidad con el mencionado recurso ejercido en contra de la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., (no sólo debido al petitorio de dicho recurso, sino además debido a lo que expresa el propio acto objeto de ese recurso) pedimos respetuosamente que se ordene la acumulación de la presente causa en el antes mencionado expediente AP42N2010 000361. Esto, además, para evitar la emisión de sentencias contradictorias, y toda vez que la eventual anulación del referido acto de intervención del BANCO FEDERAL, C.A., haría innecesario el pronunciamiento en la presente causa” (Mayúsculas del original).

Indicó, que si bien es cierto y a pesar de que Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., tenga coincidencia de algunos directores con el Banco Federal, C.A., no lo es menos que esta última: no ha sido objeto de imposición de medidas administrativas; no ha sido cuestionada su liquidez, encaje legal, entre otros por parte de la Administración; no ha sido condena por tribunal penal como participe, cooperador, cómplice o encubridor de alguna actividad ilícita.

Que, “…para el momento de su intervención el FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., operaba normalmente en el mercado financiero venezolano, sin que su operación hubiere sido cuestionada, ni su estado económico, y sin que se le hubiere señalado como ilícitamente partícipe de las operaciones que la SUDEBAN cuestionaba al BANCO FEDERAL, C.A.” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la intervención de FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., “…no en atención a la operación o a la situación de la empresa, sino en una misma suerte de RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UN TERCERO, por la situación o estatus de INTERVENIDA en que se encuentra OTRA PERSONA JURIDICA (sic), el BANCO FEDERAL, C.A., medida ésta que, en el caso del BANCO FEDERAL, C.A., si habría sido tomada teniendo en cuenta – aún cuando sea falsamente- situación de dicha institución…” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que el acto administrativo impugnado se dictó sin haber llevado a cabo un procedimiento previo, en el cual los representantes de dicha sociedad Mercantil hubieran podido ejercer la defensa o alegatos a favor de ésta.

Indicaron, que la intervención es un medio que en el derecho bancario sustituye a los procesos concursales y con él se corrigen situaciones que afectan la paz o tranquilidad social; no es una sanción, ni un proceso de intervención, éste es un proceso sancionatorio y por medio del cual se debe concluir con la liquidación o rehabilitación de la institución intervenida.

Insistieron, que el acto administrativo impugnado fue dictado “…sin que haya tramitado proceso alguno de intervención concreta respecto de FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., y sin que se le haya permitido ejercer su derecho constitucional al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA (artículo 49CR (sic)), por lo que se produce el vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido…” (Mayúsculas del original).
Expusieron, que el acto recurrido es producto de la errónea interpretación de la Administración Sectorial y modo de ejercerlas en el caso de los procesos de intervención de “empresas relacionadas”, con base a una incorrecta interpretación de los supuestos que hacen proceder una intervención, razón por la cual se constituye el vicio de falso supuesto.

Que, la Administración dictó el acto administrativo sin haber tramitado procedimiento alguno, actuando en contravención al derecho a defensa y al debido proceso, y tampoco en el acto objeto del presente recurso se analizó la situación particular y propia de dicha institución que justificara de alguna manera la intervención.

Resaltaron, que la Administración fundamentó su decisión sobre una falsa suposición y errada aplicación de la norma, específicamente el falso supuesto de hecho, pues Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras pareció entender que el proceso de intervención del Banco Federal, C.A., abarca a la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., sin señalamiento expreso de su situación particular, ni de las operaciones.

Esgrimieron, que los criterios para determinar la existencia de un grupo financiero o empresas relacionadas se encuentran establecidos en los artículos 161, 162, 168 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y que a pesar de que deben recibir un tratamiento de unidad, las normas no permiten “…una aplicación CAPRICHOSA de sus efectos…” (Mayúsculas del original).

De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitaron la suspensión de los efectos, provisoria y mientras dura la tramitación de juicio, aduciendo que los extremos necesarios para el otorgamiento se encuentran materializados. En primer lugar indicando que la “…protección cautelar que se solicita ha sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables para la definitiva y que supongan ineficiencia del fallo condenatorio…”.

Que, “…Con base en estos elementos, y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan el acto impugnado, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicitamos la tutela cautelar consistente en la suspensión parcial y concreta de algunos efectos del acto”.

Por último, solicitaron en virtud de la conexidad contra el mencionado recurso ejercido en contra de la intervención del Banco Federal, C.A., en virtud que así lo expresa el propio acto objeto de este recurso.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010, emanado de la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se resolvió Intervenir con cese de intermediación Financiera a la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A. y designar la Junta Interverventota

Con relación a la competencia, se tiene que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 Extraordinario del 23 de diciembre de 2009, aplicable rationae temporis establece lo siguiente:

Artículo 399 “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De conformidad con la norma supra transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 11 de agosto de 2010, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Resaltado de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; mal podría el Juez de Instancia como director del proceso, no extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las omisiones en las que haya podido incurrir.

En efecto es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que “…tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan al acto impugnado, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa….”, entendiendo esta Corte que la presunción de buen derecho para la solicitud de la medida cautelar se desprende de los vicios alegados como elementos que afectan la ilegalidad de la aludida Resolución.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, habida cuenta que –según aducen- la Administración no abrió un procedimiento administrativo previo.

De la presunta contravención del derecho a la defensa y al debido proceso

Al respecto, debe indicarse que el debido proceso responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan la de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas y a efectos de emitir pronunciamiento en cuanto al argumento explanado por el recurrente.

A tales efectos, considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase del proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

(…omissis…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), en el cual indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Destacado de esta Corte).

En atención al criterio antes citado, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente de todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, también denominado audi alteram parte, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho, en todo estado y grado del proceso que se realice ante cualquier orden jurisdiccional o del procedimiento administrativo.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Resaltado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial supra citado se colige que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que todo administrado sea notificado de los cargos por los cuales se les investiga, de tener acceso a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito.

En ese sentido, este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 03 de noviembre de 2009 (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Maurera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)

Bajo esa misma línea argumentativa, la Sala Político administrativa mediante Sentencia Nº 1097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.
Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’. (Negrillas de la presente decisión)…”.

De los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, del estudio minucioso de los documentos consignados junto al escrito libelar por la parte actora, se desprende que la medida impuesta a la recurrente en el acto administrativo denunciado como conculcador de los derechos al debido proceso y a la defensa, encuentra su fundamento en la conformación de la Junta Directiva del “…Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A. y la del Banco federal, C.A., hay una unidad de decisión y gestión de conformidad con los supuestos previstos en los artículos 161, 162 y 168 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto existe control igual o superior a la tercera parte de los votos del órgano de dirección o administración del Federal Fondo del Mercado de Capitales, S.A. por parte de los miembros de la Junta Directiva del Banco Federal, C.A….”, encontrándose, en el marco del procedimiento administrativo aperturado, sustanciado y decidido por la Administración Sectorial, al aludido Banco Federal, C.A., contra la mencionada Empresa (Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A.).

Al respecto, esta Corte debe indicar que con relación a la contravención al derecho del debido proceso y a la defensa y la consecuente conformación del vicio de la ausencia de total y absoluta de procedimiento previo, se observa prima facie que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, actuó en el marco de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis concretamente en atención a las atribuciones que fueron dadas expresamente en el artículo 235, numeral 5, aparte 15 en concordancia con los artículos 161, 162 y 168 eiusdem, en los cuales se establece lo siguiente:

“Artículo 161. Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de esta Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.
Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo:
1. Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio.
2. Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración.
3. Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad.
También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente.
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá incluir dentro de un grupo financiero a cualquier empresa, aún sin configurarse los supuestos señalados en los numerales anteriores, cuando exista entre alguna o algunas de las instituciones regidas por este Decreto Ley y otras empresas, influencia significativa o control.
Se entiende que existe influencia significativa cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene sobre otras empresas, o éstas sobre los mismos, capacidad para afectar en un grado importante, las políticas operacionales o financieras. Igualmente, existe influencia significativa, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto de alguno de ellos participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50%) del capital social.
Igualmente, podrán ser consideradas por la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras como empresas relacionadas a un grupo financiero, aquellas empresas que realicen habitualmente obras o servicios para un banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera, en un volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos, siempre que se evidencien relaciones operacionales o de crédito.
La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras también incluirá en un grupo financiero, cuando lo considere conveniente, a las sociedades propietarias de acciones de las instituciones financieras integrantes del grupo, que controlen dichas instituciones.
Artículo 162. El término empresas a que se refiere el artículo anterior comprende también las filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuyo objeto o actividad principal sea complementario o conexo al de los bancos, otras instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo.
Conforme a lo establecido en la presente Sección, las filiales, afiliadas y relacionadas domiciliadas o constituidas en el exterior, formarán parte integrante del grupo financiero respectivo.

“Artículo 168. A los efectos de la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control que ejerce la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ésta podrá determinar que existe relación entre bancos, instituciones financieras, entidades de ahorro y préstamo y empresas cuya actividad no sea complementaria o conexa a éstos, y sin que conformen un grupo financiero, cuando se configuren los supuestos previstos en el numeral 7 del artículo 185 de esta Ley.
También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas, aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios, de haberse utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente. Igualmente podrá ser considerada relacionada la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente la administración o posea la mayor proporción de capital de alguna de las personas jurídicas referidas”.

En el marco de las normas anteriormente transcritas, además de los supuestos previamente explicados por esta Corte con relación a la estructura de categorización de empresas relacionadas, hay que agregar el supuesto de conexidad en el objeto o actividad principal que establece el artículo 162, que extiende el término de empresa tal y como es utilizado en el artículo 161, a las filiales, afiliadas o relacionadas, se encuentren o no domiciliadas en el país, cuyo objeto o actividad principal sea complementario o conexo al de una institución financiera regulada por esta Ley especial.

Asimismo, se observa que la Administración Sectorial actuó apegada a las disposiciones de la Ley especial frente a una situación fáctica que como consecuencia podría desencadenar una inestabilidad en la economía, en uso de esa atribución legalmente estatuida, en aras de proteger el dinero de los ahorristas, resultando necesario que el Órgano Supervisor se viera forzosamente en la obligación de proceder con la intervención con cese de intermediación financiera de la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A. y como resultado nombrar a la Junta Interventora conformada por “…los ciudadanos César Orellana y Mary Espinoza de Robles, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.517.855 y 3.373.652, respectivamente…”, de conformidad con el artículo 338 de la mencionada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Ello, atendiendo igualmente a la actividad de Policía Administrativa que lleva a cabo, dicha labor consiste en la intervención de los órganos administrativos competentes, quienes se encuentran facultados para limitar, restringir o sancionar aquellas actuaciones de los particulares, las cuales realizan en determinados sectores como financiero, salud, vivienda, alimentación y educación garantizando con ello el interés público y la seguridad ciudadana.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la policía administrativa es la actividad del Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden público y social, lo cual implica la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza coactiva.
El catedrático PEÑA SOLIS la conceptúa como “…la potestad para adoptar decisiones limitativas de los derechos de los particulares, correspondiéndole a los cuerpos de policía la ejecución material de esas decisiones, en forma coactiva o no” (PEÑA SOLIS, JOSE. Manual de Derecho Administrativo: la actividad de la administración pública, de policía administrativa, de servicio público, de fomento y de gestión económica. Colección de Estudios Jurídicos TSJ, Caracas 2003, Pág. 102-14).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 05 junio de 2008, Nº685, (caso: PONCE & BENZO SUCR, C.A.), donde sostuvo lo siguiente:

“Así, el ejercicio de la función administrativa supone distintas facetas, siendo una de ellas la actividad de policía administrativa, la cual se caracteriza por ser esa actuación desplegada por la Administración, en la que, con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el interés público, se limitan los derechos de los administrados -de ser necesario- a través de la coacción…”

De la misma forma, se pronuncia la mencionada Sala mediante decisión Nº 772 de fecha 07 de julio de 2008 (caso: Roberto Alonso Bustillos), donde sostuvo lo siguiente:

“En primer término, considera este Alto Tribunal que el hecho de que la Administración sujete las actividades de los particulares interesados en realizar una actividad, a la previa obtención de autorizaciones o permisos, no implica la imposibilidad de su ejecución, debiendo los administrados a (sic) quienas incumba llenar los requisitos exigidos para obtener las permisiones que prevé la ley, todo ello en resguardo del interés general y del orden público que como actividad de policía administrativa le corresponde a la Administración ejecutar.
Al respecto la doctrina ha establecido que ‘La libre actividad de los particulares, en una sociedad organizada, tiene necesariamente límites, que corresponde trazar a la potestad pública. Esta lo hace definiendo, por la ley, las garantías fundamentales acordadas a los ciudadanos para el ejercicio de las libertades. Pero corresponde al Poder Ejecutivo precisar y completar estas prescripciones esenciales, asegurar la aplicación correcta, y más generalmente, prevenir los desórdenes de toda naturaleza. Se entiende por policía administrativa el conjunto de intervenciones de la administración que tienden a imponer a la libre acción de los particulares la disciplina exigida por la vida en sociedad, en el marco tratado por el legislador.’ (RIVERO, Jean: ‘Derecho Administrativo’. Novena Edición, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 453)”.

Sobre la base de las ideas expuestas tenemos que, los elementos que caracterizan a la policía administrativa es la de ser una facultad excepcional de intervencionismo por vía de coacción, que abarca la inspección, limitación u ordenación de los derechos de los administrados, dotada de carácter preventivo y garante del orden público y la seguridad ciudadana, fin este, que le sirve de base al Estado para que establezca dichas limitaciones y adopte las medidas necesarias para el aseguramiento de dicho orden. En otras palabras, el orden público prevalece sobre el interés individual. En efecto, siendo la administración la tutora del primero, debe estar ubicada en una posición de tal naturaleza que le permita su satisfacción

Se observa pues, que existe un deber genérico no solo por parte del Estado, que es garantizar el mantenimiento del orden público administrativo, sino también, que los administrados deben respetar dicho orden en el ejercicio de sus derechos, y además que, los mismos se “…encuentran sometidos a los Reglamentos generales de la policía administrativa y a las normas que rigen en concreto el Organismo o establecimiento público a que pertenece…” (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid 2002. Pág, 164).

En ese sentido en el mismo autor establece que existen límites en el ejercicio del poder de policía, cuando señala que “…el principio de que toda actividad administrativa de injerencia en la libertad y propiedad de los particulares necesita un fundamento legal formal, es decir, la existencia de una norma jurídica con rango de ley formal que atribuya a la Administración los poderes necesarios para realizar tal injerencia…” y continúa el mismo expresando que “…ni siquiera, el argumento de la amplia discrecionalidad que la Administración maneja en el uso de los poderes de policía por cuanto se consideran atribuidos en virtud de cláusula general, tiene valor en contra de la anterior afirmación”.

Visto así, tenemos que la Administración para ejercer cabalmente el poder de policía, debe estar principalmente facultada mediante una ley formal que le atribuya el ejercicio de tal potestad. Asimismo, la actuación de inspección, limitación u ordenación debe llevarse a cabo de la forma menos gravosa para los particulares, en razón de que el ejercicio de tal potestad incide sobre los derechos e intereses de los mismos.

Finalmente, se hace necesario precisar que, la policía administrativa tiene como fundamento asegurar el orden público, no proteger intereses meramente privados. Vale decir, la Administración debe actuar contra todo aquel que perturbe el orden público y la seguridad ciudadana, no a favor de requerimientos particulares ni tampoco contra aquel que se encuentre en el ejercicio legal de sus derechos.
Bajo esta línea argumentativa, tenemos que el pronunciamiento de la Administración Sectorial se encuentra preliminarmente ceñido a la actividad de policía administrativa que desempeña, dentro de los límites y atribuciones establecidas en la Ley especial que regula la actividad bancaria.

Aunado a ello, el proceso de intervención ordenado por la actual Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, obedece al proceso primigenio iniciado por la recurrida al Banco Federal, C.A., “Visto que forma parte del Grupo Financiero Federal, el cual está integrado por las siguientes instituciones financieras: Banco Federal, C.A., Federal Banco de Inversión, C.A., Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A., (INVERBANCO) y Federal Fondo de Mercado Monetario, S.A., todos pertenecientes a Inversiones Cremerca, C.A., poseída por la empresa Corporación de Colocaciones, S.A., excepto el Banco Hipotecario, el cual es poseído principalmente por Central Económica Ceneconsa, S.A., (35,34%) y Promociones Empresariales Empromosa, S.A., (20,03%); esta Entidades Bancarias actúan mancomunadamente dentro del sistema Bancario; adicionalmente, federal Casa de Bolsa, C.A., y seguros Federal forman parte del referido Banco Comercial”.

En consecuencia, la Resolución recurrida encuentra su fundamento legal en los artículos 161, 162 y 168 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, dicha norma le confiere atribuciones a la Administración Sectorial, para que en atención a la composición accionaria de las Sociedades Mercantiles que se encuentran involucradas con la Institución Bancaria objeto de regulación de la mencionada Ley, considere con base a la documentación consignada por el Banco ante el Órgano Fiscalizador, atendiendo a la obligación de remisión periódica de información, que se materialice una unidad de gestión o decisión fundamentado en los extremos técnicos de considere tomar en cuenta la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

La normativa especial por su parte no involucra un proceso en el cual deba haber la promoción de pruebas o presentación de escrito de defensas alguno, toda vez que el procedimiento que la norma contempla es muy claro y en todo momento resulta comprensible y de conocimiento pleno para los sujetos regulados por esta Ley, en virtud, que la vinculación realizada por la Administración Sectorial obedece a criterios técnico propios del organismo atribuidos que además no corresponden al resultado de una averiguación administrativa que conlleve un procedimiento administrativo, sino más bien, atendiendo a las amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, con que cuenta la Superintendencia como Órgano Contralor.

En virtud de lo anterior, ante el alegato de la parte solicitante consistente en la violación al derecho constitucional al debido proceso por no haberse dado cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, observa esta Corte que la Administración se encuentra facultada legalmente para realizar inicialmente el proceso de vinculación de aquellas Sociedades Mercantiles que puedan verse incursas en la composición accionaria en este caso específico del Banco Federal, C.A., el cual fue objeto previo de intervención administrativa.

De manera que, considera prima facie esta Corte que el acto administrativo cuyo contenido fue alegado como transgresor del derecho a la defensa, al debido proceso constitucionalmente establecido, contentivo de la intervención de la Sociedad Mercantil Federal Fondo de Mercado Monetario, S.A., fue dictado en atención a la facultad de administración, disposición, control y vigilancia, con el interés de conservar la estabilidad de la actividad bancaria, así como la transparencia en la operaciones que se intermedian a través de las distintas Instituciones autorizadas y la garantía del dinero depositado por los ahorristas, propias de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario conforme a lo dispuesto en los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con los artículos 333 y 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de ello se desestima el argumento planteado con respecto a la conculcación de esto derechos. Así se decide.

De la presunta materialización del vicio de falso supuesto de hecho

Con relación al vicio de falso supuesto de hecho, que a decir de la parte recurrente se encuentra configurado en virtud que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras entiende “…que el proceso de intervención del BANCO FEDERAL, C.A., abarca a FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., y sus operaciones…”.

Dentro de esta perspectiva es preciso hacer mención que el falso supuesto hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

El vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, y se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

Concretamente el mencionado vicio puede configurarse la siguiente manera, según el doctrinario Henrique Meier, la primera de ella en “ausencia total y absoluta de hechos”, pues la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron, es decir, en el procedimiento de formación del acto no logró la Administración demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; en segundo lugar, cuando existe un “error en la apreciación y calificación de los hechos”, en este caso los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos; en tercer lugar por la “tergiversación en la interpretación de los hechos”, en este último caso la apreciación y la calificación de los hechos se efectúa intencionalmente con el objeto de forzar la aplicación de una norma jurídica a circunstancias que no lo regula. (Henrique MEIER. Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas 2001. Pág. 359-360).

Respecto al falso supuesto de hecho la doctrina se corresponde con la jurisprudencia actual, es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 355 de fecha 24 de marzo de 2011 (caso: Basirah Manrique Marin), sostuvo:

“Ahora bien, siendo las cosas así, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejado por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, esta misma Sala, en sentencia número 1045 de fecha 28 de junio de 2011 (caso: Judith Hernández Buitriago), señaló:

“Ello así este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración Pública fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron…” (Resaltado de esta Corte).

En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 591 de fecha 11 de mayo de 2011 (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sostuvo lo siguiente:

“…Respecto al vicio de falso supuesto de hecho (…) invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil, 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: Félix Cárdenas Omaña, 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente:
‘(…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho…” (Resaltado de esta Corte).

De igual forma, esta misma Sala, en decisión Nº 755 de fecha 02 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), sostuvo:

“…el concepto de falso supuesto de hecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…” (Resaltado de esta Corte).

De los criterios supra citados se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Siendo ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que los hechos sobre los cuales los Apoderados Judiciales sustentaron la materialización del falso supuesto de hecho, motivado en que la Administración entendió que el proceso de intervención del Banco Federal, C.A., abarca a la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., sin tomar en cuenta la situación financiera particular de ésta Sociedad, ni de las operaciones que allí se realizan.

Es preciso para esta Corte traer advertir las potestades y límites de los cuales es competente la Administración Sectorial, es oportuno hacer mención que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 235 aplicable rationae temporis establece que:

“Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
(…)
5. La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.
(…)
15) La adopción de las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad de la propia institución financiera, o la solidez del sistema bancario; debiendo informar de ello inmediatamente al Ministro de Finanzas, al Presidente del Banco Central de Venezuela y al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria….” (Destacado de esta Corte)

De la norma antes transcrita, se evidencia la competencia expresa de la cual goza la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para acordar como ocurrió en este caso, la intervención de la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., razón por la cual prima facie, no se desprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya la materialización del vicio del falso supuesto de hecho en la Resolución objeto de impugnación, pues la intervención sobrevenida del mencionado Fondo, es consecuencia como se indicó en la Resolución recurrida Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010, de la intervención con cese de operación de intermediación financiera mediante Resolución 306.10 del 14 de junio de 2010 al Banco Federal, C.A., buscando como fin último evitar un desbalance en la economía que pudiera generar inestabilidad del mercado financiero venezolano.

En ese sentido, la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras consagra la noción de influencia significativa para habilitar la posibilidad a la Administración Sectorial de incluir a cualquier empresa en los supuestos que establece el artículo 161 de la Ley especial. La norma establece dos casos; el primero es cuando cualquiera de las instituciones financieras regidas por la Ley tenga sobre otra empresa o éstas sobre las mismas, capacidad para efectuar en un grado importante, las políticas operacionales o financieras; y segundo lugar cuando cualquiera de las instituciones financieras regidas por dicho texto legal tengan respecto de otras sociedades, o cuando personas naturales o jurídicas tengan participación directa o indirecta entre el veinte por ciento (20%) y el cincuenta por ciento (50 %) del capital social, es este último supuesto, donde el legislador precisó el porcentaje de participación para que se materialice el supuesto de la calificación.

Ante ello, estima esta Corte sin que implique pronunciamiento sobre todo el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que en atención a lo establecido por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se entiende que existe “influencia significativa” del Banco Federal, C.A., sobre la Sociedad Mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., pues con sólo observar la Junta Directiva y composición accionaria es indudable el influjo que ésta primera ejerce sobre la recurrente, razón por la cual se desestima el alegado expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar con relación al denunciado vicio. Así se decide.

En razón de las consideraciones antes expuestas, se desprende del análisis precedente de las actas que conforman el presente expediente, sin que implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la Administración Sectorial dictó la Resolución recurrida en el marco de la Ley especial, respetando los principios y derechos de los cuales goza el sujeto regulado; y actuando sobre el interés general por medio del cual se busca la estabilidad de la economía, así como la conducta de buen resguardo del dinero o fondos económicos que fueron dados en depósito por la población en ambas instituciones financieras vinculadas con el proceso de intervención con cese en las operaciones de intermediación.

Se observa igualmente, que tal argumentación no se encuentra sustentada sobre la base de elementos probatorios documentales o de cualquier otra índole utilizados por la institución bancaria para llevar a esta Corte de manera preliminar a determinar la configuración de los vicios en que supuestamente incurrió la Administración Sectorial mediante la Resolución impugnada de fecha15 de junio de 2010, signada bajo el Nº 311.10.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Órgano Jurisdiccional ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, la cual se encuentra signada bajo la nomenclatura propia de este Tribunal asunto AP42-N-2010-387.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA PABÓN GUDIÑO, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF y ROGELIO TRUJILLO GARCÍA, contra la Resolución Nº 311.10, de fecha 15 de junio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

2. ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, la cual se encuentra signada bajo la nomenclatura propia de este Tribunal asunto AP42-N-2010-387.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AW41-X-2010-000014
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,