JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2010-000170 En fecha 12 de abril de 2010 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 91.707 y 97.685, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, bajo el Nº 33, folio 36 e inscrita posteriormente ante el Registro de Comercio del Distrito Federal en fecha 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, actualmente SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), la cual “(…) declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por BANCO DE VENEZUELA (…) y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224, de fecha 6 de noviembre de 2009 (…)”. En fecha 13 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 30 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y en esa misma fecha fue recibido. En fecha 7 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró “(…) 1.-COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el [presente] recurso contencioso administrativo de anulación (…). 2.- [ADMITIÓ] el referido recurso; 3.-ORDEN[Ó] la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Roberto León Parilli, Presidente de la Asociación Nacional de Usuarios y Consumidores, (ANAUCO), y Giorgio Dimuro, Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC). 4.- ORDEN[Ó] librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, al día siguiente a aquél en que [constara] en autos la última de las notificaciones ordenadas. 5.-ORDEN[Ó] solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, [Libró] Oficio. 6.- ORDEN[Ó] la notificación de los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las cédulas de identidad números 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, en su condición de representantes de las compañías Dental WorldWide Enterprises C.A., y Dental Láser JK, C.A., una vez que [constara] en autos el respectivo expediente administrativo (…)”. En fecha 8 de junio de 2010, se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2010-0646 dirigido a la Fiscal General de la República, Nros JS/CSCA-2010-0647 y JS/CSCA-2010-0648 dirigidos al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Nº JS/CSCA-2010-0649 al Presidente de la Asociación Nacional de Usuarios y Consumidores, Nº JS/CSCA-2010-0650 al Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela y el Nº JS/CSCA-2010-0655 a la Procuradora General de la República. En fecha 19 de julio de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante los oficios Nros JS/CSCA-2010-0648 y JS/CSCA-2010-0647, asimismo, de la practicada mediante oficio JS/CSCA-2010-0649 a la ciudadana Presidenta de la Asociación Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), siendo todos los referidos oficios recibidos en fecha 16 de julio de 2010. En fecha 22 de julio de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC), mediante el oficio Nº JS/CSCA-2010-0650, el cual fue recibido en fecha 16 de julio de 2010. En fecha 4 de agosto de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Fiscal General de la República, mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-0646, el cual fue recibido en fecha 2 de agosto de 2010. En fecha 9 de agosto de 2010, una vez verificado el vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho concedidos al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras para que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, se ordenó ratificar el oficio Nº JS/CSCA-2010-0648 de fecha 8 de julio de 2010 y que se librará el oficio correspondiente. En esa misma fecha se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-0791. En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió de la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras oficio Nº 12769 de fecha 4 de agosto de 2010, anexo al cual remitieron expediente administrativo relacionado con la presente causa y mediante auto de esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación ordenó agregarlo a los autos y abrir pieza separada con los anexos que acompañan al referido oficio y visto que se cumplió con lo requerido mediante el primer oficio remitido, ordenó dejar sin efecto el segundo oficio Nº JS/CSCA-2010-0791 de fecha 9 de agosto de 2010. En fecha 16 de septiembre de 2010, mediante auto, el Juzgado de Sustanciación observó que “(…) de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente administrativo (…) que no [cursaban] a las mismas los domicilios de los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las Cédulas de Identidad números 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, representantes de las compañías Dental World Wide Enterprises C.A., y Dental Láser JK, C.A., ni los domicilios de las mencionadas sociedades mercantiles. Evidenciándose así, la inexistencia de ninguna dirección donde [podía] llevarse a cabo la notificación de los mencionados ciudadanos (…). Así las cosas (…) [debió] procederse según el supuesto descrito en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil (…). Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional, orden[ó] notificar mediante boleta que se [fijó] en la cartelera de este Tribunal a los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las Cédulas de Identidad números 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, representantes de las compañías Dental World Wide (sic) Enterprises C.A., y Dental Láser JK, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la advertencia que pasados diez (10) días de despacho, contados a partir de la fijación de la mencionada boleta en la cartelera de este Tribunal se les [tendría] por notificados (…)”, se libraron las boletas. En fecha 17 de septiembre de 2010, se fijaron las boletas de notificación a los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, en cumplimiento del auto de fecha 16 de septiembre de 2010. En fecha 5 de octubre de 2010, se dejó constancia de que en fecha 4 de octubre de 2010, se venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación de los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se agregó a los autos las referidas boletas a los fines legales consiguientes. En fecha 2 de noviembre de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, mediante el oficio Nº JS/CSCA-2010-0655, el cual fue recibido previa delegación por el ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 29 de octubre de 2010. En fecha 13 de diciembre de 2010, se libró cartel de emplazamiento al que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 15 de diciembre de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los fines legales consiguientes. En fecha 17 de enero de 2011, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia mediante la cual consignó cartel de emplazamiento de los terceros interesados publicado en el diario “El Universal” en fecha 10 de enero de 2011. En fecha 18 de enero de 2011, se ordenó agregar a los autos el referido cartel de emplazamiento de los terceros interesados publicado en el diario “El Universal” en fecha 10 de enero de 2011 y consignado por la representación judicial de la parte recurrente. En fecha 2 de febrero de 2011, verificados los extremos legales previstos en los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó remitir el expediente judicial a la Secretaria de esta Corte a los fines de que se fije la Audiencia de Juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 ejusdem. En esa misma fecha se remitió el presente expediente. En fecha 3 de febrero de 2011, fue recibido el presente expediente por la Secretaria de esta Corte. En fecha 3 de febrero de 2011, por auto se fijó el día 16 de marzo de 2011 a las 11:00 de la mañana, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 16 de marzo de 2011, siendo la fecha y hora fijadas para la celebración de la audiencia oral de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte recurrente y de la representación del Ministerio Público, asimismo, de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte recurrida y de la consignación de un escrito de conclusiones por la parte recurrente. En fecha 17 de marzo de 2011, mediante auto se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud del escrito de pruebas consignado por la representación judicial de la recurrente en la celebración de la audiencia oral de juicio. En fecha 24 de marzo de 2011, la apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de informes. En fecha 14 de abril de 2011, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K C.A., consignaron escrito de informes. En fecha 14 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 18 de abril de 2011, fue recibido el presente expediente por el Juzgado de Sustanciación, quien mediante auto advirtió que el día de despacho siguiente a la recepción del presente asunto, comenzaría el lapso de oposición de pruebas promovidas a tenor de lo dispuesto 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 3 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación se pronunció con relación a las pruebas promovidas mediante el escrito consignado por la parte recurrente en la celebración de la audiencia oral de juicio en virtud de que no hubo oposición a las pruebas presentadas, en tal sentido, con relación a las documentales promovidas en el Capítulo I, literal A.1 del escrito de pruebas, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de los autos, ese Juzgado las admitió en cuanto ha lugar en derecho se refiere, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Por otra parte instó a la promovente a consignar en el lapso de evacuación de pruebas los anexos consignados en sede administrativa, por la parte recurrente, en fecha 29 de abril de 2009 y 16 de julio de 2009 “(…) por cuanto se evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, que no consta (…) [y] se presume que los mismos se encuentran en su poder (…)” [Corchetes de esta Corte]. En fecha 10 de mayo de 2011, el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K C.A., ratificó el escrito de informes presentado en fecha 14 de abril de 2011, y consignó copia de la Sentencia Nº 00559 de fecha 5 de mayo de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas. En fecha 23 de mayo de 2011, mediante auto el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines de que continuara con el curso de Ley. En fecha 24 de mayo de 2011, se remitió el expediente a esta Corte. En fecha 26 de mayo de 2011, fue recibido por la Secretaria de esta Corte el presente expediente. En fecha 26 de mayo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de mayo de 2011, el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K C.A., presentó diligencia mediante la cual consignó decisión emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en fecha 3 de mayo de 2011. En fecha 1º de junio de 2011, el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K C.A., presentó diligencia mediante la cual ratificó el escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2011. En fecha 6 de junio de 2011, el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K C.A., presentó escrito de informes y ratificó los escritos y anexos que fueron presentados en fecha 14 de abril de 2011. En fecha 20 de junio 2011, vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a fin de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 21 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 2 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de las compañías Dental World Wide Enterprises C.A. y Dental Laser J.K. C.A., consignó decisión emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, a fin de que se tomara en consideración al momento de dictar sentencia. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2010, los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alonso Herrera Orellana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 91.707 y 97.685, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, “(…) que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por BANCO DE VENEZUELA (…) y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, por medio del cual SUDEBAN decidió instruir a [su] mandante a modificar su posición en relación con el caso de la denuncia efectuada por los representantes de Dental World Wide (sic) Enterprise C.A. y Dental Láser JK C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte], con base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) En fecha 25 de septiembre de 2009, vía correo electrónico, los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus (…) en su condición de representantes de las compañías Dental World Wide (sic) Enterprise C.A. y Dental Láser JK C.A, realizaron reclamo ante la gerente de una de las agencias de BANCO DE VENEZUELA (…) a razón de un supuesto fraude ocurrido los días 18, 22, 23 y 24 de septiembre de 2008, al verificarse varias transferencias de fondos a terceros por Clavenet Empresarial, es decir, por vía electrónica (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) Las transferencias en cuestión se hicieron contra la cuenta corriente de las compañías antes mencionada (sic) (…) ascendiendo en total a la suma de Doscientos treinta y tres mil setecientos ochenta y un Bolívares Fuertes (Bs.F. 233.781,00) (…)”. Relataron que “(…) En fecha 4 de febrero de 2009, BANCO DE VENEZUELA dio respuesta a la denuncia en cuestión señalando al cliente que de la revisión y análisis hecho a las transferencias efectuadas y objeto de la denuncia se observó que de acuerdo con los sistemas del Banco las transferencias fueron efectuadas los días 22 23 y 24 de septiembre de 2008, a través de Clavenet Empresarial con el Usuario (LOGIN) y con la contraseña (PASSWORD) asignada por el propio cliente a una de las personas autorizadas para hacer tales transferencias, como es el Sr. Jorge Luis Vergara, razón por la cual el BANCO DE VENEZUELA comunicó al cliente que su reclamo resultó No Procedente. Asimismo, nuestro mandante decidió vía exgratia y con ocasión a la relación existente con el cliente, con el fin de lograr un acuerdo que acabara con cualquier tipo de reclamación, reconocer el 50% del monto debitado si así fuera aceptado por él (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) Destacando que “(…) el cliente no aceptó llegar a algún acuerdo sobre este asunto y, en nombre de la empresa Dental World Wide (sic) Enterprise C.A y Dental Láser JK C.A interpusieron una denuncia ante la SUDEBAN (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Expusieron que “(…) En fecha 6 de noviembre de 2009, la SUDEBAN emitió el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224, por medio del cual decidió instruir a [su] mandante a modificar su posición en relación con el caso de la denuncia efectuada por los representantes de Dental World Wide Enterprise C.A y Dental Láser JK C.A, por la presunta contravención a lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Bancos y lo establecido en el punto 7 de la cláusula sexta de la Oferta Pública del Servicio Clavenet Empresarial del Banco de Venezuela (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Esa decisión administrativa de SUDEBAN fue recurrida (…) En fecha 2 de marzo de 2010, SUDEBAN notificó al BANCO DE VENEZUELA, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02922, el contenido de la Resolución Nº 106.10, del 1º de marzo de 2010, por la cual declaró Sin Lugar el recurso de Reconsideración intentado (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). De las presuntas violaciones en que incurrió la Administración al dictar el acto recurrido: En primer lugar esgrimieron como alegato principal “(…) la violación del debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 constitucional, por parte de la SUDEBAN, al no haberse seguido el procedimiento administrativo con todas sus formalidades (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) Con relación a ello, expresaron que “(…) este derecho constitucional resulta intensamente afectado en lo relativo al derecho a la defensa, y esa violación se desprende tanto del acto administrativo impugnado y, en especial, del acto administrativo que ha sido confirmado en la sede administrativa, que el acto de (sic) 6 de noviembre de 2009 mediante el cual se instruyó a nuestra mandante a modificar su posición con relación al caso de la denuncia efectuada por los representantes de Dental World Wide (sic) Enterprises C.A y Dental Láser C.A, sin iniciar formalmente un procedimiento administrativo en el que se cumplieran las etapas necesarias para que las partes expusieran sus alegatos y pruebas (…)” Manifestaron que “(…) Una garantía indispensable del debido proceso, aplicable a la sede administrativa, es el procedimiento administrativo, entendido el mismo como el conjunto de actos consecutivos que se dan en la sede administrativa y en el que se le permite al administrado, luego de su notificación formal de la apertura del mismo, conocer las razones de la apertura del procedimiento, ejercer sus defensas, plena y cabalmente, mediante la posibilidad de alegar y probar a su favor todo cuanto pueda en esa sede y dentro de los lapsos existentes para ello de acuerdo con la ley, y que finalmente culmina con un acto administrativo expreso, debidamente motivado, que contiene la voluntad de la Administración formada luego de tener en cuenta todo cuanto fue llevado por las partes al procedimiento administrativo (…)”. Sostuvieron que “(…) No en vano establece el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) que la ausencia de procedimiento, lo que supone la violación del derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos por la entidad de la violación que ello supone en contra de los derechos de los ciudadanos (…)” (Mayúscula del original). Resaltaron que “(…) es la denuncia principal de esta acción contencioso-administrativa, [el hecho que] no se dio apertura formal a un procedimiento administrativo, de tipo sancionatorio o al menos ablatorio, en el que BANCO DE VENEZUELA pudiera ejercer consciente y cabalmente sus defensas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) lo que ocurrió (…) es que la SUDEBAN requirió información sobre un cliente a BANCO DE VENEZUELA en virtud de una denuncia que éste hiciera y, luego de enviada dicha información por BANCO DE VENEZUELA, que serviría para considerar o no la apertura del correspondiente procedimiento administrativo formal, la SUDEBAN emitió el acto administrativo de (sic) 6 de noviembre de 2009, que le ordena a nuestra mandante a que cambie su posición y le insta a acudir, en cualquier caso, a la vía recursiva, sin más (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) no se notificó a [su] mandante de que en virtud de la información enviada la SUDEBAN consideraba necesaria la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. A los fines de fundamentar lo relativo al procedimiento administrativo invocaron lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando que se desprende de dicho artículo que “(…) el procedimiento administrativo debió seguirse con las formalidades de la LOPA, (…) y que debió notificarse formalmente a BANCO DE VENEZUELA de la apertura de un procedimiento administrativo (…) para que BANCO DE VENEZUELA pudiera ejercer con cabalidad su derecho constitucional a la defensa y para que dicho acto administrativo fuera legal (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Destacaron que “(…) la propia SUDEBAN en el Oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-10355, de fecha 10 de julio de 2009, instó a BANCO DE VENEZUELA a hacer la remisión de la información requerida indicando que ‘en caso de incumplimiento al presente requerimiento de información este Ente Supervisor podrá dar inicio al procedimiento administrativo a que haya lugar’, de este acto de la SUDEBAN (…) se desprende que no se estaba en presencia de un procedimiento administrativo (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Expusieron que “(…) la SUDEBAN indicó, en el acto recurrido, que en este caso no se había omitido el procedimiento debido y que el BANCO DE VENEZUELA realizó dicha denuncia ‘ya que confunde lo que son los procedimientos administrativos constitutivos con los procedimientos administrativos sancionatorios’ (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Al respecto precisaron que “(…) sea cual sea el procedimiento que corresponda de acuerdo con lo que la Administración vaya a declarar o lo que se le esté solicitando, tiene que haber procedimiento administrativo, tiene que haber cumplimiento de los cauces, los pasos que legalmente se establecen para dictar un acto administrativo (…)”. En segundo lugar denunciaron “(…) la violación de la presunción de inocencia de BANCO DE VENEZUELA, contemplada en el artículo 49 constitucional, por parte de la SUDEBAN, toda vez que esta institución sostiene que al no haber probado que sus sistemas de seguridad existen y funcionaron correctamente, debe asumir la responsabilidad del caso (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) Al respecto manifestaron que “(…) Durante esa fase (…) no [se] constituyó un verdadero y formal procedimiento administrativo, sino que se limitó a constituirse en la solicitud de información sobre un caso concreto, la SUDEBAN, con fundamento en la información que el Banco le suministró, determinó, sin mayores explicaciones (…) y, aunque los denunciantes tampoco demostraron de forma alguna la responsabilidad del Banco en los hechos ocurridos, ni alegaron, ni demostraron que se hubieran activado los mecanismos de seguridad, la SUDEBAN prácticamente resolvió en contra del BANCO DE VENEZUELA porque éste, dice, no demostró su inocencia (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Más allá de que no hubo procedimiento administrativo en el cual BANCO DE VENEZUELA hubiera podido probar o demostrar algo a su favor, como ya fue denunciado, vale señalar que la presunción de inocencia es un derecho fundamental, incluido en el derecho al debido proceso (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) la presunción de inocencia, hace que sea aplicable también en procedimientos administrativos a pesar de que no sean sancionatorios. Ésta es la razón por la cual, la Administración Pública, de acuerdo con la LOPA (artículos 53 y 54), debe probar todas las cuestiones que se susciten en el curso de un procedimiento, con amplio poder inquisitivo, o más bien de prueba oficiosa, sin quedar en la repartición de la carga de la prueba ordinaria según la cual el que afirme tiene la carga de probar, y si no lo hace asumirá la consecuencia de que no se tenga por cierta su afirmación (…)”. Manifestaron que “(…) vale afirmar que de modo alguno es cierto que la presunción de inocencia vaya cediendo conforme transita el procedimiento administrativo, o conforme aparece algún indicio o prueba en contra de la persona investigada o procesada (…). La presunción de inocencia acompaña a la persona a quien se le imputa una actuación o situación ilegal hasta tanto el funcionario o juez logra plena prueba, total convicción, de que su postura es ilegal y que debe ser revertida (…)”. Sostuvieron que “(…) La inocencia, como se desprende de la norma constitucional (…), se presume a favor del investigado o demandado, no debe ser probada por el administrado contra quien se sigue un procedimiento, ni en sede administrativa, ni en sede judicial. Se insiste, en estas instancias debe probarse, en todo caso, que el denunciado incurrió en alguna falta o infracción del ordenamiento jurídico que le hace responsable de los hechos. Cuando se logra esa evidencia, incuestionable, con fuerza de plena prueba, se produce el quiebre de la presunción, constitucional, de la inocencia del investigado. Eso no fue, en absoluto, lo que ocurrió en este caso en esa fase administrativa como ya fue denunciado (…)”. Que “(…) ni el denunciante, ni SUDEBAN, lograron probar que hubo ciertamente fallas en los mecanismos de seguridad del Banco y, en cambio, en ese procedimiento [su] mandante explicó con detalle, en el marco de la información escueta que le pidieron (…) que tales mecanismos de seguridad sí funcionaron a cabalidad y que la operación en cuestión fue efectivamente realizada con el LOGIN y PASSWORD del usuario (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido que “(…) cuando la SUDEBAN da por hecho que el Banco incurrió en una infracción del artículo 43 de la Ley de Bancos solo con fundamento en una denuncia y sin reparar en la información que BANCO DE VENZUELA le está suministrando, y sin dar inicio a una investigación formal en la que se establezcan con claridad los hechos y las pruebas de parte y parte incurre en violación del principio de presunción de inocencia, pues está presumiendo de la sola denuncia que BANCO DE VENEZUELA incurrió en la infracción por no haber, supuestamente, probado lo contrario, y por ello le insta a cambiar su posición respecto al caso es decir, le insta a reconocer la totalidad del monto reclamado por el cliente (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por lo cual expresaron que “(…) [se] evidencia que el acto administrativo recurrido, que ordena a [su] mandante a modificar su posición respecto al caso dando por sentado que incurrió en una infracción al artículo 43 de la Ley de Bancos, cuando ello no ha sido investigado ni probado en el expediente, se encuentra viciado de nulidad absoluta, en los términos del artículo 19, numeral 1, de la LOPA, en concordancia con el artículo 49, numeral 2, y 25 de la Constitución, por lo que debe ser declarada su nulidad absoluta (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente y en tercer lugar, sostuvieron que “(…) el acto administrativo de 6 de noviembre de 2009, y la Resolución 106.10 que lo ratifica, incurren en un falso supuesto de hecho, pues BANCO DE VENEZUELA cumplió cabalmente con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Bancos, toda vez que se activaron todas las medidas de seguridad propias de estos casos y se cumplió con el Contrato de Condiciones Generales del Servicio Clavenet Empresarial (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Ello así, precisaron que “(…) Clavenet Empresarial consiste, de acuerdo con las normas señaladas, en el servicio de banca electrónica que presta BANCO DE VENEZUELA a sus clientes por medio del cual realizan sus operaciones a través de la red (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) En el caso concreto, Jorge Luis Vergara funge como persona autorizada por el cliente para el uso del servicio de transferencia de fondo de bolívares entre cuentas del BANCO DE VENEZUELA y otros bancos, pudiendo transferir hasta una cantidad de Novecientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con Noventa Céntimos (Bs.F. 999.999,99) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Relataron que “(…) de la verificación que la institución que [representan] hizo de los reportes electrónicos de dicho cliente, se observó que las transacciones objetadas fueron realizadas por el usuario Jorge Luis Vergara, quien como se indicó está autorizado para ello. Las transacciones se realizaron con el LOGIN y el PASSWORD de ese usuario (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) No existiendo ningún indicio para dudar que la transacción la está realizando el cliente en pleno uso del servicio de Clavenet Empresarial que mantiene con [su] representado, mal podría BANCO DE VENEZUELA negar las transacciones o bloquearle la cuenta al cliente, pues en ese caso sí habría incurrido en una mala prestación del servicio y en el incumplimiento del contrato existente entre el cliente y el Banco (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, invocaron el artículo 35 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como, el contenido del contrato de condiciones generales del Servicio Clavenet Empresarial del Banco, específicamente la cláusula cuarta y el aparte 5.3 de la cláusula quinta. Destacando que “(…) cuando el sistema ha constatado las condiciones regulares de realización de las operaciones, el Banco está obligado a cumplir el mandato del cliente. De negarse, por cualquier motivo injustificado, a cumplir la orden del cliente otorgada regularmente, incurriría en una falta de sus obligaciones y supondría una interrupción del servicio. Justamente fue eso lo que hizo el BANCO DE VENEZUELA: cumplir la orden de una persona con quien mantiene un contrato de servicio y que aparentemente actuó cumpliendo las condiciones de seguridad establecidas (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que “(…) además, es responsabilidad de los clientes mantener la confidencialidad de los datos como el LOGIN y el PASSWORD, pues estos son los mecanismos de seguridad que permiten al Banco conocer si la transacción es o no regular y, en el caso concreto, las operaciones fueron realizadas cumpliendo con esa información, por lo que es presumible que el cliente permitió el acceso a esa información a otras personas que pudieron acceder libremente a realizar las transacciones sin levantar ninguna sospecha. Ello debe entenderse como una falta en la carga de los clientes de mantener ese tipo e información en secreto y no permitir el acceso a otras personas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestaron que “(…) resulta pertinente afirmar que BANCO DE VENEZUELA no incumplió en ningún momento con lo establecido en la Oferta Pública Del Servicio Clavenet Empresarial, por lo que lo establecido por la SUDEBAN se constituye en una errada apreciación de lo dispuesto en la misma, en tanto que el servicio de Clavenet Empresarial, en todo momento y en este caso concreto, se prestó siguiendo la normativa establecida (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). En razón de lo anterior, solicitaron a esta Corte que “(…) se declare COMPETENTE para conocer (…) la acción contencioso-administrativa de anulación interpuesto (…) Que ADMITA dicha acción (…) DECLARE CON LUGAR la pretensión deducida (…) en consecuencia, ANULE la Resolución No. 106.10 de 1º de marzo de 2010 y el acto administrativo de 6 de noviembre de 2009, contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Posteriormente en fecha 24 de marzo de 2011, estando dentro de la oportunidad legal, la representación judicial del Banco de Venezuela S.A. presentó escrito de informes, el cual, apreció esta Corte reprodujo los alegatos y defensas que expuso en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, anteriormente precisado, por lo que resulta inoficioso su señalamiento. II DEL ESCRITO DE INFORMES DE LOS TERCEROS INTERESADOS. En fecha 14 de abril de 2011, el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprise C.A. y Dental Laser J.K. C.A., presentó escrito de informes en los siguientes términos: Relató, que “(…) [sus] representadas aperturaron unas cuentas corrientes por ante el Banco de Venezuela Grupo Santander, en el año 2006 (…) en el momento de la apertura (…) se especificó claramente que no se podía transferir de dichas cuentas a NINGUN TERCERO, solamente entre ellas; pero a pesar de dicha prohibición (…) dichas cuentas fueron objeto de un fraude electrónico; ya que de las mismas se transfirieron fondos (…) a cuentas de un tercero (…) por tal motivo [se dirigieron] (…) [al] Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC), Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras [,] (INDEPABIS) y por supuesto ante el Banco de Venezuela (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “(…) EL BANCO DE VENEZUELA (…) LUEGO DE CINCO (05) MESES NOS DA UNA RESPUESTA MALICIOSA Y SOEZ EL BANCO DE VENEZUELA, AL NEGARNOS EL RECLAMO, PERO NOS OFRECEN EL CINCUENTA POR CIENTO DEL RECLAMO. O LO QUE ES LO MISMO ‘SON CULPABLES PERO INOCENTES’ NO PROCEDE EL RECLAMO PERO YO LES DOY LA MITAD¸ (…) que banco le entrega a un cliente, o luego de interponer un reclamo de este tipo la mitad del mismo, al aparentemente tratar de [decir que sus] representadas fueron las responsables de dichos fraudes ES INSOLITO (…)” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) la respuesta (…) que (…) dio el Banco de Venezuela al reclamo en cuestión es completamente extemporánea e irrisoria, y viola de una manera clara y veraz, contundente e irrefutable el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. Esgrimió que “(…) si analizamos (…) los cuadros de transferencias, nos damos cuenta, la plena y absoluta responsabilidad del mencionado banco en cuanto a los reclamos (…) por lo siguiente: 1) (…) el 22-09-08 a las 12:42, se transfieren Bs. 10.000.000 de nuestra cuenta (…) a la cuenta (…) del Banco Nacional de Crédito a Favor de Héctor Luis Dávila, quien es titular de la cedula (sic) de identidad Nº 18.620.664;posteriormente del mimos (sic) día 22-09-08, a las 12:43, (es decir había transcurrido solamente un minuto entre la primera transferencia ya descrita y esta), se transfirieron la cantidad de Bs. 50.000.00,00 de nuestra misma cuenta (…) a otra cuenta (…) del mismo Banco Nacional de Crédito a Favor de Víctor Luis Dávila, quien es el titular de la cedula (sic) de identidad Nº 18.620.664; (Ojo véase que es la misma cedula (sic) de identidad pero son diferentes personas), luego el mismo 22-09-08, se transfieren a la misma hora 12:43 (…) la cantidad de Bs. 11.130.000,00 de nuestra cuenta (…) a la cuenta (…) de Banco de Venezuela, perteneciente al ciudadano Ramón Oliver Magallanes, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 13.432.692 (…)” (Negrillas del original) Que “(…) Finalmente el mismo día fatídico (…) 22-09-08, hacen una cuarta transferencia a las 12:44 (Nuevamente nos damos cuenta que habían transcurrido solamente un (sic) minutos entre las transferencias antes descritas y estas) hacen una transferencia de nuestra misma cuenta (…) por la suma de Bs. 40.000.000,00) a la misma cuenta (…) del Banco Nacional de Crédito a Favor de Héctor Luis Dávila (…)”. Expresó que “(…) ¿Es que no tiene el Banco de Venezuela un sistema de seguridad para este tipo de Situaciones? ¿Será que para ellos (Banco de Venezuela) es normal y están acostumbrados a eso y luego le informan a sus clientes que no proceden sus reclamos? ¿Por qué si una de esas transferencias se realizo (sic) a una persona que tiene cuenta en el mismo Banco de Venezuela, no se le investigo (sic), no se le averiguo (sic) nada? ¿Por qué no se le bloqueo dicha cuenta a ese ciudadano? ¿Por qué Banco de Venezuela no bloqueo (sic) nuestras cuentas corrientes (…) en el momento de la primera transferencia, sabiendo ellos, PERFECTAMENTE que en nuestras cuentas no le podía hacer transferencia a terceros (…)” (Mayúsculas del original). Alegó que “(…) la parte recurrente (…) lo que ha querido mediante este Recurso son únicas y exclusivas tácticas dilatorias, a los efectos no cumplir con su responsabilidad para con [sus] representadas al ser ABSOLUTA Y COMPLETAMENTE, responsables del fraude que le cometieron a [sus] poderdantes; ya que los argumentos aportados por ellos en el presente Recurso son completamente infundados y sin ningún tipo de peso jurídico (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el Banco de Venezuela pretende afirmar que tanto la clave del usuario, como la contraseñas son de única responsabilidad de [sus] representadas, y así es efectivamente, pero todo sabemos (…) que existe lo que comúnmente se denomina ‘FRAUDE ELECTRONICO’, y para eso es que todos los bancos, entidades financieras y demás entes encargados de proteger el dinero de sus usuarios deben de mantener un sistema de seguridad avanzado y estar muy, pero muy alertar (sic) en este tipo de delitos, inclusive en muchos casos opera complicidad internas (sic) de dichas entidades para cometer los mencionados delitos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “(…) el Banco de Venezuela autorizó, permitió, no se percató, no funcionaron sus alarmas, no funcionó su sistema de seguridad, y se realizaron unas transferencias no autorizadas por [sus] representados en tan solo DOS MINUTOS por la cantidad casi de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00) y luego durante los días los días (sic) 23/09/08 y el 24/09/08; lo que hacen un gran total de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 233.781,00) (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Por otra parte, respecto a la alegada violación al derecho a la defensa y al debido proceso que realizó la representación judicial del Banco de Venezuela señalaron que “(…) innumerable Jurisprudencia de la Sala Constitucional de[l] (…) Tribunal Supremo de Justicia (…) referida al debido proceso y al derecho a la defensa (…) dicen que la comparecencia del Banco de Venezuela al acto administrativo (Sudeban) cumplió su fin por lo que se le garantizó su derecho a la defensa, al manifestar tácitamente el banco de Venezuela, estar en conocimiento del proceso al comparecer voluntariamente al proceso, al haber consignados (sic) todos sus alegatos requeridos, todas sus pruebas que creyeron convenientes haber aportados, todos los elementos, documentos e información solicitada por SUDEBAN (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) por tal razón en el presente caso no se generó ninguna situación ventajosa para ninguna de las partes (…) la violación al derecho a al (sic) defensa y al debido proceso (…) no se produce, pues de la revisión del expediente administrativo de Sudeban y al recurso de nulidad presentado se constató que el recurrente fue notificado del procedimiento administrativo que se le seguía, de los motivos del mismo, del lapso que disponía para presentar sus descargos, de sus derechos de acceder al expediente administrativo y de su derecho de estar asistido por abogados si lo deseaba (…)”. Destacó que lo anterior “(…) se evidencia de los siguientes oficios: 1) SBIF-DSB-OAC-AAU-05366, de fecha 11/04/09; 2) SBIF-DSB-OAC-AAU-08224, de fecha 05/06/09; 3) SBIF-DSB-OAC-AAU-10355, de fecha 10/07/09; y las respectivas resoluciones: A) SBIF-DSB-OAC-AAU-17277, de fecha 06/11/09 y B) SBIF-DSB-OAC-GGCJ-GLO-02922, de fecha 01/03/10, las cuales se consignas (sic) en copia (…) a los efectos de demostrar una vez mas (sic) que el Banco de Venezuela fue debidamente notificado he dicho acto y este consignó cualquier cantidad de documentos y pruebas para tratar de desvirtuar lo alegado por [sus] representadas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, señaló respecto a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta que hiciera la recurrente del acto administrativo dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que “(…) El acto administrativo recurrido no puede enmarcarse dentro del vicio de nulidad absoluta pues Sudeban dicto su decisión con estricto apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás reglas vigentes que rigen dicha materia, muy especialmente con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. Finalmente concluyó que “(…) se puede evidenciar (…) de una menara (sic) muy clara (…) la absoluta responsabilidad del Banco de Venezuela en el presente caso. (…) lo más grave de todo esto es [que] NUNCA NINGÚN FUNCIONARIO DEL BANCO, NINGÚN AGENTE DE SEGURIDAD, NADIE ABSOLUTAMENTE NADIE REALIZO (sic) UNA LLAMADA, UNA AUTORIZACIÓN, UNA ALERTA, UN BLOQUEO DE CUENTAS, NADA DE NADA. Y DICHAS TRANSFERENCIAS FUERON REALIZADAS DE UNA FORMA TOTAL Y ABSOLUTAMENTE FRAUDULENTAS CON ABSOLUTA RESPONSABILIDAD DEL BANCO DE VENEZUELA AL NO HABER TOMADOS (sic) LOS MECANISMOS DE SEGURIDAD ADECUADOS AL RESPECTO (…)” (Mayúsculas y subrayado del original). Asimismo señaló que “(…) [sus representadas denuncian] dichos fraudes por ante el Banco de Venezuela en fecha 29/09/08 y esta le da una respuesta a [sus] poderdante (sic) en fecha 4/02/09, es decir casi CINCO (05) MESES DESPUES DE HABER REALIZADO [sus] REPRESENTADOS FORMALMENTE SU RECLAMO. Lo cual violenta de una manera flagrante el Artículo 43 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) lo más grave de todo esto, es que, luego de CINCO (05) MESES en dar su respuesta dicen muy claro QUE EL RECLAMO NO PROCEDE PERO QUE ELLOS NOS VAN A RECONOCER UN CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL RECLAMO. INSOLITO (…) PORQUE ENTONCES A SABIENDAS SEGÚN CLAVES DE USUARIO Y CONTRASEÑA DECIDE EX GRATIA RECONOCER EL CINCUENTA (50%) POR CIENTO DE LOS (sic) RECLAMADO. (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original). Por todo lo anterior solicitó, “(…) declare [ese] Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad SIN LUGAR, interpuesto (…) [por los] Apoderados Judiciales del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal C.A. (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES. Con el objeto de demostrar sus alegatos la recurrente promovió pruebas documentales las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de autos, siendo las mismas admitidas por el Juzgado de sustanciación de esta Corte, por auto de fecha 3 de mayo de 2011. Asimismo, el referido Juzgado instó a la parte in commento a consignar en el lapso de evacuación de pruebas, los anexos consignados en sede administrativa en fecha 29 de abril de 2009 y 16 de julio de 2009, en virtud que se presumía que los mismos se encontraban en su poder. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia para el conocimiento del presente asunto, por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de julio de 2010, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, para lo cual estima oportuno realizar las siguientes consideraciones: Punto Previo. Este Órgano Jurisdiccional, observa que en fecha 4 de agosto de 2009, el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 11 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 102, 103, 117, numeral 1 y 118 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en Consejo de Ministros, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 370.768, consideró: “Que, en fecha 3 de julio de 2009, el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, Instituto regido por Decreto Nº 6.214 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, adquirió Tres Mil Quinientos Ochenta y Nueve Millones Cuatrocientas Veintiséis Mil Doscientas Cuarenta y Dos (3.589.426.242) acciones nominativas que representan el 98,7146% del capital social del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, lo cual le otorga a dicha Institución Financiera el Carácter de Empresa del Estado”. “…Omissis…” “Que conforme al Decreto sobre Organización y funcionamiento de la Administración Pública Nacional, corresponden al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, las competencias relativas a la regulación, formulación y seguimiento de políticas, la planificación y realización de las actividades del Ejecutivo Nacional, en materia financiera y fiscal, lo relativo al Sistema Financiero Publico y la regulación de la organización, fiscalización y control de la política bancaria y crediticia del Estado”. “…Omissis…” “DECRETA” “Artículo 1º. Se adscribe al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, el Banco de Venezuela, S.A. Banco de Venezuela (…)”. “…Omissis…” “Artículo 5º. El Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas queda encargado de velar por la realización de todos los trámites necesarios para el traspaso de las acciones, la modificación, inscripción y publicación de los documentos estatutarios del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, y sus empresas filiales”. “Artículo 6º. El Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas queda encargado de la ejecución del presente Decreto”. “…Omissis…” No obstante, lo supra anteriormente transcrito, este Órgano Jurisdiccional advierte que la referida Entidad Financiera, mantiene su personalidad jurídica separada, con autonomía funcional y operacional, sólo que ahora con sujeción a diversos instrumentos legales, como el régimen jurídico aplicable a las instituciones financieras del Estado, especialmente al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. En consecuencia, se entenderá que en casos como el de marras (que se hayan iniciado antes de la transformación de la referida Entidad Financiera a empresa del Estado, y consecuente adscripción al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas) se continuará notificando al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal de las sentencias donde se verifique su cualidad de parte, en virtud de su participación en el proceso. Así se declara. Antes de proceder a analizar el fondo del asunto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar algunos señalamientos sobre la actuación en juicio de la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), denominado actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). En primer término, se verifica en el expediente judicial que el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional libró los oficios Nros JS/CSCA-2010-0647 y JS/CSCA-2010-0648, ambos de fecha 08 de julio de 2010 dirigidos al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales le notificó del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en su contra por la representación judicial del Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., y que le fue otorgado el lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de que constara en autos su notificación, para que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la pretensión de nulidad ejercida, tal como se evidencia de los folios 90 y 91 del referido expediente. Dichas notificaciones, se llevaron a cabo el día 19 de julio de 2010 mediante dichos oficios que fueron recibidos el día 16 de julio de 2010, según se evidencia de los folios 95 al 98 del expediente judicial, sin que la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) haya cumplido con la obligación legal impuesta en el oficio JS/CSCA-2010-0648. Por tal razón, en fecha 9 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación mediante auto, ordenó ratificar el contenido del oficio Nº JS/CSCA-2010-0648. En esa misma fecha, se libró oficio Nº JS/CSCA-2010-0791 dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Siendo en fecha 10 de agosto de 2010 que esta Corte recibió de la Consultoría Jurídica del referido ente, oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-12769 de fecha 4 de agosto de 2010, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En segundo lugar, se aprecia que mediante auto de fecha 3 de febrero de 2011, se fijó el día miércoles dieciséis (16) de marzo de 2011 a las 11:00 de la mañana, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; tal y como se desprende del folio 140 del expediente. No obstante, no se desprende de las actas que conforman el expediente, que la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) haya comparecido a la audiencia celebrada el fecha 16 de marzo de 2011, tal y como se evidencia específicamente del folio Nº 141 del expediente judicial. Asimismo, no consta que dicha representación judicial haya actuado en la fase probatoria y la de informes, lo cual evidencia un total desinterés en defender los derechos e intereses de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Por lo tanto, se exhorta a los abogados que ejercen la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a actuar diligentemente en el proceso jurisdiccional cumpliendo con las cargas procesales correspondientes, asistir a los actos que requieren su presencia; asimismo se exhorta a las autoridades del ente recurrido a que tomen las medidas correctivas e implementen los controles necesarios para evitar tales desaciertos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0705 de fecha 3 de mayo de 2011, caso: Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L.). Dilucidado lo anterior, debe esta Corte verificar si la Administración al momento de dictar la resolución recurrida incurrió en las violaciones constitucionales y legales denunciadas por la representación judicial de la recurrente. Para ello es preciso, invocar los principios que rigen la actuación del Juez en todo proceso, pues, éste como administrador de justicia y director del proceso, debe pronunciarse sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación y, excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, sin embargo, ello no obsta para que el Juzgador en su afán por determinar la verdad en el proceso aprecie el contenido de las actas (documentales) que conforman el expediente, a los fines de generar la certeza necesaria que le permita satisfacer en esencia el derecho de acción de las partes, y les garantice así un debido proceso y la tutela efectiva de sus derechos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-2183 de fecha 14 de diciembre de 2009, caso: José Félix Peraza González Vs. la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda). De allí que, este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que sólo la parte recurrente en la oportunidad procesal correspondiente para la promoción y evacuación de pruebas, hizo uso del derecho que los asistía, promoviendo a través del escrito consignado en fecha 16 de marzo de 2010, durante la realización de la audiencia de juicio, “(…) el merito favorable de los autos (…)”, procederá a emitir las consideraciones pertinentes, respecto a las documentales que acompañan al libelo de la demanda, en copia simple, y determinará el valor probatorio de las mismas. En tal sentido quien decide considera oportuno citar lo estipulado en el artículo 429 de nuestro Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 429º: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio original o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella (…)”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, en atención a lo dispuesto por la norma anteriormente transcrita, esta Corte aprecia de la lectura de los referidos documentos que sólo el oficio identificado con el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02922 de fecha 1º de marzo de 2010 y la Resolución Nº 106.10 de esa misma fecha, constan también en el expediente administrativo que fue remitido mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-12769 de fecha 4 de agosto de 2010, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en copias certificadas considerándose éstos documentos administrativos. Respecto a los mencionados documentos administrativos, el procesalista Arístides Rengel Romberg ha sostenido que la función de los mismos “(...) no es otra que la de documentar los actos de la administración (sic) que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica (...)” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, Editorial Arte, Caracas, pág. 152). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº RC.00209 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que: “(…) Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, en cuanto a los mencionados documentos administrativos se ha establecido que los mismos constituyen una tercera categoría de prueba instrumental, que no pueden asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 497 del 20 de mayo del 2004, caso: Alida Magali Sánchez). Corrobora la conclusión precedente, la decisión dictada por la Sala Político Administrativa Nº 1.257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A., en la que se dispuso: “(...) Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente –no el expediente- el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute (...)”. (Negrillas de esta Corte). En ese mismo sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº. 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007, recaída en el caso María del Carmen Méndez Vs. Ministerio Del Trabajo, estableció lo siguiente: “Así, pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello, quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberán aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario (…)”. (Negrillas de esta Corte) Se evidencia de lo anteriormente reseñado, que tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogen y reiteran estos precedentes jurisprudenciales, y establecen que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, no son documentos públicos sino una categoría distinta. (Vid. Sentencias de esta Corte Nros 2008-1516 y 2009-771, de fechas 06 de agosto de 2008 y 07 de mayo de 2009, caso Antonio González Delgado Vs. El Municipio Vargas del Estado Vargas y Rodolfo Arnaldo Mujica Vs. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respectivamente). Ello así, vistas las características de tales documentos que constituyen el expediente administrativo y verificado que los mismos no fueron impugnados por la parte recurrente -por el contrario los promovieron en copias simples acompañando al libelo- se tienen como fidedignos de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándoles esta Corte pleno valor probatorio. Así se decide. DE LAS VIOLACIONES DE RANGO CONSTITUCIONAL I.- De la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso Ahora bien, el objeto de la pretensión que aquí nos ocupa lo constituye la Resolución Nº106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal y confirmó el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224, dictado por ese mismo ente rector en fecha 6 de noviembre de 2009, a través del cual instruyó a la recurrente a modificar su posición en relación con la denuncia efectuada por los representares de Dental WorldWide Enterprises C.A. y Dental Láser JK C.A. En tal sentido, observa esta Corte, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en el escrito recursivo denunciaron que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de nulidad por haber incurrido en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud a que “(…) no se dio apertura formal a un procedimiento administrativo, de tipo sancionatorio o al menos ablatorio, en el que BANCO DE VENEZUELA pudiera ejercer consciente y cabalmente sus defensas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Detallaron que “(…) lo que ocurrió (…) es que la SUDEBAN requirió información sobre un cliente a BANCO DE VENEZUELA en virtud de una denuncia que éste hiciera y, luego de enviada dicha información por BANCO DE VENEZUELA, que serviría para considerar o no la apertura del correspondiente procedimiento administrativo formal, la SUDEBAN emitió el acto administrativo de (sic) 6 de noviembre de 2009, que le ordena a nuestra mandante a que cambie su posición y le insta a acudir, n cualquier caso, a la vía recursiva, sin más (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). En tal sentido arguyeron que “(…) debió notificarse formalmente a BANCO DE VENEZUELA de la apertura de un procedimiento administrativo (…) para que BANCO DE VENEZUELA pudiera ejercer con cabalidad su derecho constitucional a la defensa y para que dicho acto administrativo fuera legal (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente precisaron que “(…) sea cual sea el procedimiento que corresponda de acuerdo con lo que la Administración vaya a declarar o lo que se le esté solicitando, tiene que haber procedimiento administrativo, tiene que haber cumplimiento de los cauces, los pasos que legalmente se establecen para dictar un acto administrativo (…)”. En tal sentido, es oportuno señalar que el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé como causal de nulidad absoluta de los actos dictados por la Administración “(…) 1º Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal (…)”, y siendo que la entidad financiera recurrente denunció que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de procedimiento administrativo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, realizar una serie de consideraciones: El derecho a la defensa es un derecho fundamental preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya violación acarrearía la nulidad absoluta del acto que la provoca sea éste de trámite o definitivo, en tal sentido, es preciso determinar si efectivamente se produjo la indefensión de la Institución Financiera recurrente como consecuencia de la actividad desplegada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario a lo largo del procedimiento instruido en su contra, a los efectos de que esta Corte pueda emitir un pronunciamiento acerca de la validez del acto administrativo impugnado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Auristela Villaroel de Martínez Vs. El Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)). En tal sentido, respecto al contenido del derecho constitucional a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00977 de fecha 13 de junio de 2007 (caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M. 92.9 C.A. Vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ha declarado lo siguiente: “El precepto parcialmente transcrito [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso. El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Tomando en consideración lo anterior, es menester hacer referencia a lo que el doctrinario español Tomas Ramón Fernández ha expresado con relación al derecho a la defensa: “El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (T.R. Fernández citado por Beladiez R. Margarita. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Edit. Marcial Pons. Madrid (1994); p.112) (Negrillas y subrayado de esta Corte). Ahora bien, se aprecia de las elucidaciones jurisprudenciales y doctrinarias anteriormente expuestas que ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse. (Vid. Sentencia Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009 ut supra referida). En este mismo orden de ideas, como atinadamente ha señalado César Cierco Seira “(…) la indefensión constituye, como se sabe, un concepto resbaladizo y de difícil aprehensión, cabe adoptar una definición inicial en cuya virtud la indefensión haría referencia a la situación en la que restará el interesado en un procedimiento administrativo tras haber sufrido una lesión en su derecho de defensa. En palabras del Tribunal Supremo [español], la indefensión puede concebirse como ‘la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficiente para su defensa’ (…)” (Vid. CIERCO SEIRA, César. “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002. Pág. 329). Visto de esta forma, resulta necesario, para determinar si se produjo o no la indefensión como consecuencia de la lesión causada al administrado, el análisis de cuáles fueron las concretas condiciones en las que se desarrolló la participación del interesado, es decir, cuál fue el ambiente en que se desenvolvió la trama procedimental y cómo se incorporó en ella la intervención de los sujetos afectados por las actuaciones, sin sujetarnos a la sola verificación del cumplimiento de consideraciones de índole formal. Es de advertir, que en el análisis de la indefensión administrativa adquiere total relevancia, el carácter de “instrumental” de los diferentes trámites y actuaciones procedimentales preordenados a la protección de las facultades de intervención de los interesados. Característica ésta que según lo afirmado por Cierco Seira, “(…) con la que quiere significarse, simple y llanamente, que los diferentes actos intermedios del íter administrativo están animados e inspirados por una concreta finalidad procedimental, (…) ligada a la participación y defensa de los interesados, y que por esta razón, debe ser dicha finalidad la que les otorgue su sentido último. Este supuesto, parece razonable que si la concreta finalidad garantista o defensiva perseguida con un determinado trámite se ha alcanzado por otros mecanismos o medios, aunque no sean, en puridad, los que en abstracto había previsto el legislador, no resulte necesario –ni tampoco útil-declarar la anulación de la resolución impugnada (…)” (Ob. Cit. Pág. 335.). De allí pues, considera esta Corte necesario señalar que el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa el principio de unidad del expediente administrativo, según el cual el expediente comprende un todo unitario en el que las diversas partes se interrelacionan y complementan; esta representación holística del expediente administrativo facilita que los vacíos y defectos de las secuencias procedimentales queden subsanados gracias a la existencia de otros actos intermedios que han reemplazado en ese específico procedimiento administrativo la importancia y el fin que debía ocupar el trámite omitido, de forma tal que la indefensión como acertadamente apunta el autor español Tomás Ramón Fernández, deberá hacerse desde una “perspectiva dinámica o funcional” que permita apreciar el procedimiento como un todo y el acto final como la consecuencia de la unificación de trámites y actuaciones de distintas índoles y procedencia en las que los administrados van teniendo oportunidades continuas para manifestar ante la Administración sus puntos de vistas. (Vid. Sentencia Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009 ut supra referida). Asimismo, es necesario destacar que en el contencioso administrativo la verificación de un vicio de indefensión podría excluir la posibilidad de resolver el fondo del asunto de la cuestión planteada; tradicionalmente se le ha dado a la forma en el derecho administrativo un valor excluyente, esto es que la apreciación de un vicio de forma relevante pone fin al debate procesal, de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos (Vid Beladiez R., Margarita. Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Edit. Marcial Pons: Madrid (1994); p.110). Ahora bien, una vez extraído de las consideraciones anteriores que para la determinación del vicio de indefensión que se le haya originado a un particular como consecuencia de la actividad de la Administración, se debe examinar la unidad de la tramitación seguida en el específico procedimiento administrativo, atendiendo especialmente a la conducta y a las múltiples intervenciones que en el iter procedimental, los interesados hayan podido ejercitar, y no únicamente circunscribiéndolo al trámite incumplido o irregularmente cumplido por la Administración, esta Corte aprecia que la representación judicial de la recurrente, en la audiencia de juicio celebrada en fecha 16 de marzo de 2011, cuando exactamente del minuto siete con cuarenta y cuatro segundos (7:44) al minuto ocho con ocho segundos (8:08), manifestó que “(…) el expediente administrativo que fue consignado por la Superintendencia aquí en las Cortes está incompleto, el expediente administrativo que ellos consignaron empieza en el recurso de reconsideración, ni siquiera está el acto inicial antes del recurso de reconsideración, y mucho menos están las primeras solicitudes que les hizo la SUDEBAN al Banco de Venezuela de información, ni las informaciones que entregó el Banco de Venezuela (…)”. (Negrillas de esta Corte). Asimismo, fue nuevamente manifestado por la representación judicial del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, en el escrito de promoción de pruebas que riela del folio 182 y su vuelto al 183 del expediente judicial, al señalar que “(…) de la revisión de la pieza separada del expediente del presente juicio que contiene las actas presentadas por la SUDEBAN como expediente administrativo, se puede constatar que incurrió dicha Superintendencia en una falta, pues envió el expediente administrativo en forma incompleta (…) no constando en él los elementos de los cuales esta representación invoca el mérito favorable, razón por la cual solicitó a esta Corte en nombre de [su] representada, le sea requerida a la SUDEBAN la parte faltante del expediente administrativo para que pueda entonces conocer cabalmente la totalidad de lo sucedido en sede administrativa, y constatar el contenido de las pruebas que se enuncian a continuación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, se observa que no obstante lo argüido por la representación judicial del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, durante la celebración de la audiencia de juicio en forma oral y a través del escrito de promoción de pruebas, es menester señalar que tales “(…) informaciones que entregó el Banco de Venezuela (…)” a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario durante el procedimiento iniciado con motivo de la denuncia que interpusieran los representantes de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Laser J.K., C.A., y que constituyen “(…) los elementos de los cuales esta representación invoca el mérito favorable (…)”, sí rielan al expediente administrativo y de la siguiente manera: 1) del folio 17 al 19, comunicación de fecha 29 de abril de 2009, en respuesta al oficio Nº SBIF-OAC-AAU-05366 emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; 2) del folio 20 al 22, comunicación de fecha 16 de julio de 2009, en respuesta complementaria a los oficios Nros. SBIF-OAC-AAU-08224, SBIF-OAC-AAU-10355 y SBIF-OAC-AAU-05366 de fechas 5 de junio de 2009, 10 de julio de ese mismo año y sin fecha, respectivamente, emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. No obstante, esta Corte considera que el expediente administrativo no contiene los documentos que constituyeron parte del procedimiento previo cuyo contenido debería expresar las causas o razones que generaron el acto administrativo objeto de la presente causa, es decir, los oficios contentivos de los pronunciamientos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario frente a las referidas comunicaciones enviadas por la representación judicial de la recurrente en sede administrativa, verbigracia los oficios Nros. SBIF-OAC-AAU-08224, SBIF-OAC-AAU-10355 y SBIF-OAC-AAU-05366, a los cuales hizo referencia el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal en su comunicación de fecha 16 de julio de 2009 anteriormente referida y finalmente el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009. Sin embargo, esta Corte observa que el apoderado judicial de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Laser J.K., C.A., consignó con su escrito de informes anexo marcado con la letra “C” contentivo del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 de fecha 5 de junio de 2009; anexo marcado con la letra “D” contentivo del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 de fecha 10 de julio de 2009 y anexo marcado con la letra “E” contentivo del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, todos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, los cuales constituyen como se mencionara anteriormente parte del procedimiento previo, por expresar las causas o razones que generaron el acto administrativo objeto de la presente causa (Vid. folios 191 al 199 del expediente judicial). Razón por la cual, en aras de garantizar el acceso a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva, y en uso de los poderes discrecionales que distinguen al Juez contencioso administrativo, este Órgano Jurisdiccional procede a valorar y analizar los referidos documentos (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1505 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Rafael España Vs. El Ministerio del Poder Popular Para la Agricultura y Tierras). Así se decide. Ello así, se observa que en fecha 5 de junio de 2009, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224, que riela del folio 191 al 193 del expediente judicial, señaló: “Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a la comunicación consignada en este Organismo en fecha 29 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano Álvaro Iturriza actuando en su carácter de Vicepresidente de Asuntos Judiciales, mediante la cual da respuesta al requerimiento de información realizado a través del oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-05366 del 14 de ese mismo mes y año, relativo a la denuncia que fuera interpuesta ante esta Superintendencia por los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, en representación de las sociedades mercantiles Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A. En ese sentido, una vez analizada la citada comunicación, este Organismo observa que las argumentaciones expuestas por ese Banco son insuficientes para sustentar la improcedencia de la denuncia, razón por la cual, este Ente Supervisor en uso de las facultades establecidas en el numeral 29 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 ejusdem, a los fines de ampliar la información contenida en el respectivo expediente administrativo, solicita al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal lo siguiente: 1. Informe detallado sobre el presunto incumplimiento del artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, visto que el reclamo interpuesto por los citados ciudadanos data del 25 de septiembre de 2008 y la respuesta emitida por ese Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal tiene fecha de 4 de febrero de 2009. “…Omissis...” 17. Histórico de las operaciones reclamadas, donde se evidencie si existió error en la introducción del nombre del usuario ‘login’ o la contraseña ‘password’, consultas de saldo, intentos de transferencias superiores a las permitidas por el Banco o cambio de correo electrónico, así como también el reporte de las transacciones exitosas y fallidas, efectuadas por internet en las cuentas Nros. 0102-0229-91-0000051208 y 0102-0229-93-0000051224, durante el mes de septiembre de 2008. Cabe destacar, que la información solicitada precedentemente, debe ser enviada a esta Superintendencia, en un lapso improrrogable no mayor a ocho (8) días hábiles bancarios siguientes a la fecha de la recepción del presente oficio. Ahora bien, en caso de un incumplimiento al mencionado requerimiento de información, este Ente Supervisor podrá dar inicio al procedimiento administrativo a que haya lugar y en todo caso, realizar una Visita de Inspección Especial de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 213 ejusdem (…)” (Negrillas de esta Corte) Asimismo, se desprende del oficio NºSBIF-DSB-OAC-AAU-10355 de fecha 10 de julio de 2009, que riela a los folios 194 y 195 del expediente judicial, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dirigió al Presidente Ejecutivo del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, lo que a continuación parcialmente se transcribe: “Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a la comunicación consignada en este Organismo en fecha 12 de junio de 2009, suscrita por el ciudadano Álvaro Iturriza actuando en su carácter de Vicepresidente Adjunto de Asuntos Judiciales, mediante la cual da respuesta al requerimiento de información realizado a través del oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 del 5 de ese mismo mes y año, relativo a la denuncia que fuera interpuesta ante esta Superintendencia por los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, en representación de las sociedades mercantiles Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A. Al respecto, una vez analizada la precitada comunicación esta Superintendencia constató que ese Banco se limitó a informar que solicitó a las respectivas áreas todos los recaudos y tan pronto los tenga serian remitidos a este Ente, sin embargo, hasta la presente fecha no se ha recibido la citada información. Igualmente, es oportuno mencionar que la no remisión de la información por parte de esa Institución Financiera de conformidad con las estipulaciones previstas en el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 antes mencionado, ha generado retraso en la entrega de una oportuna y debida respuestas a las sociedades mercantiles Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A., y Dental Laser JK, C.A., lo que incide negativamente tanto en las actividades de supervisión, vigilancia, regulación y control que ejerce esta Superintendencia, quien debe dar una respuesta a los denunciantes de acuerdo con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como al derecho que asiste a los mismos. En ese sentido, es pertinente señalar que previo inicio de un procedimiento administrativo, el incumplimiento a un requerimiento de información que efectúa este Ente Supervisor de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podría generar la aplicación de las sanciones previstas en el numeral 1 del artículo 422 ejusdem, no obstante, este Organismo en uso de las facultades establecidas en el numeral 29 del artículo 235 del Decreto en mención, en concordancia con el artículo 251 ibídem, ratifica en su contenido y alcance el oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 antes señalado y solicita al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, que envíe toda la información allí requerida, al segundo día hábil bancario siguiente a la fecha de recepción del presente oficio. Ahora bien, en caso de un incumplimiento al presente requerimiento de información este Ente Supervisor podrá dar inicio al procedimiento administrativo a que haya lugar en el cual podría valorarse en contra esa Institución Bancaria, la recurrencia en la no remisión de la información en los términos que le fue requerida y en todo caso, realizar una Visita de Inspección Especial de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 235 del Decreto en mención en concordancia con el artículo 213 ejusdem (…)” (Negrillas de esta Corte) Como consecuencia de las comunicaciones anteriormente transcritas, se aprecia, que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, que riela del folio 196 al 199 del expediente judicial, se pronunció bajo los siguientes términos: “Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a las comunicaciones consignadas en este Organismo en fechas 29 de abril, 12 de junio y 16 de julio de 2009, suscritas por el ciudadano Álvaro Iturriza actuando en su carácter de Vicepresidente de Asuntos Judiciales, mediante las cuales da respuesta a los requerimientos de información realizados a través de los oficios Nros. SBIF-DSB-OAC-AAU-05366, SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 y SBIF-DSB-OAC-AAU-10355 de fecha 14 de abril, 5 de junio y 10 de julio de 2009, relativos a la denuncia que fuere interpuesta ante esta Superintendencia por los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.972.998 y 7.807.745 respectivamente, en representación de las sociedades mercantiles Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A. Al respecto, este Ente Supervisor observa que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal indicó que los débitos no reconocidos por los precitados ciudadanos corresponden a transferencias electrónicas efectuadas a través de clavenet empresarial entre los días 18 y 24 de septiembre de 2008 desde la cuenta Nº 0212-0229-91-0000051208 por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Seiscientos Setenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 137.670,00) y desde la cuenta Nº 0102-0229-93-0000051224 por Noventa Seis Mil Ciento Diez Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs.F. 96.110,50). “…Omissis…” Por otra parte, ese Banco indicó que las cuentas receptoras de las transferencias objetadas son las Nros. 0156-0019-53-0400100913, 0191-0093-69-2197470 y 0102-0102-18-0000015192 pertenecientes a los ciudadanos Víctor Luis Dávila, Héctor Luis Dávila y Ramón Olivet Magallanes, titulares de la cédulas de identidad Nros. 18.620.664, 13.432.692 y 13.432.692 respectivamente. Los dos (2) primeros, relacionados con los casos Dental Láser JK, C.A., Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A., Prosiven, C.A., Inversora Protecho, Matalplastic Guarenas, Assa Anaco S.A., Iss Ingenieria de Sellados Insumos y Celosia Sapin Ven, C.A. y el ciudadano Ramón Oliver Magallanes con el caso de la empresa SAGA, C.A. “…Omissis…” Esta Superintendencia de la revisión efectuada a las cuentas afectadas durante los tres (3) meses anteriores a la ocurrencia de los hechos denunciados, no observó que el cliente utilizara el servicio de clavenet empresarial para realizar transferencias de fondos entre cuentas del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal y a otros Bancos. De igual forma, verificó que no hubo registro para las cuentas receptoras de las transferencias objetadas, por lo que se presume un incumplimiento a lo establecido en las planillas de solicitud de servicios clavenet empresarial de las citadas sociedades mercantiles, las cuales indican de forma específica ‘el registro de cuentas de terceros’ y la cláusula sexta punto 6.7 de la Oferta Pública del Servicio Clavenet Empresarial del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…)” “…Omissis…” A la precitada irregularidad, se agrega que la Institución Financiera suministró el día 4 de febrero de 2009 una respuesta al reclamo efectuado por los representantes de las sociedades mercantiles ante ese Banco el 25 de septiembre de 2008, lo que evidencia la falta de diligencia por parte de esa Entidad Bancaria en atender el reclamo efectuado, incumpliendo así el lapso previsto en el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Adicionalmente esta Superintendencia verificó que las cuentas receptoras de las transferencias objetadas Nros. 0156-0019-53-0400100913 y 0191-0093-69-2193007470 pertenecen al ciudadano Héctor Dávila, titular de la cédula de identidad Nº 18.620.664 lo cual contradice a lo informado por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, es decir que la primera de las cuentas antes indicadas, pertenecía al ciudadano Víctor Luis Dávila. Igualmente este Organismo evidenció que el ciudadano Héctor Luis Dávila, está Relacionado con las transferencias no reconocidas a través del servicio clavenet de las empresas Dental Laser JK, C.A., Dental Worldwide Enterprises, C.A., Inversora Protecho, Metalplastic Guarenas, Assa Anaco S.A., ISS Ingeniería de Sellados Insumos y Celosia Sapin Ven, C.A., omitiendo esta Institución Bancaria informar que el precitado ciudadano adicionalmente está vinculado con transferencias a través de clavenet con las empresas Orinoquiaphoto C.A., Omega Internacional Cargo Corp, C.A., Consurtuy, Agrícola Tanausu, C.A., Centro Electrónico Tony, S.R.L y Varom y Varom Inversiones, C.A. Vale indicar, que éstas dos (2) últimas sociedades mercantiles interpusieron su denuncia ante esta Superintendencia por concepto de las transferencias electrónicas objetadas. En ese sentido, este Órgano Supervisor constató que la cuenta Nº 0191-0093-69-2193007470 del Banco Nacional de Crédito, Banco Comercial, C.A., perteneciente al ciudadano Héctor Luis Dávila, recibió desde el día 15 hasta el 24 de septiembre de 2008, veintitrés (23) transferencias electrónicas de cuentas pertenecientes al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, por la suma de Ochocientos Setenta y Dos Mil Tres Bolívares Fuertes con Once Céntimos (Bs.F. 872.003,11) sin que ese Banco activara ninguna alerta o mecanismo que impidiera que se hubieran efectuando (sic) las transferencias en comento. En razón de lo antes expuesto, esta Superintendencia considera pertinente señalar lo previsto en el encabezado del artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), motivo por el cual se estima necesario que ese Banco realice un estudio pormenorizado de los hechos denunciados, para lo cual deberá tomaren cuenta las irregularidades constatadas por este Ente Supervisor. En consecuencia, este Organismo de conformidad con el artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, instruye al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, a modificar su posición sobre el caso de marras e informar las acciones que en ese sentido haya implementado, o en su defecto proceda a presentar el correspondiente Recurso de Reconsideración. Cabe destacar que el incumplimiento de la obligación aquí prevista debe efectuarse dentro de un lapso improrrogable de diez (10) días hábiles bancarios, contados a partir de la recepción de esta comunicación. Contra la presente decisión, de conformidad con lo contemplado en los artículos 451 y 456 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de Reconsideración, dentro del plazo de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente de la notificación del presente oficio, ante cualesquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su notificación o de aquella mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuere interpuesto “…Omissis…” (Negrillas de esta Corte). Ello así, resulta claro para esta Corte que la Institución Financiera recurrente presentó previa conminación del Ente Supervisor, aquellos documentos que consideraron suficientes para responder las interrogantes que surgieron durante el análisis del caso (Vid del folio 17 al 22 del expediente administrativo), evidenciándose del último oficio parcialmente transcrito que los mismos fueron valorados, sin embargo no satisficieron el requerimiento realizado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, generando motivadamente la instrucción de modificar la posición frente a la denuncia interpuesta por los ciudadanos Jorge Luis Vergara y Josefa Ramírez Matheus, representantes de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A., respectivamente, y que en su defecto procediera a presentar el correspondiente Recurso de Reconsideración. Así pues, en fecha 20 de noviembre de 2009, la recurrente procedió a presentar ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, Recurso de Reconsideración contra el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, a través del cual expresó sus argumentos de hechos y de derechos (Vid del folio 1 al 16 del expediente administrativo). Finalmente, en respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se pronunció a través de la Resolución Nº 106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, ratificando la decisión adoptada mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 dictado en fecha 6 de noviembre de 2009, e informándosele sobre las instancias ante las cuales podría recurrir la misma. Ello así, es preciso reiterar, que lo realmente importante con relación al derecho a la defensa es verificar por encima de cualquier consideración de índole formal si el particular pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y las concretas condiciones en que se desarrolló su participación dentro del procedimiento. Asimismo, es necesario enfatizar que el debido proceso no puede ni debe confundirse con el simple reconocimiento de los alegatos formulados por una de las partes, dicha situación sí sería una violación al debido proceso; por el contrario, este derecho se materializa cuando las decisiones tomadas por Administración Pública se basan en un juicio dialéctico de los alegatos y pruebas presentadas por las partes, permitiéndole a su vez a esas partes contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta. En tal sentido, es menester para este Órgano Jurisdiccional resaltar que del estudio exhaustivo de las actas procesales, se aprecia lo siguiente: i) Que siempre la recurrente tuvo conocimiento de los supuestos fácticos por los cuales se le instruyó modificar su posición sobre el caso relacionado a la denuncia interpuesta por los representantes de las sociedades mercantiles Dental Láser JK, C.A. y Dental WorldWide Enterprises, C.A. ii) Que se les informó sobre la verificación de varias irregularidades entorno al caso en cuestión. iii) Asimismo, resulta evidente que la recurrente siempre pudo defenderse en cada oportunidad que le fue solicitada información por el Ente Supervisor, recibiendo de éste, en tiempo hábil respuestas y otras solicitudes que permitían ampliar las anteriores informaciones, así como de los recursos ejercidos. iv) Que siempre tuvo conocimiento de la obligación que le fue impuesta a través del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009. Vistas las consideraciones anteriormente esgrimidas, concluye esta Corte que la entidad financiera Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, al participar en el procedimiento como se evidencia de las actas que conforman el expediente (administrativo y judicial) ya analizadas y haber ejercido los recursos administrativos posibles en sede administrativa y posteriormente acudir a esta sede jurisdiccional ejerciendo en forma efectiva y real sus defensas, ha contado con la oportunidad de exaltar el derecho a la defensa que ostenta como derecho constitucional, ello con absoluto respeto a la garantía del debido proceso, no configurándose en consecuencia la violación al derecho a la defensa y debido proceso denunciado. Así se declara. II.- De la alegada violación a la presunción de inocencia: En segundo lugar denunciaron “(…) la violación de la presunción de inocencia de BANCO DE VENEZUELA, contemplada en el artículo 49 constitucional, por parte de la SUDEBAN, toda vez que esta institución sostiene que al no haber probado que sus sistemas de seguridad existen y funcionaron correctamente, debe asumir la responsabilidad del caso (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Al respecto manifestaron que “(…) Durante esa fase (…) no [se] constituyó un verdadero y formal procedimiento administrativo, sino que se limitó a constituirse en la solicitud de información sobre un caso concreto, la SUDEBAN, con fundamento en la información que el Banco le suministró, determinó, sin mayores explicaciones (…) y, aunque los denunciantes tampoco demostraron de forma alguna la responsabilidad del Banco en los hechos ocurridos, ni alegaron, ni demostraron que se hubieran activado los mecanismos de seguridad, la SUDEBAN prácticamente resolvió en contra del BANCO DE VENEZUELA porque éste, dice, no demostró su inocencia (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Más allá de que no hubo procedimiento administrativo en el cual BANCO DE VENEZUELA hubiera podido probar o demostrar algo a su favor, como ya fue denunciado, vale señalar que la presunción de inocencia es un derecho fundamental, incluido en el derecho al debido proceso (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) la presunción de inocencia, hace que sea aplicable también en procedimientos administrativos a pesar de que no sean sancionatorios. Ésta es la razón por la cual, la Administración Pública, de acuerdo con la LOPA (artículos 53 y 54), debe probar todas las cuestiones que se susciten en el curso de un procedimiento, con amplio poder inquisitivo, o más bien de prueba oficiosa, sin quedar en la repartición de la carga de la prueba ordinaria según la cual el que afirme tiene la carga de probar, y si no lo hace asumirá la consecuencia de que no se tenga por cierta su afirmación (…)”. Sostuvieron que “(…) La inocencia, como se desprende de la norma constitucional (…), se presume a favor del investigado o demandado, no debe ser probada por el administrado contra quien se sigue un procedimiento, ni en sede administrativa, ni en sede judicial. Se insiste, en estas instancias debe probarse, en todo caso, que el denunciado incurrió en alguna falta o infracción del ordenamiento jurídico que le hace responsable de los hechos. Cuando se logra esa evidencia, incuestionable, con fuerza de plena prueba, se produce el quiebre de la presunción, constitucional, de la inocencia del investigado. Eso no fue, en absoluto, lo que ocurrió en este caso en esa fase administrativa como ya fue denunciado (…)”. Los derechos que denuncia conculcados la sociedad mercantil recurrente, se encuentran incorporados, tal como ut supra fue referido, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, cuyo texto expresa lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” De la disposición parcialmente transcrita, ha dicho la Sala Político Administrativa, que establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial administrativo según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Vid. sentencias Nº 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente); obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos. En tal sentido, considera oportuno esta Corte evocar, lo que respecto a la violación de presunción de inocencia ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia 2003-1450, fecha 30 de enero de 2007), así mismo, fue desarrollado en sentencia de esta Corte Nº 2009-45 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Banco Mercantil, Banco Universal, C.A. Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban) y, más recientemente en Sentencia de esa misma Sala Nº 2009-0669 de fecha 24 de marzo de 2010: “Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos” “Esta Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.)” “Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”. “En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados” (Negrillas de esta Corte). Ello así, tenemos pues que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Vid sentencia Nº 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa). Asimismo, tenemos que, el derecho a probar se entiende hoy como el poder que viene atribuido a las partes o terceros interesados, que intervienen en un proceso judicial o administrativo, de aportar todos los instrumentos de que dispongan y que sean relevantes para el conocimiento de los hechos alegados y de obtener un pronunciamiento acerca de su eficacia para la reconstrucción de tales hechos en la sentencia definitiva. Para el autor Comoglio Luiggi Paolo, el derecho a probar es “la posibilidad de hacer admitir y recibir al juez todo medio de prueba consentido (o no excluido) por el sistema, el cual sea relevante para la demostración del hecho deducido como fundamento de las diversas pretensiones” (Giurisdizione e Processo Nell Cuadro Delle Garanzie Costituzionali, 4/1994, pág. 1075). Es lo que Devis Echandía llama “derecho abstracto de probar”, que demanda la simple “oportunidad de probar” y caracteriza como “un complemento del derecho de acción y de contradicción o de su derecho de defensa (…), un derecho a llevar al proceso pruebas en general” (Ob. cit., T. I, pág. 37). Bajo esas premisas, esta Corte procede al examen de la cuestión planteada por lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: 1.- Sobre la naturaleza de las obligaciones legales bancarias. Además de las obligaciones propias de las Entidades bancarias, originadas en virtud de la prestación del servicio a los particulares o beneficiarios, la Ley ha estatuido otro conjunto de obligaciones que deben observar los bancos e instituciones financieras frente al Estado, a través de los respectivos organismos competentes, garantes de las actuaciones de dichas Instituciones bancarias. Para el caso específico se hace referencia al deber de “suministro de información”, contenido en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deberán enviar dentro del plazo que ellas señale, los informes y documentos que ésta les solicite, así como los previstos en este Decreto Ley y en leyes especiales. Igualmente, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberán remitir anualmente una relación de los reclamos recibidos de sus clientes, así como de las correspondientes respuestas. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer, por vía general o para cada caso en particular, las especificaciones que deberá contener la información requerida, así como el medio de remisión de la misma, lo cual será de obligatoria aceptación. La información solicitada durante las visitas de inspección ordinarias o especiales efectuadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberá suministrarse en la forma y lapso que el funcionario acreditado a tales efectos indique. A tal fin, el Superintendente podrá requerir el apoyo necesario de las autoridades policiales competentes, o de cualquiera otros entes que se requieran para cumplir con lo dispuesto en el presente artículo” (Negrillas de esta Corte). Conforme lo ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 1338, de fecha 31 de julio de 2007, caso Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, el precepto normativo contenido en el artículo 251 del referido Decreto Ley, regula la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás personas sometidas a las facultades de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control atribuidas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones en el artículo 213 ejusdem; de enviar los informes y documentos requeridos por ésta, dentro de los plazos y especificaciones que ella misma determine, estableciendo el artículo 422 del aludido Decreto Ley, las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento. La Ley in commento faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a establecer los mecanismos que considere necesarios para solicitarle a las Entidades Bancarias y Financieras, las informaciones que considere convenientes, inherentes a la actividad prestada por dichas Entidades financieras, es decir, la Ley antes señalada faculta al Ente recurrido a establecer obligaciones de hacer, dirigidas a las Instituciones Bancarias, en este caso, la de suministrar información, lo cual encuentra, igualmente, consagrado en el numeral 11 del artículo 235 del Decreto Ley ejusdem, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “…Omissis…” 11. La determinación de cualquier información que deban suministrar los entes sometidos a su inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control, así como el señalamiento de su forma y contenido”. En tal sentido se observa que dicha obligación reúne las siguientes características: i) intuitu personae, en tanto deben ser cumplidas únicamente por el destinatario, como lo es en el presente caso la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, ii) de ejecución directa y obligatoria por parte del destinatario, la cual no acepta cumplimiento por equivalente, dado que en tal obligación se encuentran inmersas cuestiones de orden público relativas, por un lado, a la estructura económica social -verbigracia la actividad bancaria en general-, y por el otro, a la tutela de los derechos de los usuarios. Es decir, los supervisores bancarios deben garantizar que las entidades bancarias dispongan de medidas prácticas y procedimientos oportunos a los fines velar por que los usuarios gocen de un sistema seguro en las transacciones que realizan en la banca. Por lo tanto, para que un sistema bancario sea sólido, eficiente y justo, debe contar con los elementos que aseguren ello; entre los cuales encontramos el equilibrio de las partes, la buena fe, la transparencia y la calidad en el servicio prestado. Aspectos en los cuales el Ente contralor bancario fundamenta el cumplimiento de las atribuciones que le sean conferidas por la Ley. En consecuencia, las Entidades Bancarias no pueden limitarse a ejecutar la obligación -en este caso de remitir información- sino que además debe velar por que este cumplimiento llene las exigencias que han hecho necesaria la solicitud, es decir, no puede bastar con la remisión a la Superintendencia de las Instituciones Financieras del Sector Bancario de antecedentes o información incompleta, sino que por el contrario, al poseer dichas Instituciones, en este caso la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal el control absoluto de las actividades realizadas por los usuarios, debe procurar que la información que suministre llene las expectativas para la cual fue solicitada dicha información, lo cual no ocurrió en el presente caso. 2.- Sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de los bancos y sus deberes para con los usuarios. La entidad bancaria, ante el control absoluto que tiene en la relación jurídica que mantiene con el particular, cuenta con los medios para determinar cualquier tipo de reclamo introducido por sus usuarios ante su sede producto de la prestación del servicio. Tal deber está estrechamente vinculado a la tutela especial que deben recibir los usuarios de dichas entidades, en virtud de lo establecido en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos” (Negrillas y cursivas propias de esta Corte). En dicha norma constitucional se concreta el reconocimiento de un derecho genérico a disponer de bienes y servicios eficientes y de calidad, asociando el derecho de los usuarios y destinatarios de servicios con los derechos de los consumidores. Asimismo, se reconoce el derecho a una información adecuada, cabal y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que se consumen; a la libertad de elección, y a un trato equitativo y digno, por lo que la prestación de un servicio deficiente o arbitrario, resultaría contrario a lo preceptuado por dicha disposición fundamental. Es decir, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido una tutela especial hacia el grupo de los consumidores y usuarios, vista su condición de débiles jurídicos, frente a las empresas y proveedores de servicios. Así las cosas, para el caso particular de las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de un servicio, deben adecuar su actividad a dicha tutela especial, la cual a su vez, doctrinalmente, se manifiesta en dos vertientes, a saber: 2.1.- Tutela Indirecta: es la que proviene del equilibrio de intereses entre la actividad de las mismas empresas y/o prestadores de un servicio, lo cual va orientado a asegurar que la libre competencia, no suma vertientes oligopólicas o desleales, tales mecanismos se circunscriben a: a.- Garantizar relaciones de libre competencia. b.- Velar por un correcto comportamiento en la dinámica de la competencia. c.- Establecer controles de estabilidad y transparencia, llamados a su vez a garantizar la estabilidad jurídica. (Vid. BARBER, Eduardo Antonio, “Contratación Bancaria”. Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2002. Pp. 43 y ss). 2.2.- Tutela Directa: dicha protección proviene del equilibrio que debe existir de intereses entre las empresas bancarias y los usuarios. Es allí precisamente donde radica el régimen especial de protección hacia los consumidores y usuarios, los cuales no pueden ser tratados en igualdad de condiciones con respecto a las Instituciones bancarias, pues estas últimas, a diferencia de los usuarios, cuentan con medios especiales para manejar los montos en ellos depositados. Por lo antes expuesto, encuentra esta Corte que en la presente causa, la entidad bancaria recurrente no sólo debió responder adecuadamente al Ente Supervisor acerca de la solicitud de información que le efectuara con ocasión a la denuncia planteada por un usuario del banco in comento sino también realizar todo el estudio necesario de los hechos denunciados, tomando en cuenta las irregularidades constatadas, a los fines de que modificara su posición sobre la caso presentado; tal como lo ordenó la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU- 17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, que riela del folio 196 al 199 del expediente judicial, actuando en ejercicio de la tutela directa antes señalada y de su poder discrecional. Así, atendiendo las irregularidades que fueron suficientemente explicadas por la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario mediante el oficio referido, ello en virtud de la tutela especial que, como débiles jurídicos, deben recibir los usuarios de los servicios bancarios, resulta inadmisible para este Órgano Jurisdiccional que dicha Entidad bancaria, no procediera como le fue instruido obviando aquellos factores irregulares que fueron detectados, considerándose así una manifestación de negligencia en el trato debido a los usuarios, quienes ante cualquier reclamo tienen el derecho a recibir respuesta oportuna, amplia y fundada de parte de la Institución prestadora del servicio, con base a lo previsto en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, de conformidad con las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 29 de abril de 2009, el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras respuesta al oficio Nº SBIF-OAC-AAU-05366 (Vid. folio del 17 al 19 del expediente administrativo), señalando: “(…) tenemos bien dirigirnos a ustedes en la oportunidad de ofrecer la información solicitada relacionada con el planteamiento realizado por los señores, Jorge Luis Vergara Rodgers y Josefa Ramírez Matheus (…) en representación de las sociedades mercantiles ‘Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A.’ y ‘Dental Laser JK C.A.’ en el sentido que manifiestan desconocer débitos efectuados a la cuenta No. 01020229910000051208 y a la cuenta No. 01020229930000051224, respectivamente. “…Omissis…” En virtud de todo lo anteriormente expuesto y como resultado de las averiguaciones realizadas se le comunicó la decisión de considerar su reclamo como no procedente (…)” (Negrillas del original). Así pues, en virtud de la comunicación parcialmente transcrita anteriormente, se observa que en fecha 5 de junio de 2009, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224, que riela del folio 191 al 193 del expediente judicial, señaló: “En ese sentido, una vez analizada la citada comunicación, este Organismo observa que las argumentaciones expuestas por ese Banco son insuficientes para sustentar la improcedencia de la denuncia, razón por la cual, este Ente Supervisor en uso de las facultades establecidas en el numeral 29 del artículo 235 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 ejusdem, a los fines de ampliar la información contenida en el respectivo expediente administrativo, solicita al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal lo siguiente: (…)” Asimismo, se evidencia del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-10355 de fecha 10 de julio de 2009, que riela a los folios 194 y 195 del expediente judicial, que Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, no había remitido la información antes solicitada, a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, toda vez que manifestaron que: “(…) una vez analizada la precitada comunicación esta Superintendencia constató que ese Banco se limitó a informar que solicitó a las respectivas áreas todos los recaudos y tan pronto los tenga serian remitidos a este Ente, sin embargo, hasta la presente fecha no se ha recibido la citada información. Igualmente, es oportuno mencionar que la no remisión de la información por parte de esa Institución Financiera de conformidad con las estipulaciones previstas en el oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08224 antes mencionado, ha generado retraso en la entrega de una oportuna y debida respuestas a las sociedades mercantiles Dental World Wide (sic) Enterprises, C.A., y Dental Laser JK, C.A., lo que incide negativamente tanto en las actividades de supervisión, vigilancia, regulación y control que ejerce esta Superintendencia, quien debe dar una respuesta a los denunciantes de acuerdo con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como al derecho que asiste a los mismos (…)” (Negrillas de esta Corte). En este orden de ideas, se aprecia que del folio 20 al 22 del expediente administrativo riela comunicación de fecha 16 de julio de 2009, emanada del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, mediante la cual dan contestación a los oficios Nros SBIF-OAC-AAU-10355, SBIF-OAC-AAU-08224, SBIF-OAC-AAU-05366 enviados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, expresando: “(…) Información Preliminar (…) consideramos pertinente destacar la complejidad que entrañan el análisis y verificación de transacciones efectuadas entre distintas cuentas (internas o de otros bancos) por Clavenet, por cuanto en estos casos de ilícitos, las ejecutantes combinan distintos tipos de operaciones tales como avances de efectivos, transferencias entre cuentas del mismo titular, abonos en las cuentas analizadas de fondos procedentes de otros ilícitos, para dificultar el seguimiento de las mismas y la determinación de los montos netos de los daños reales. Esta complejidad, involucra un tiempo más largo el formarse una opinión acerca de la procedencia o no del reclamo, y poder ofrecer respuesta al cliente (…) “…Omissis…” En virtud de todo lo anteriormente expuesto y como resultado de las averiguaciones realizadas, se le comunicó la decisión d considerar su reclamo como no procedente (…)”. A lo anterior, en fecha 6 de noviembre de 2009, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224 (parcialmente transcrito en el punto que antecede) ampliamente motivado, instruyó “(…) al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, a modificar su posición sobre el caso de marras e informar las acciones que en ese sentido haya implementado, o en su defecto proceda a presentar el correspondiente Recurso de Reconsideración (…)” siendo presentado en fecha 20 de noviembre de 2009, recurso de consideración contra el precitado oficio, emitiéndose el debido pronunciamiento al respecto en fecha 1º de marzo de 2010 mediante Resolución Nº 106.10, objeto del presente recurso. En tal sentido, queda evidenciado que el ente recurrido desde la primera de las solicitudes que efectuó la recurrida, especificó el supuesto de hecho o motivo en el cual se basaba para ejercer su poder de supervisión, asimismo que una vez que fueron profundamente analizadas todas las informaciones recibidas y todos los elementos que intervinieron en el caso planteado por los representantes de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Laser JK, C.A. y comparados con otros casos de similares hechos, determinó la existencia de irregularidades, señalando “(…) se estima necesario que ese Banco realice un estudio pormenorizado de los hechos denunciados, para lo cual deberá tomar en cuenta las irregularidades constatadas por este Ente Supervisor (…)”. Ello así, esta Corte considera que el procedimiento seguido por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario en tutela de los derechos de los usuarios, no impidió en forma alguna el ejercicio del derecho a la defensa de la recurrente tal y como palmariamente se constató en el punto anteriormente desarrollado en el presente fallo, así como, tampoco vulneró el derecho a la presunción de inocencia, derecho éste, que viene aparejado con el efectivo ejercicio del derecho a la prueba, el cual, quedo evidenciado fue ejercido a través de cada una de las contestaciones que efectuó la recurrente a las solicitudes realizadas por el Ente supervisor, apreciándose que éste sí realizó una valoración global de todos los elementos planteados. Asimismo, que la entidad bancaria recurrente no demostró su ausencia de responsabilidad ante los hechos denunciados por los representantes de las sociedades mercantiles Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A. En tal sentido, es menester señalar que independientemente del contenido de las cláusulas que invocó la recurrente alegando que sus clientes habilitaron la opción de realizar transferencias a terceros, lo cierto es que el banco no realizó un análisis exhaustivo del caso, como sí lo realizó la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario detectando serías irregularidades en las transacciones no reconocidas por las sociedades Dental WorldWide Enterprises, C.A. y Dental Láser JK, C.A., arguyendo además durante la audiencia de juicio de forma oral, una presunta violación a su derecho a la presunción de inocencia, cuando quien conculcó tal derecho fue la entidad financiera recurrente a sus clientes, realizando aseveraciones sobre la conducta de los mismos con la finalidad de eximirse de responsabilidad ante la denuncia presentada. En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional, considera que la instrucción impuesta a la entidad bancaria, se efectuó por haber considerado la recurrida suficientemente analizados los hechos, sobre la base de elementos probatorios que fueron capaces de enervar la presunción de inocencia. Ello así, debe esta Corte desechar la denuncia de violación a la presunción de inocencia. Así se decide. III.- De la alegada existencia del vicio de falso supuesto. Finalmente y en tercer lugar, los apoderados judiciales del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, denunciaron que la Resolución recurrida incurrió en un falso supuesto de hecho, en los siguientes términos “(…) el acto administrativo de 6 de noviembre de 2009, y la Resolución 106.10 que lo ratifica, incurren en un falso supuesto de hecho, pues BANCO DE VENEZUELA cumplió cabalmente con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Bancos, toda vez que se activaron todas las medidas de seguridad propias de estos casos y se cumplió con el Contrato de Condiciones Generales del Servicio Clavenet Empresarial (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Relataron que “(…) de la verificación que la institución que [representan] hizo de los reportes electrónicos de dicho cliente, se observó que las transacciones objetadas fueron realizadas por el usuario Jorge Luis Vergara, quien como se indicó está autorizado para ello. Las transacciones se realizaron con el LOGIN y el PASSWORD de ese usuario (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) No existiendo ningún indicio para dudar que la transacción la está realizando el cliente en pleno uso del servicio de Clavenet Empresarial que mantiene con [su] representado, mal podría BANCO DE VENEZUELA negar las transacciones o bloquearle la cuenta al cliente, pues en ese caso sí habría incurrido en una mala prestación del servicio y en el incumplimiento del contrato existente entre el cliente y el Banco (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, invocaron el artículo 35 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como, el contenido del contrato de condiciones generales del Servicio Clavenet Empresarial del Banco, específicamente la cláusula cuarta y el aparte 5.3 de la cláusula quinta. Que “(…) además, es responsabilidad de los clientes mantener la confidencialidad de los datos como el LOGIN y el PASSWORD, pues estos son los mecanismos de seguridad que permiten al Banco conocer si la transacción es o no regular y, en el caso concreto, las operaciones fueron realizadas cumpliendo con esa información, por lo que es presumible que el cliente permitió el acceso a esa información a otras personas que pudieron acceder libremente a realizar las transacciones sin levantar ninguna sospecha. Ello debe entenderse como una falta en la carga de los clientes de mantener ese tipo e información en secreto y no permitir el acceso a otras personas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: GUILLERMO BERNAL, contra EL ESTADO TÁCHIRA). Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte esta Corte que se patentiza de dos maneras, a saber: como se indicó anteriormente, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente). Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos. En este orden de ideas, esta Corte luego de realizado un estudio cuidadoso del acto administrativo impugnado, y al iter procesal seguido en sede administrativa, a los fines de verificar si efectivamente la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en su apreciación generó el supuesto vicio denunciado, observa, que a partir del folio diecisiete (17) hasta el folio veintidós (22) del expediente administrativo corren insertas las comunicaciones emanadas del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, de las cuales se desprenden aquellas inconsistencias e irregularidades a las que hizo alusión el Ente recurrido en su oficio NºSBIF-DSB-OAC-AAU-17224 de fecha 6 de noviembre de 2009, y sobre las cuales basó su decisión de conminar a la entidad bancaria recurrente a cambiar su posición frente a la denuncia interpuesta por sus clientes, señalándolo expresamente en el acto recurrido en los siguientes términos: “(…) respecto al argumento del Recurrente según el cual el acto administrativo emanado de este Ente Supervisor presenta un vicio de nulidad absoluta, es necesario puntualizar, que la Administración tiene la potestad de comprobar los hechos por los medios que estime convenientes a la luz del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el objeto del procedimiento administrativo es producir un acto administrativo, actividad probatoria esta que se realizó sustentándose en el análisis de la prueba documental aportada en el presente caso, lo que trajo como consecuencia que se formulara la instrucción a esa Institución Financiera al ser comprobados los supuestos de hecho señalados por los ciudadanos antes citados (…)” (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Vid, folio veinticuatro (24) hasta el folio treinta cuatro (34) del expediente administrativo, Resolución 106.10, de fecha 1º de marzo de 2010). Resulta claro para este Órgano Jurisdiccional, que el Ente recurrido efectúo un análisis de las situaciones fácticas del caso, así como un estudio comparado de casos similares al de marras, cuyos afectados han sido cliente-usuarios de la entidad bancaria recurrente, ello de conformidad con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que: “Artículo 58.- Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en lo Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes.”. De tal manera, que quedo evidenciado que la Administración verificó la existencia de irregularidades que debieron ser atendidas por el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, al momento de que sus clientes denunciaron no haber realizado las transferencias de las que fueron objeto sus cuentas, antes de emitir un pronunciamiento escueto, basado en presunciones con fines de eximirse de su responsabilidad, toda vez, que constituye una obligación propia de las Entidades bancarias, originada como consecuencia de la prestación del servicio a los particulares o beneficiarios, asimismo, con fundamento en que la Ley ha estatuido obligaciones que deben observar los bancos e instituciones financieras frente al Estado, a través de los respectivos organismos competentes, garantes de las actuaciones de dichas Instituciones bancarias. Sin embargo, se aprecia que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, haciendo uso de su potestad discrecional procedió a instruirle a la sociedad mercantil recurrente que examinara profundamente el caso y cambiara su posición ante la denuncia planteada, sin siquiera aplicar sanciones pecuniarias. Razón por la cual, no comprende esta Corte que la representación judicial de la parte actora pretenda alegar la falsa apreciación de los hechos por parte del Ente supervisor. Visto lo anterior, no resulta viable la denuncia formulada por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, por cuanto quedó evidenciado que las acciones de la entidad bancaria se corresponden con los hechos demostrados en autos, razón por la cual, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, ajustada a derecho, razón por la cual declara Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 106.10 de fecha 1º de marzo de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, actualmente SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), la cual “(…) declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por BANCO DE VENEZUELA (…) y confirmó el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-17224, de fecha 6 de noviembre de 2009 (…)”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nº AP42-N-2010-000170 ERG/003 En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria Accidental.