TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, TRECE (13) DE NOVIEMBRE DE 2011
AÑOS 201º Y 152º
En fecha 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 994-10 de fecha 24 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.1.668 y 14.426 respetivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ONEIDA JOSEFINA GONZÁLEZ SUBERO, titular de la cédula de identidad N° 8.449.177, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el día 29 de octubre de 2010, por la apoderada judicial de la parte recurrente y en fecha 11 de noviembre de 2010, por la abogada Miriam Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.073 en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contra el fallo proferido en fecha 26 de octubre de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de diciembre de 2011, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa otorgándosele a la parte apelante diez días de despacho a los fines de presentar los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 18 de enero de 2011, se recibió de la representación judicial de la parte recurrente escrito fundamentación a la apelación.
En fecha 28 de febrero y 14 de noviembre de 2011, se recibió de la representación judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la emisión de sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
Mediante escrito de fecha 18 de enero de 2011, la abogada Teresa Herrera Risquez actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Oneida González fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó que “[...] [que la decisión] recurrida declara ‘...válido el acto de remoción’ de [su] representada, no obstante en la parte motiva de dicha Decisión [...] se lee:
“...Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el acto de remoción y retiro indica que se ha considerado el cargo de Jefe de División como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, verifica este Juzgador que efectivamente el mencionado artículo consagra una diversidad de supuestos o causas por las cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, entre otros), requiriendo adicionalmente para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, lo cual implica que cuando la administración vaya a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto se circunscribe la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe señalar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que en consecuencia ejerce el titular del mismo si esto no se hiciera, el acto en cuestión que en su fundamento se dicte carecería de la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga dé los elementos que le permitan valorar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la nórma [sic] legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que al contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican dicha calificación...” [Negrillas y subrayado del original].
Que “[...] en párrafos siguientes, de manera incongruente, señala que:
‘..En ese mismo orden de ideas cabe indicar que al folio nueve (9) del expediente, cursa acto mediante el cual se procedió a la remoción y retiro de la hoy querellante, por cuanto -a decir de la administración- el cargo que ejercía como Jefe de División ameritaba confidencialidad y seguridad en la información manejada, y por tanto era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido observa este Tribunal que en el referido acto se encuentran señalados los hechos que dieron lugar a la remoción y al retiro, así como también la norma jurídica en la cual se fundamentó el acto. En razón de lo cual debe este sentenciador desechar los alegatos de la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto administrativo impugnado, así como también en lo referente al vicio de ilegalidad y al derecho a la defensa, y así se decide...’ [Negrillas del original].
Ello así, expreso que “[...] ¿cuál es la información que manejada por [su] mandante ameritaba confidencialidad y seguridad, único señalamiento contenido en el acto administrativo objeto de impugnación y que considera el Sentenciador de la recurrida como suficiente para dar por probada la condición de confianza del cargo que desempeñaba [su] mandante?, cuando lo cierto es que tal aseveración constituye un insoslayable deber de todo funcionario público (de carrera o de libre nombramiento y remoción), consagrado en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y contenido en el numeral 6 que le ordena ‘Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuidas’; luego, todos los cargos ameritan confidencialidad y seguridad y, en modo alguno, pueden constituir tal aseveración, en la forma generalizada expuesta en el acto administrativo impugnado, la distinción para que el cargo que ostentaba mi representada fuera catalogado como de confianza [Corchetes de la Corte ] [Negrillas del original].
Asimismo, alegó que “[...] al evidenciarse mediante la Resolución objeto de impugnación el ente querellado procedió a la remoción y retiro de [su] representada, por considerar que su cargo era de confianza, correspondía al Juez de la Causa constatar en primer término, sí efectivamente, el cargo desempeñado por [su] mandante era de tal naturaleza para lo cual era menester verificar las funciones por ella desempeñadas; más sin embargo, [...] en el acto administrativo impugnado no se indicaron las funciones realizadas por [su] mandante en el ejercicio del cargo calificado como de confianza, así como tampoco en el escrito de contestación de la querella, ni durante el lapso probatorio, el ente querellado señaló y probó ante el Tribunal de Primera Instancia las funciones que desempeñadas por mi poderdante determinaran la condición del cargo por ella desempeñado como ‘cargo de confianza’ [Corchetes de la Corte].
Que “[...] de la revisión de las actas que conforman el expediente contentivo del presente juicio, se evidencia que el ente querellado no consignó el expediente administrativo de [su] representada que le fuera requerido en la oportunidad de la notificación de la admisión de la querella, ni las funciones desempeñadas por [su] representada, ni tampoco el Registro de Información del Cargo, es decir que el ente querellado no promovió prueba alguna que sustentara su rechazo a la pretensión de [su] mandante, en razón de lo cual ‘...la falta del expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor’[Corchetes de la Corte].
Aunado a lo anterior, esgrimió que “[...] la ambigüedad en la que incurre la Sentencia bajo análisis en cuanto a la determinación de un cargo como de confianza, antes referida, genera una gran duda e incertidumbre, Lo [sic] que determina que la misma no es precisa, incumpliendo con los requisitos que deben acatar las decisiones judiciales, resultando ser una sentencia infundada y así solicito sea declarado por esa Honorable Corte, “[...] De igual forma, dicha ambigüedad, crea una verdadera duda en lo que respecta a la procedencia del vicio de inmotivación que se denuncia adolece el acto de remoción Y [sic] retiro de [su] representada, pues como expresamente lo asevera el Juzgador de Primera Instancia, en el acto administrativo de remoción de un funcionario por considerar que el cargo por el desempeñado es de confianza, deben señalarse las funciones o actividades propias de dicho cargo [...]” [Corchetes de la Corte].
Del beneficio de jubilación solicitado
Al respecto adujo que “[a]l haber solicitado [su] mandante la concesión de dicho beneficio al ente querellado, lo que quedó definitivamente probado en el presente juicio como lo señala expresamente el Sentenciador de la recurrida, se alega en la querella, que el ente querellado debió, en vez de proceder a su remoción y retiro, otorgarle la jubilación, citándose al efecto la Sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, Caso: P. Marcano en Solicitud de Revisión. Exp [sic]. N° 07-0498), dejó sentado que: ‘...el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública...’ [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Que “[...] el Sentenciador [sic] de la recurrida incumple con los requisitos que exige la Ley Adjetiva debe cumplir toda sentencia, violando, asimismo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia, “[...] En el presente caso, en cuanto al expreso petitorio del beneficio jubilación, que como derecho obtenido por [su] representada se alega en la querella el Sentenciador de Primera Instancia se limita a efectuar una consideración en torno a la cláusula N° 73 de la Convención Colectiva que regula el régimen de jubilaciones a favor del personal al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando que la misma ha dejado de tener validez jurídica; decidiendo, finalmente, que sea el Instituto querellado el que de respuesta a [su] representada en relación a su solicitud de otorgamiento del señalado beneficio jubilatorio” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Aunado a lo anterior, señaló que “[...] el propio Sentenciador de la recurrida en la parte motiva [...], al referirse al derecho a la jubilación y a la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos, transcribe textualmente el artículo 27, del cual se colige, sin lugar a equívocos que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a los establecidos en la citada Ley se equipararán a la misma” [Corchetes de la Corte] [negrillas del original].
Que “[...] se lee en la sentencia recurrida, que el Sentenciador de Primera Instancia, interpretando el referido artículo 27 en concordancia con el artículo 147 de la Constitución, infiere que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos en convenios o contratos colectivos no pueden establecer requisitos distintos a los previstos por el legislador nacional, ‘...a menos que éste de forma exprese lo autorice...’; obviando el Sentenciador de Primera que el legislador de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos, efectivamente en el referido artículo 27, cuyo texto es transcrito en la sentencia recurrida, autoriza en forma expresa la vigencia de regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos y más aún que dicho artículo 27 ya fue objeto de interpretación por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en Sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.188 del 28 de mayo de 2009 [...]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Indicó, que en concatenación a lo anterior “[...] se suma lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia citada en párrafos precedentes, sobre ‘...que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Púbica...’ [Corchetes de la Corte].
Indicó, que “[e]n razón de todo lo precedentemente expuesto, constituyendo un petitorio de la querella, debió el Sentenciador de Primera Instancia, lejos de ordenar al ente querellado dar respuesta a [su] representada sobre su solicitud de jubilación, ordenarle proceder a su otorgamiento, declarando nulo el acto administrativo de su remoción y retiro y sí solicit[ó] se declarado por esa Honorable Corte” [...] [Corchetes de la Corte].
Finalmente, solicitó “[...] que la presente apelación sea declarada con lugar y, en consecuencia revocada la sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo y con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación objeto del presente juicio” [Corchetes de la Corte].
Ahora bien, visto lo anterior y a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho y apegado a la verdad material, esta Alzada requiere tener conocimiento de ciertos elementos cuya oscuridad acarrearía alteraciones en la decisión sobre el fondo de la presente controversia.
Específicamente, esta Corte constata la ausencia de pruebas en el presente expediente que justifiquen que el cargo ejercido por ciudadana Oneida González sea un cargo catalogado como confianza en atención a sus funciones y por ende de libre nombramiento y remoción.
En efecto, esta Alzada observa que si bien constan en los autos (folio 9 del expediente judicial) copia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº02586, de fecha 5 de agosto de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de (IVSS) y en la cual decidió “remover y retirar” a la ciudadana Oneida Josefina González Subero de dicho instituto por considerar que el cargo que ejercía, es decir, “Jefe de división adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero- Dirección de Cajas Regionales División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central” era de libre nombramiento y remoción y considerado de confianza en razón de la confidencialidad y seguridad en la información manejada por la precitada ciudadana, tal mención en opinión de este Órgano Jurisdiccional se torna insuficiente para determinar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la referida ciudadana ya que el medio probatorio idóneo para constatar dichos alegatos sería el llamado “Manual Descriptivo de Cargos” del referido instituto o en su defecto cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones inherentes al cargo desempeñado por la misma.
De igual manera, evidencia este sentenciador la inexistencia en esta instancia de los antecedentes administrativos de servicio de la ciudadana Oneida González.
En tal virtud, esta Corte en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de garantizar el principio de verdad material, y con la finalidad de que este Órgano Jurisdiccional pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, con base en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima necesario solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) consigne en autos información documental que demuestre las funciones que desempeñaba la ciudadana Oneida González en el cargo de “Jefe de división adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero- Dirección de Cajas Regionales División de Oficinas Administrativas Región Capital y Central”, esto es, el Manual Descriptivo de Cargos o en su defecto cualquier otro documento que permita a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones del cargo señalado, además de los antecedentes administrativos de la misma.
Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes al momento de emitir decisión y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia numero 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar a la ciudadano Oneida González, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que los documentos solicitados sean consignados por la parte recurrida, podría -si así lo quisiera- impugnar los mismos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso otorgado para la remisión de la información aquí solicitada, para lo cual se abrirá, al día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
De igual manera, resulta menester para esta Corte Segunda advertir que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, esta Corte dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación que consta en autos.
II
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, dé cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2010-001208
ASV/16

En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________.
La Secretaria Acc.