EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000442 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 18 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1366/2011 de fecha 29 de marzo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano AURELIANO BLANCO AYALA, titular de la cédula de identidad Nº 12.137.843, debidamente asistido por la abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.916, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de marzo de 2011, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de marzo de 2011, por la abogada Vicmar Olmos, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 22 de marzo de 2011, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 28 de abril de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a la responsabilidad que tendría la parte apelante de consignar el escrito de fundamentación de la apelación, acompañado de las pruebas testimoniales en el lapso de 10 días de despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 24 de mayo de 2011, la abogada Gabriela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.916, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia por medio de la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que el Juzgado de instancia decidió el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos, hasta el día que se dio cuenta a esta Corte. En fecha 25 de mayo de 2011, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de abril de 2011, exclusive, hasta el día 17 de mayo de 2011, inclusive. En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día dos (02) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12, 16 y 17 de mayo de dos mil once (2011), ambos inclusive. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 29 y 30 de abril de dos mil once (2011) […]”. En fecha 27 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. El 20 de junio de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-0946, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto de fecha 28 de abril de 2011, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, y en consecuencia, se repuso la causa al estado de que se notificara las partes del inicio del lapso para la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de junio de 2011, esta Corte ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua, para que realizare las diligencias necesarias para la práctica de las referidas notificaciones. Asimismo, se libraron los Oficios Nº CSCA-2011-004269, CSCA-2011-004270, y CSCA-2011-004271 dirigidos al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua, al Alcalde del Municipio Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua y al Síndico Procurador del Municipio Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua, respectivamente. En fecha 3 de noviembre de 2011, mediante Oficio Nº 102-11 de fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua remitió las resultas de la Comisión ordenada por esta Corte, en virtud del cumplimiento de las notificaciones al Alcalde del Municipio Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua y al Síndico Procurador del Municipio Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua, respectivamente. El 7 de noviembre de 2011, esta Corte ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión librada al Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua. El 28 de noviembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de esta Corte de fecha 20 de junio de 2011, y vencido el lapso establecido en la referida sentencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En la misma fecha la Secretaria de esta Corte certificó “que desde el día diez (19) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8 y 9 de noviembre de dos mil once (2011).” En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de marzo de 2009, el ciudadano Aureliano Blanco Ayala, debidamente asistido por la abogada Graciela Seijas, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Irragorry del Estado Aragua, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Agregó que “ingresó a prestar servicios como Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 15 de marzo de 2007 […]” Manifestó que “[…] durante su relación Laboral participó en el concurso Público abierto por el ente administrativo para optar por el cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, fu[e] seleccionado para ocupar dicho cargo y mediante Resolución Nro. 0151-2008, de fecha: 13 de noviembre del año 2008 […] se [resolvió] [su] ingreso a la administración Pública Municipal, como funcionario de carrera, por haber superado el periodo de prueba.” [Corchetes de esta Corte, resaltado del original]. Aseguró que “en fecha 12 de febrero de 2009, la jefa del Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía [le] hizo entrega de la Resolución N° 0036-2.009, de fecha 06 de febrero 2.009, […] mediante la que, ‘...se revoca [su] nombramiento para ocupar el cargo de ASISTENTE DE OFICINA, por no superar el período de prueba.’ La resolución publicada, no contempla [su] destitución o cualquier otra situación administrativa que finalice la relación laboral, previstas en la Ley del Estatuto de la junción Pública, o en la Ley Orgánica del Trabajo; continu[ó] presentándome a [su] lugar de trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original]. Aseguró que la resolución impugnada demuestra que la administración incurrió en excesos y vicios que afectan la validez de la misma, por carecer de motivación, al no existir un procedimiento previo, y por decidir un acto que estaba legalmente establecido, razones por las cuales solicita la nulidad absoluta de la resolución en cuestión, de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en el capítulo II y III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la parte in fine del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordenara su reincorporación en su condición de Funcionario Público de carrera al cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 0036-2009, de fecha 6 de febrero de 2009, emanada de la ciudadana Belquis Portes, en su carácter de Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, por ende, que se ordenara su reincorporación en su condición de funcionario público de carrera al cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato del mencionado Municipio, o a un cargo de igual o superior al que venía desempeñando. Asimismo, que se le pagaran los sueldos con los aumentos y demás beneficios decretados o que se decreten, durante el proceso, por el Ejecutivo Nacional o Regional dejados de percibir desde la fecha en que fue desincorporada de la nómina de empleados hasta su definitiva reincorporación al cargo mencionado con las respectivas indexaciones o correcciones monetarias de los sueldos y beneficios dejados de percibir con base a los índice de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela. Y de igual forma, que se condenara a Municipio al pago de todo y cada uno de los gastos en los que incurrió para hacer valer su derechos, incluyendo los honorarios del profesional del derecho que le asistió y representa en esta causa. II DEL FALLO APELADO En fecha 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: [...Omissis...] De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la ‘contestación’, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la pretensión del actor en la presente querella, lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución N° 0036-2009, de fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Denuncia la representación judicial del recurrente que, la Resolución 0036-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, está viciada de nulidad de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los aspectos siguientes: Que el Acto Administrativo recurrido es Inejecutable. Por carecer de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para la destitución en los capítulos II y III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función pública en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el acto administrativo impugnado carece de motivación. Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó los Antecedentes Administrativos los cuales son un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes. A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló: [...Omissis...] En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa: Que el recurrente alega haber comenzado a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 15 de marzo de 2007, en el cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry el Estado Aragua (…)’, igualmente consta recibo de pago de nómina que corre al folio 9, del cual se evidencia el pago de nómina correspondiente a la primera quincena del mes de febrero del año 2009, de empleado fijo, en razón de su condición de Asistente de Oficina, adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato perteneciente a la Alcaldía del Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. En relación con el ingreso a la función pública el autor Jorge Kiriadkidis en la obra ‘Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela’ establece lo siguiente: ‘Así las cosas, constitucionalmente hablando, en principio las relaciones de prestación de servicios personales a la Administración Pública Venezolana deben tenerse por enmarcadas en la carrera administrativa, pero sólo hay ‘carrera administrativa’ si media o se ha producido un concurso, pues existen ciertos casos de prestación de servicios personales a la Administración Pública sometidos a regímenes distintos al de la Carrera Administrativa (aún cuando no por ello dejan de ser Función Pública, como es el caso de los Funcionarios de Elección Popular). De este modo, y sólo con vista a lo establecido en el artículo 146 constitucional, ante una prestación de servicios personales a la Administración, sin que medie concurso de ingreso de quien presta sus servicios, y a falta del acto de nombramiento, puede entenderse que se está frente a una forma de función pública, pero no en un supuesto sometido a la carrera administrativa. Por su parte la Ley del Estatuto ha repetido la exigencia constitucionalmente establecida en cuanto a la necesidad de un concurso para que se produzca el ingreso a la Carrera Administrativa (y por ello el consecuente ingreso a la Función Pública), agregando una cláusula según la cual, ante la omisión del concurso se entiende como nulo cualquier nombramiento para un cargo de carrera. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha ocasionado un conjunto de cambios en las instituciones y los regímenes que existían. Cambios estos que no pueden ser desconocidos ni inobservados por los distintos agentes públicos (de elección popular y empleados públicos). Uno de las grandes innovaciones que han traído el nuevo texto constitucional es la relacionada con el régimen de la función pública. El artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela señala que los servidores públicos son todos aquellos agentes de la Administración o que prestan servicio a la Administración. Ahora bien, una cosa es que un persona preste servicio a la Administración y otra cosa es el mecanismo utilizado para poder llegar a prestar sus servicios en la Administración Pública, (debido a que puede derivarse sus servicios a través de un ingreso por concurso público o por haberse sometido a una elección popular o al asumir un cargo de libre nombramiento y remoción o puede desempeñarse como trabajador bajo la figura de contratado y/u obrero). El mismo artículo 146 preceptúa el mecanismo que debe ser utilizado por las personas para adquirir la condición de Funcionario de Carrera y se infiere del mencionado artículo que adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público, que genera como efecto jurídico para el interesado la estabilidad absoluta al servicio de la Administración Pública y en la función pública. Así pues en este punto debe resaltar quien aquí decide que la administración Municipal, no puede en uso de autonomía funcional o en cumplimiento de una Cláusula Contractual otorgar la condición de funcionarios públicos de carrera y vulnerar lo establecido en el artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. [...Omissis...] Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci), ha establecido: [...Omissis...] Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que el recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció: [...Omissis...] En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a analizar el vicio de falso supuesto. Así se decide. Del Presunto Falso Supuesto: Para respaldar la presente denuncia el recurrente manifestó que el Artículo 1 de la Resolución parte de un Falso Supuesto, ya que su situación administrativa no es en período de prueba, además hay una mala aplicación del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala la administración como fundamento en el Artículo 2 de la referida resolución, ya que para la fecha en que se produce la resolución en cuestión, su situación era de servicio activo, y que su ingreso a la administración Pública Municipal, era definitivo, cumpliendo los extremos del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ganó el concurso, superó el período de prueba, prestó servicios remunerados y permanente y se resolvió su ingresó por la autoridad competente. Con referencia a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación desarrollada por la parte recurrente se ciñe en afirmar que la Administración revoca el nombramiento para ocupar el cargo de Asistente de Oficina, por no superar el período de Prueba, lo que a su juicio del recurrente se encuadra en el vicio de falso supuesto. Establecido el punto nuclear de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: [...Omissis...] Aclarado lo anterior, se observa con relación al falso supuesto alegado por el recurrente que éste básicamente lo fundamenta señalando que no se encontraba en período de prueba para que le revocarán su nombramiento por no haber superado el periodo de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial del querellante, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: A los folios 13 y 14 del presente expediente, observa este Tribunal, que mediante Resolución No. 0036-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, se revocó el nombramiento de al ciudadano Aureliano Blanco Ayala, titular de la cédula de identidad No. V-12.137.843, para ocupar el cargo de Asistente de Oficina, en virtud de no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto este Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido la cualidad de funcionario público del querellante, ya que el acto administrativo impugnado establece que el hoy querellante no superó el periodo de prueba exigido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; y la parte querellante señala que su ingreso a la Administración Pública Municipal fue como funcionario de carrera, por haber superado el período de prueba, tal y como lo establece la Resolución N° 151-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008. Por otra parte alega el recurrente que para que se produzca la revocatoria que contempla el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den dos (02) supuestos: el nombramiento en el periodo de prueba y la evaluación de desempeño. Que en virtud de lo anterior, ‘su ingreso a la administración pública’ no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público. Ante tales consideraciones, puntualiza quien decide que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público siendo ello asimismo no sólo establecido sino además desarrollado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando despliega las condiciones referentes al sistema de personal contenidas en el Título V, Capítulo I de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo a ello, tal como lo establece el artículo 43 de la referida Ley […] [...Omissis...] De acuerdo a ello se desprende: 1.- La existencia de un periodo de prueba que no excede de tres meses. 2.- Que precede al periodo de prueba la selección por concurso público. 3.- Que superado el periodo de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria de carrera al cargo para el cual concursó. 4.- Que en caso de no superar el periodo de prueba ‘una vez seleccionado y nombrado por concurso’ el nombramiento podrá revocarse. De ello pudieran desprenderse dos (02) fases o etapas: Un nombramiento por acto administrativo al ganar el concurso y otro nombramiento definitivo pasados los tres (03) meses de prueba. En razón de lo anterior, es necesario destacar a la luz de lo contenido en autos lo siguiente: -. La preexistencia de un concurso público de acuerdo a lo dicho en los escritos y la documental (Resolución suscrita por el alcalde del ‘Municipio Mario Briceño Iragorry’ Nro 151-2008 de fecha 13 del mes de noviembre de 2008, que riela a los folios 10 al 12. -. Un acto de nombramiento provisional de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se informa al ciudadano Aureliano Blanco Ayala, titular de la cédula de identidad No. V-12.137.843, que fue seleccionado para ocupar el cargo de Asistente de Oficina, de acuerdo al concurso público realizado. .- Un periodo de tres (03) meses transcurrido entre la fecha del nombramiento y la fecha de notificación de la revocatoria de nombramiento dictada mediante resolución, N° 0036-2009, de fecha 06 de febrero de 2009. En este mismo orden de ideas, pasa esta sentenciadora analizar lo correspondiente al alegato de que la administración no efectuó evaluación, tal como se dijo anteriormente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hizo referencia a los concursos públicos y estabilidad de los funcionarios públicos, mediante sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por la Corte Segunda en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente: [...Omissis...] Con lo anterior lo que pretende dejarse claro es que el concurso público abarca también la fase de revisión de credenciales, por lo que al detectar la Administración que el funcionario no cumple con dichas credenciales mal puede decretar superado el período de pruebas, cuando es su obligación ser rigurosa en las evaluaciones respectivas. Finalmente, debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto el recurrente fue evaluado y no cubrió las expectativas de evaluación, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que habiendo ganado el concurso para el ingreso de carrera, fue retirado de ella, sin demostrar que no aprobó la evaluación previa, por lo que contradice, no sólo el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta evaluación alguna, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso a la carrera, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el N° 0036-2009, el cual revocó el nombramiento del recurrente Aureliano Blanco Ayala, identificado, como Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, lo que hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE LUGAR el presente recurso. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide. Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide. Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por el querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que: Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente: [...Omissis...] De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10 %) del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: PRIMERO: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro), interpuesto por el ciudadano Aureliano Blanco Ayala, portador de la cédula de identidad N° V-12.137.843, debidamente asistido por la profesional del derecho abogada Graciela Seijas, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 9.916 contra el Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, presentado en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9702. SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro.0036-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, suscrita por la abogado Belquis Portes, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, mediante la cual resolvió Revocar el nombramiento del hoy querellante ciudadano Aureliano Blanco Ayala, portador de la cédula de identidad N° V-12.137.843, tal como se explanara en la motiva del presente fallo. TERCERO: Ordenar al Municipio querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Asistente de Oficina adscrito al Departamento de Mantenimiento y Ornato de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. CUARTO: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de indexación por las razones explanadas en el fallo. QUINTO: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de las costas por las razones explanadas en el fallo. SEXTO: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en los numerales primero y segundo del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. SÉPTIMO: Ordenar notificar al municipio querellado de la presente decisión.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del fallo]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De la apelación. Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, contra la decisión dictada el 22 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte]. En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 139), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó que “desde el día diez (19) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8 y 9 de noviembre de dos mil once (2011)” evidenciándose así que durante dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”]. En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de noviembre de 2011 (folio 139), se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 25 de noviembre de 2011. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la decisión apelada, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide. -De la Consulta de Ley. Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa que: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 [Caso: Joel Ramón Marín Pérez], se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos: “[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’. Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley. En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción […Omissis…] En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. […Omissis…] Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte]. Visto entonces, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, ello pues, la aplicación de tales beneficios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva por suponer una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 254 de fecha 21 de febrero de 2006, Caso: Armando Luis Rengifo Oropeza]. De esta manera, se colige que en el caso de autos no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda dicha prerrogativa procesal a los Municipios. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Asimismo, se declara IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en consecuencia, queda FIRME la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de marzo de 2011, por la abogada Vicmar Olmos, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, Estado Aragua en fecha 22 de marzo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano AURELIANO BLANCO AYALA, titular de la cédula de identidad Nº 12.137.843, debidamente asistido por la abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.916, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación; 3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; 4.- FIRME la sentencia apelada. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/10/ AP42-R-2011-000442 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Acc.