TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2007-000513
En fecha 29 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por la abogada Inés Arévalo Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.016, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONÍ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1988, bajo el Nº 32, Tomo 85-A Sgdo; contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)-, que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1° de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por Treinta y Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 32.340.000,00).
El 29 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00106, de fecha 30 de enero de 2008, esta Corte declaró que es competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar. Asimismo, admitió el referido recurso, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de su curso de ley.
El 28 de marzo de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 2 de abril de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Mediante auto de fecha 7 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante Oficios de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole a copia certificada de los recaudos correspondientes.
Asimismo, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de abril de 2001, acordó notificar mediante boleta a la Junta General de Condominio Residencias “El Centro”.
Igualmente, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificaciones antes ordenadas, ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario “El Universal”.
Finalmente, a través del aludido auto, requirió al Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 8 de abril de 2008, se libraron Oficios Nros. JS/CSCA-2008-323, JS/CSCA-324 y JS/CSCA-2008-325, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) - hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, respectivamente. Asimismo, se libró Oficio Nº JS/CSCA-2008-326, a los fines de solicitarle al Presidente del Instituto recurrido, los antecedentes administrativos del caso, y boleta de notificación dirigida a la Junta de Condominio Residencias “El Centro” y/o en las personas de sus apoderados judiciales.
En fecha 18 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó los Oficios de notificación dirigidos al Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) -, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- los cuales fueron recibidos el 14 de ese mismo mes y año.
Mediante diligencia de fecha 29 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 23 de abril de 2008.
El día 30 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó Oficio de notificación firmado y sellado por la ciudadana Fiscal General de la República, el 17 de abril de 2008.
En fecha 18 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la Junta de Condominio Residencias “El Centro”, y recibida el 17 de junio de 2008.
El 26 de junio de 2008, se dejó constancia de haberse librado el cartel de emplazamiento a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
En fecha 23 de julio de 2008, la abogada Inés Arévalo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní C.A., retiró el referido cartel de emplazamiento.
Mediante diligencia de fecha 25 de julio de 2008, la abogada Inés Arévalo, consignó el aludido cartel publicado en el Diario “El Universal”, en fecha 24 de julio del mismo año.
Por auto de fecha 29 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte agregó a los autos el ejemplar del referido cartel a los fines legales correspondientes.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de haberse vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran prueba alguna, acordó la devolución del presente expediente a esta Corte, a los fines de que continuara su curso de ley, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 15 de octubre de 2008, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 21 de octubre de 2008, se fijó para el 6 de agosto de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento.
Por auto de fecha 4 de agosto de 2009, esta Corte difirió el acto de informes para el día 14 de octubre de 2009.
El 14 de octubre de 2009, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral y se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Inés Arévalo Rondón, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia al referido acto de la representación judicial de la parte recurrida, así como de la representación del Ministerio Público.
Sin embargo, en la misma fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, procedió a consignar escrito de informes.
El 15 de octubre de 2009, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
El 2 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-00410 de fecha 25 de marzo de 2010, esta Corte dictó auto para mejor proveer, en el cual acordó solicitar tanto a la recurrente Impermeabilizadora Caroní, C.A., así como al Ente recurrido, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos del presente caso.
El 20 de septiembre de 2010 se libró boleta a la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A.; y Oficios Nros. CSCA-2010-003904 y CSCA-2010-0039045 dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y Procuradora General de la República, respectivamente, en virtud de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 25 de marzo de 2010.
En fecha 29 de septiembre de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en virtud de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 25 de marzo de 2010.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., en virtud de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 25 de marzo de 2010.
Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, la abogada Inés Arévalo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, consignó antecedentes administrativos del presente caso, en cumplimiento del auto de fecha 25 de marzo de 2010 dictado por esta Corte.
En fecha 9 de diciembre de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, actuando por delegación de la Procuradora General de la República, en virtud de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 25 de marzo de 2010
El 28 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2011 se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El 29 de noviembre de 2007, la abogada Inés Arévalo Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1° de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por Treinta y Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 32.340.000,00).
Señaló, que su poderdante en fecha 26 de septiembre de 2001, celebró un contrato de obra con la Junta de Condominio de las Residencias “El Centro”, por el cual se obligaba a realizar trabajos de impermeabilización de las losas horizontales en jardinerías y pavimento del estacionamiento de dicha residencia, por un monto de noventa y un millones novecientos nueve mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 91.909.742,00).
De seguidas, expuso que el 20 de mayo de 2003, la Junta de Condominio anteriormente referida, denunció a su mandante ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) - hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, señalando que no había cumplido con las especificaciones del contrato, en cuanto a los materiales así como en cuanto al tiempo de duración de los trabajos.
Indicó, que el 24 de agosto de 2004, la Junta de Condominio de las Residencias “El Centro”, formuló denuncia ante el prenombrado Ente bajo el Nº DEN-001209-2004-01-01, señalando que habían celebrado un contrato de obra con su mandante con una garantía de diez (10) años, sin embargo los trabajos realizados presentaron graves fallas entre las cuales se destacan filtraciones agrietamientos, las cuales fueron comunicadas a su representada y no habían recibido respuesta alguna de su mandante.
Sostuvo, que luego de sustanciado el procedimiento administrativo derivado de la denuncia interpuesta, le fue notificada a su representada en fecha 7 de junio de 2005, la imposición de una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 32.340.000,00) de fecha 1° de marzo de 2005, y Planilla de Liquidación de Multas N° 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, razón por la cual en fecha 21 de junio de 2005, interpuso recurso de reconsideración.
Manifestó, que en fecha 30 de agosto de 2005, le fue notificada a su representada la decisión del Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) - hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de imponer a su representada una multa por la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos setenta y tres mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 16.473.600,00), de fecha 26 de marzo de 2004 y Planilla de Liquidación de Multas N° 07-01095 de fecha 19 de julio de 2005, contra la cual fue interpuesto el correspondiente recurso de reconsideración.
De seguidas, manifestó que en fecha 12 de diciembre de 2005, la Presidencia del Instituto recurrido notificó a su representada de los actos administrativos de fechas 11 de julio de 2005 y 29 de septiembre de ese mismo año, mediante los cuales declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos, en consecuencia fueron ratificadas ambas multas.
Arguyó, que en fecha 21 de diciembre de 2006, ejerció Recurso Jerárquico contra ambos actos, y posteriormente en fecha 7 de junio de 2007, le fue notificado a su representada el acto administrativo emanado del Consejo Directivo de Instituto recurrido, mediante el cual quedó ratificada en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 1° de marzo de 2003, que impuso una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares (Bs. 32.340.000,00).
Por otro lado, se refirió a los hechos sucedidos en las Residencias “El Centro”, esgrimiendo en tal sentido que cuando Impermeabilizadora Caroní C.A., se encontraba trabajado en la prenombrada Residencia en los primeros meses de 2002, su representada observó un deterioro en la capa superficial del concreto motivado a un desgaste prematuro, por lo que inmediatamente la empresa aceptó el hecho y procedió a tomar previsiones para su reparación, y contrató a una empresa especializada en pisos industriales, lo cual fue informado a la Junta de Condominio del edificio, de lo que se demuestra la buena fe de su representada de reparar los defectos y desperfectos.
Indicó, que el trabajo realizado por la empresa especializada se vio interrumpido “(…) cuando una copropietaria Ingeniera, no estuvo de acuerdo y solicitó de la Junta de Condominio que contratara al Ingeniero De Santis, los cuales (sic) realizaron una evaluación preliminar como reseñan en su informe, y posteriormente hacen referencia los ingenieros Bolívar & Rodríguez”.
Manifestó, que “(…) de mutuo acuerdo entre la Junta de Condominio de Residencias El Centro y representantes de Impermeabilizadora Caroní, se acuerda contratar al Laboratorio de la Universidad Católica Andrés Bello, para que realice un estudio más profundo y amplio, del Informe que resultó finalmente Impermeabilizadora Caroní en acuerdo con la Junta de Condominio como se evidencia del área marcada en el plano suscrito por ambas partes y que corre en el expediente administrativo, procede a reparar el área e incluso a solicitud de la Junta de Condominio se demolió y reconstruyó bastante más área de la que en principio habíamos escarificado con medios mecánicos”.
Indicó, que luego que su representada terminó de reparar toda el área acordada en el plano referido, la Junta de Condominio solicitó proceder a demoler y reparar otras áreas, por presentar algunas grietas sin poder demostrar la Junta de Condominio con los Informes contratados, que el trabajo estaba mal ejecutado.
Señaló, que “(…) Los Ingenieros Di Mella en su informe hacen un comentario que se refiere a que la posible causa de dichas fracturas se puede deber a que la capa en algunas partes es muy delgada, aproximadamente de 6 cm y que probablemente no tuvo buena adherencia al concreto existente, todo ello no demuestra otra cosa sino muy poco conocimiento del ramo de la impermeabilización o muy mala fe (…)”.
De seguidas, sostuvo las razones por las cuales los Ingenieros Di Mella no tenían mucha experiencia en estos casos, en tal sentido indicó que:
“Io. El hecho de que existan grietas en la capa de concreto no significa que existan ni tiene porque existir filtraciones, ya que la capa de concreto no es impermeable ni se diseñó para tal fin, lo que realmente impermeabiliza es la capa de impermeabilización que está debajo de ésta y trabaja totalmente independiente de la capa de concreto y que su única función es servir de capa de rodamiento para los carros y protección a la impermeabilización.
2o. La capa es muy delgada en algunas áreas sobre todo en las zonas de los desagües, esto simplemente es así, porque constructivamente no se podía colocar una más gruesa, pues quedaría el sobre piso más alto y existen unos niveles como entradas y puertas que no se podían sobrepasar, y por otra parte se tiene que respetar una pendiente mínima para que el agua se deslice hacia los desagües, por lo tanto era imposible construirla de más espesor, esto lo entendió la Junta de Condominio y cualquier profesional de la construcción con un mínimo de conocimiento sobre la materia lo entendería, prueba de ello es que se realizó todo el trabajo sin objeción alguna en cuanto a los espesores.
3o. Es muy importante tener en cuenta que esta capa de concreto no es estructural, es decir no afecta para nada la estructura, la función de esta capa es que sirve como acabado final de la impermeabilización y no afecta la misma.
4o. Los Ingenieros Di Mella en su Informe exponen que probablemente, el no existir una buena adherencia entre la capa de concreto y la losa, origine los agrietamientos. Como es lógico no existe ni puede existir una buena adherencia entre la losa original y el sobre piso por la simple razón que en el medio se encuentra la impermeabilización y como es sabido por todos, esta es una membrana compuesta por diferentes tipos de asfalto y manto, lo que hace totalmente imposible que el concreto se adhiera a ella, con lo cual dicha capa es superpuesta.
5o. Ninguno de los Informes contratados por la Junta de Condominio de las Residencias o de sus asesores, toman en cuenta para analizar, el por qué el concreto se agrieta, e incluso en el área reparada por la empresa, cuyo concreto se sometió a las pruebas realizadas por el Laboratorio de la empresa Lateica, empresa especialista con uno de los Laboratorios más reconocidos del país, que demostró que el concreto es de excelente calidad e incluso está muy por encima de las exigencias del cliente y existen igualmente grietas cerca de una Junta de Dilatación, que Construcciones Di Mella comenta en su Informe ( y que por cierto desconoce que esta área fue reparada y sometidas a las pruebas de calidad), con ello queremos resaltar que no es tanto la calidad de los materiales lo que determina que un sobre piso se cuartee o agriete, las posibles causas v (sic) que escapan a mi representada, pudieran ser las siguientes:
a) Movimientos estructurales que se transmiten al sobre piso.
b) Hay que tener muy en cuenta que estos acabados son sobre pisos con espesores muy bajos debido a la imposibilidad técnica de construirlos más gruesos y no tienen acero de refuerzo, pues solo se trabajan con mallas de bajo calibre que solo colaboran para la retracción, (al no ser losas estructurales no ameritan mayor refuerzo y así fue contratado por el cliente).
c) Estos sobre pisos no tienen ninguna adherencia por cuanto están sobre la impermeabilización.
d) A los continuos cambios de temperatura que hacen que los materiales se dilaten causando los agrietamientos.
e) Y por último deseamos dejar constancia solo a modo de información que la mayoría de los estacionamientos del país en condiciones similares presentan grietas e incluso en mayores proporciones y no por ello quiere decir que este mal ejecutado el trabajo. Hay que tener en cuenta que estamos en una zona sísmica y este tipo de sobre pisos por sus características más los cambios bruscos de temperatura son muy vulnerables, sin que por ello signifique que va a afectar en nada la impermeabilización”.
Por otra parte, arguyó que la multa impuesta es improcedente toda vez que su representada “(…) nunca se ha negado a reparar cualquier falla que se presente en la obra, sino que por el contrario ha prestado mayor colaboración a los fines de satisfacer las necesidades del cliente, tal hecho se fundamenta en el mismo reconocimiento que realizan los representantes de la Junta de Condominio de Residencias El Centro, en el Escrito consignado en el expediente administrativo y fechado 31/01/2005 (sic)”.
Además de lo expuesto, indicó que “(…) no entendemos si las fallas localizadas, fotografiadas (sólo reposan 14 fotos de las áreas con problemas, que pudieron tener su origen o causa en errores humanos o incluso reacciones propias de los materiales, por movimiento estructurales, sísmicos, temperatura) y fueron reparadas, honrando de esta forma mi representada la garantía ofrecida en la contratación y en la disposición contenida en el artículo 101 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues así lo reconoce la representación del denunciante al indicar que la contratista demolió y reparó un 43,4% del total de la obra, se pretenda la demolición total y reparación de la obra ejecutada por parte del denunciado, cuando vuelvo y repito de los informes no se desprende que la obra es (sic) su totalidad presenta problemas, sino por el contrario en áreas muy específicas y además la denunciante tampoco especifica en sus denuncias que porcentaje del total de la obra tiene problemas, ni que áreas, información ésta tampoco fue levantada por la inspección que debió llevarse a cabo por funcionarios de este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu)”. (Negrillas de la parte actora).
En razón de lo anterior, señaló que su representada cumplió con la garantía ofrecida a su representada, que consistió en reparar los problemas y las fallas presentadas lo cual se desprende tanto de las declaraciones de su representada como del expediente.
En cuanto a los vicios de nulidad absoluta, indicó que la multa impuesta a su representada es excesiva, desproporcionada e inconstitucional, dado que tiene efectos confiscatorios, lo que contraviene los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y artículos 316 y 317 de la Constitución vigente. Asimismo, que “(…) no sólo contraría la finalidad que debe tener la pena en nuestro ordenamiento jurídico, sino que además atenta ilegítimamente contra el Derecho de Propiedad de mi representada, ya que se está imponiendo una multa que exceden los límites de lo razonable por Bs. 32.340.000,00, pues asciende a cantidades que representa más de la tercera parte del monto del contrato, representa más de tres veces el monto del capital social de la empresa, resultando de este monto liquidado realmente confiscatorio, violentándose asimismo el Derecho de la certeza jurídica, ya que con posiciones tas desmesuradas y extremas como ésta, se hace imposible a los contribuyentes saber cual (sic) será la parte de su patrimonio que eventualmente deba poner a la disposición del Instituto. Más grave aún (para el Instituto, claro está) resulta el hecho de que mi representada ha realizado las reparaciones tal como consta en el expediente administrativo, no evade ningún tipo de responsabilidad. En lo que respecta a la gravedad y daño del hecho cometido, los usuarios de las Residencias El Centro nunca han dejado de usar las áreas de estacionamiento de las referidas residencias, pues siempre ha estado operativo, todo ello obviamente debería influir positivamente al momento de liquidarse la multa en cuestión”. (Negrillas de la parte actora).
Por otro lado, indicó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, dado que al formularse la denuncia un funcionario del Instituto recurrido se debió dirigir al lugar de los hechos, a los efectos de comprobar las infracciones denunciadas, sin embargo dicho funcionario se limitó a visitar las oficinas del proveedor del servicio.
Ello así, sostuvo que “(…) la denuncia se centró en indicar que la obra ejecutada había presentado fallas y que el cliente no había podido hacer efectiva la garantía por los trabajos realizados por mi representada, situación ésta última que se podía verificar o inspeccionar efectivamente visitando las oficinas de mi representada y preguntado al representante legal de la empresa, si dicha afirmación era cierta, pero es el caso que a lo largo del procedimiento la denunciante ha pretendido demostrar que no sólo no ha podido hacer efectiva la garantía sino que además la obra ha sido mal ejecutada e incluso de la misma decisión del instituto se desprende que mi representada transgredió el artículo 94 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, hechos éstos que en ningún momento el Indecu ha verificado, pues la visita del funcionario actuante se realizó en la oficina del proveedor y no en el lugar de los acontecimientos, por lo que el acto de inspección no reúne los requisitos mínimos que exige la norma prevista en el artículo 142 de la Ley ejusdem (sic), como es dejar constancia específica de todos los hechos relacionados con la presunta infracción. Pues, incluso a solicitud del denunciante se le requirió al organismo que se realizara visita por funcionario experto al lugar de los acontecimientos, precisamente para que se dejara constancia específica de los hechos denunciados situación ésta que nunca ocurrió. Lo correcto hubiera sido haberse realizado la visita por funcionario experto en la materia, haberse levantado un crokis o pequeño plano, dejando una indicación clara y precisa de los lugares afectados y sobre los cuales debía recaer cualquier reparación que fuere necesaria, lo que brindaría certeza jurídica a ambas partes, y por supuesto en pro de la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses del receptor del servicio, fin último de este Instituto y evitar así dudas, incertidumbres y facilitar así la conciliación entre las partes. Consideramos pues, que esta irregularidad en el inicio del procedimiento ha viciado la totalidad del mismo, imposibilitando un arreglo satisfactorio entre las partes.”
En razón de lo expuesto, sostuvo que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De seguidas, señaló que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto no fueron analizadas las pruebas aportadas por su representada, violentándose con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, indicó que no todas las fallas ocurridas tienen su causa imputable a su representada, dado que el Instituto recurrido sólo valoró los argumentos de la denunciante dejando a su representada en estado de indefensión y desventaja, lo que vicia al acto impugnado de nulidad absoluta.
Expuso, que le fue vulnerado el “(…) PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. Pues se desprende que a mi representada se le aperturaron (sic) dos procedimientos administrativos sancionatorios, con ocasión a dos denuncias formuladas por el mismo sujeto y por los mismos hechos (contrato de obra de fecha 26/09/2001 (sic)), la primera denuncia estando vigente la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 y la segunda bajo la vigencia de la nueva Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, procedimientos éstos que se ventilaron separadamente. Y que culminaron con una multa en el primer caso de dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano, equivalente a Bs. 16.473.600,00 y el segundo de los casos, con una multa de Un mil cien unidades Tributarias (1.100 UT), equivalente a Bs. 32.340.000,00 (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Como consecuencia de lo anterior, indicó que la decisión del Presidente del entonces Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario mediante la cual le fue impuesta a su representada una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil exactos (Bs. 32.340.000,00) era nula, por cuanto se estaba multando dos veces por un mismo hecho, lo cual contraviene nuestra Carta Magna.
Por otro lado, señaló que el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- impuso una multa sin tomar en consideración las circunstancias atenuantes o favorables a mi representada, por cuanto no se le informó qué hechos fueron valorados para imponer dicha multa, en tal sentido indicó que ésta debía ser anulada y en caso de ser procedente atenuarse el término mínimo de conformidad con lo previsto en los artículos 121 y 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Como tutela constitucional solicitó se dicte mandamiento de amparo cautelar por cuanto “(…) el acto administrativo recurrido viola el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, pues el Instituto confirma la liquidación de la multa de Bs. 32.340.000,00, sin haberse pronunciado sobre las defensas expuestas por la recurrente en las diversas instancias del procedimiento administrativo como hemos expuesto a lo largo de este escrito, a sabiendas de que existía un procedimiento previo que había culminado en la imposición de una multa por Bs. 16.473.600,00 por la mismas razones, (que actualmente se encuentra en la espera de decisión del Recurso Jerárquico), y que no sólo con ello, se ha pretendido multar a mi representada bajo la óptica de la Ley del Indecu de 1995, aplicando la nueva normativa de manera retroactiva al caso de mi representada, violentando así pues un principio constitucional básico. Tal duplicidad de multas es atentatorio y violenta el principio de no confiscatoriedad de las sanciones previsto en nuestra Carta Magna”.
Asimismo, indicó que “(…) de hacerse efectiva dicha cancelación, se violaría por otra parte el derecho de propiedad de nuestra representada cercenando inconstitucionalmente su patrimonio, al exigírsele una suma que resultaría confiscatoria, por duplicidad de sanciones por un mismo hecho y por excesiva en franca violación con al (sic) disposición prevista en el artículo 115 de la Constitución de la República”.
En tal sentido, solicitó que se dicte amparo constitucional “(…) de manera que se acuerde la suspensión de efectos de los actos impugnados, siendo esto esencial para la oportuna protección constitucional”:
Respecto del fumus boni iuris señaló que el mismo “(…) se desprende de todo el procedimiento administrativo previo que buena parte de las defensas y de las pruebas de mi representada no fueron valoradas, las peticiones no fueron consideradas, sobre todo lo relativo al doble procedimiento, la aplicación retroactiva de la ley, la falta de procedimiento, todo esto atentatorio de principios fundamentales como el debido proceso, derecho a la defensa, irrectroactividad de la leyes, por lo que verificado ya este requisito de presunción de buen derecho, el periculum in mora, resulta de verificación inmediata, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al juez a un grado de convencimiento que puede determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y “(…) se deje sin efecto la decisión del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) de fecha 26/03/2007 (sic) y de todos los actos que dieron origen, mediante los cuales se impone una multa a mi representada IMPERMEBILIZADORA CARONÍ, C.A., por TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (32.340.000,00) y se acuerde el Amparo Constitucional Cautelar contra el referido acto”. (Mayúsculas de la parte actora).
II
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 14 de octubre de 2009, la abogada Antonieta De Gregorio, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, con base a los siguientes razonamientos:
En cuanto al principio de proporcionalidad argumentó:
“(…) el principio de proporcionalidad refiere la necesaria correspondencia que debe existir entre los hechos y las medidas adoptadas, constituyendo un límite a la potestad discrecional de la administración, por lo que no sólo rige respecto de la aplicación de sanciones, sino en general, de toda medida discrecional que adopte la administración.
(…omissis...)
El Ministerio Público en estricto apego a lo previsto en el artículo 94 ordinales 1 y 4 (sic) de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y el contenido del artículo 121 ejusdem, así como del análisis del criterio supra transcrito, evidencia de manera categórica, que la normativa que le sirvió de fundamento al INDECU para dictar el acto impugnado e imponer la consecuencial multa resultante de la infracción advertida, ha estado totalmente ajustada a derecho y con la debida proporción del caso, por lo que no encuentra razón alguna que lo lleve a concluir que ha existido una falta de adecuación entre la normativa aplicada con el caso acaecido que obligue al ente controlador una solución o tratamiento más benigno del caso, así mismo no se desprende de lo señalado por la apoderada judicial de la recurrente en que (sic) forma se afecta a la sociedad por una multa que esta (sic) muy por debajo del promedio establecido por la norma ni como esto la afecta en el derecho a la propiedad o lleve en sí un carácter confiscatorio.
En el caso de autos el artículo 121 de la Ley establece la sanción a partir de 30 unidades tributarias, hasta 3000 unidades tributarias, siendo sancionada la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONI CA., solo con mil cien (1.100) unidades tributarias. En consecuencia el órgano administrativo sancionador aplicó de manera proporcional entre la sanción de multa y el hecho generador, por lo que para el Ministerio Púbico no se constata la denuncia formulada y por lo tanto considera forzoso desechar el vicio alegado”.
Con respecto a que el acto impugnado es nulo por la violación del Principio Non Bis In Idem, señaló:
“En el caso de marras el Ministerio Público considera que no existe violación al principio alegado ya que los actos administrativos sancionatorios a la empresa recurrente no cumplen con uno de los requisitos para que proceda el referido vicio como lo es su fundamento. Se puede apreciar claramente de las actas que conforman el expediente que la sanción realizada en fecha 26 de marzo de 2004, fue como consecuencia de lo establecido en el artículo 15 de la ley derogada que señala:
(…omissis…)
Así las cosas, el acto administrativo de fecha 01 de marzo de 2005, con el cual sancionan por segunda vez a la empresa recurrente es en relación a la trasgresión del artículo 94, ordinales 1 y 4 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario vigente para el momento de la sanción, el cual establece:
(…omissis…)
Por todo lo anterior, el Ministerio Público estima que no existe la violación al principio Non Bis In Idem, ya que los dos actos administrativos por los cuales sancionaron a la recurrente contienen fundamentos distintos, el primero referido a la no comparecencia a la citación de la Superintendencia que trajo como consecuencia la toma de los hechos como ciertos en la denuncia y la segunda por las fallas presentes en la estructura teniendo la misma una garantía de diez años. Visto lo anterior se desecha la anterior denuncia”.
En relación a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y que no fueron analizadas las pruebas aportadas por la recurrente, violentándose lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela manifestó:
“Ahora bien, observa el Ministerio Público, que el recurrente reclama la forma en que fueron apreciadas las pruebas presentada (sic) en sede administrativa, así como no se realizo (sic) una inspección en el lugar de la obra sino en las oficinas administrativas de la empresa.
En este sentido, el Ministerio Público concibe que el silencio de pruebas acaece cuando el Juez no aprecia todos o alguno de los elementos de prueba que hayan sido incorporados a los autos, es un vicio en el cual se desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo. Sin embargo en sede administrativa al momento de resolver el procedimiento administrativo e imponer la sanción, la administración se rige por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como norma general, y cuando el procedimiento está regulado en una Ley especial, ésta tiene aplicación preferente.
(…omissis…)
Aprecia el Ministerio Público, en base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, que el ente administrativo si efectúo su labor de valoración, ya que efectivamente su apreciación global consta de manera específica en la decisión que hoy se impugna. No obstante lo anterior, no encuentra probado el Ministerio Público que de realizarse la Inspección en la obra como lo solicita la parte recurrente el ente administrativo hubiera conllevado a una decisión distinta de responsabilidad administrativa (…). En consecuencia se desestima la anterior denuncia”.
En lo atinente al vicio de irretroactividad de la ley, expresó:
“La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.
(…omissis…)
En el caso bajo examen se desprende de los autos contenidos en el expediente administrativo que la primera denuncia realizada en fecha 20 de mayo de 2003, esta (sic) relacionada con el contrato de obra celebrado entre las partes en fecha 26 de septiembre de 2001, la cual se debe a los retardos por parte de la empresa recurrente en la conclusión de las obras lo cual acarrea la sanción en fecha 26 de marzo de 2004, por lo cual es sancionada a tenor de lo dispuesto en 1 (sic) artículo 15 de la Ley de 1995, y en el segundo supuesto se sanciona en fecha 01 de marzo de 2005, ya entrada en vigencia la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario de fecha 04 de mayo de 2004, como resultado de hacer efectiva la garantía estipulada en el contrato; pero a tenor de lo dispuesto en la ley, la garantía inicia su vigencia el día que se da por concluida la obra teniendo una vigencia de 10 años, por lo cual la Ley posterior es la que debe regular los supuestos de hecho que se realizaron bajo su vigencia.
Para Ministerio Público es acertada la sanción impuesta por el ente administrativo, ya que el supuesto de hecho nace con la culminación de la obra y no con el contrato, siendo las dos sanciones distintas en su fundamento. Por lo anterior se desestima el referido vicio”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante decisión Nº 2008-00106, de fecha 30 de enero de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer y decidir en primer grado de la jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en virtud de lo cual ratifica su competencia para el conocimiento de la presente causa, y pasa a emitir las siguientes consideraciones de fondo respecto a los vicios denunciados al acto recurrido, y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., lo constituye el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, a través del cual impuso a la referida sociedad mercantil una multa por la cantidad de Treinta y Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 32.340.000,00), hoy Treinta y Dos Mil Trescientos Cuarenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 32.340,00), por la presunta infracción del artículo 94 ordinales 1 y 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En este sentido pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, y al efecto observa:

- Del Vicio de Proporcionalidad de la Multa y la No Confiscatoriedad de las sanciones:
Alegó la recurrente que el acto está viciado de nulidad, indicando que la multa impuesta a su representada es excesiva, desproporcionada e inconstitucional, dado que tiene efectos confiscatorios, lo que contraviene los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y artículos 316 y 317 de la Constitución vigente.
Asimismo, arguyó que “(…) no sólo contraría la finalidad que debe tener la pena en nuestro ordenamiento jurídico, sino que además atenta ilegítimamente contra el Derecho de Propiedad de mi representada, ya que se está imponiendo una multa que exceden los límites de lo razonable por Bs. 32.340.000,00, pues asciende a cantidades que representa más de la tercera parte del monto del contrato, representa más de tres veces el monto del capital social de la empresa, resultando de este monto liquidado realmente confiscatorio (…)” (Negrillas del original).
Por su parte, la representación del Ministerio Público, en su escrito de opinión fiscal expresó que “en estricto apego a lo previsto en el artículo 94 ordinales 1 y 4 (sic) de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y el contenido del artículo 121 ejusdem, así como del análisis del criterio supra transcrito, evidencia de manera categórica, que la normativa que le sirvió de fundamento al INDECU para dictar el acto impugnado e imponer la consecuencial multa resultante de la infracción advertida, ha estado totalmente ajustada a derecho y con la debida proporción del caso, por lo que no encuentra razón alguna que lo lleve a concluir que ha existido una falta de adecuación entre la normativa aplicada con el caso acaecido que obligue al ente controlador una solución o tratamiento más benigno del caso, así mismo no se desprende de lo señalado por la apoderada judicial de la recurrente en que (sic) forma se afecta a la sociedad por una multa que esta (sic) muy por debajo del promedio establecido por la norma ni como esto la afecta en el derecho a la propiedad o lleve en sí un carácter confiscatorio".
En tal sentido consideró que, “el artículo 121 de la Ley establece la sanción a partir de 30 unidades tributarias, hasta 3000 unidades tributarias, siendo sancionada la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONI CA., solo (sic) con mil cien (1.100) unidades tributarias. En consecuencia el órgano administrativo sancionador aplicó de manera proporcional entre la sanción de multa y el hecho generador, por lo que para el Ministerio Púbico no se constata la denuncia formulada y por lo tanto considera forzoso desechar el vicio alegado” (Mayúsculas y negrillas del original).
Siendo ello así, y a los fines de dilucidar la situación planteada esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad, que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
El principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación –en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1560, del 12 de agosto del 2008, caso: Banco Exterior, C.A. Banco Universal contra Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).
De este modo, el principio de proporcionalidad constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.
Es, pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada. (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”).
Dicho principio encuentra su fundamentación jurídica en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Sobre este principio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A.), señaló respecto a este principio que:
“(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.”
(…omissis…)
(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).”
De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, el artículo 121 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, establece:
“Artículo 121. Los proveedores que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 8, 9, 11, 13, 89, 94 y 95 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT), o cierre del establecimiento o la suspensión del servicio hasta por quince días”.
En este contexto, esta Corte considera que el incumplimiento en que incurrió la Impermeabilizadora Caroní, C.A., al otorgar la garantía del trabajo realizado –impermeabilización de los pavimentos externos de la Residencia “El Centro”-, le resulta aplicable el artículo 121 de la ley in comento, el cual establece un mínimo y un máximo entre treinta unidades tributarias (30 UT) y tres mil unidades tributarias (3000 UT) y dado que la sanción impuesta a la recurrente por el órgano administrativo sancionador fue por mil cien unidades tributarias (1100 UT) esta Corte estima que fue proporcional la multa con el hecho generador .
En atención a las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia la proporcionalidad de la sanción impuesta a la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., al ser el resultado de aplicar un porcentaje debidamente determinado en la norma citada, que en el caso de autos corresponde a un poco menos de la mitad dentro de la graduación de la sanción.
En consecuencia, se verifica que la sanción impuesta por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), estuvo ajustada a las exigencias legales, por lo que se desecha la presente denuncia. Así se declara.
Ahora bien, con respecto de la denuncia realizada por la actora respecto de la violación del principio de la no confiscatoriedad por parte del Ente recurrido, es de señalar que la jurisprudencia al referirse a dicha garantía ha manifestado:
“(…) la confiscatoriedad de un tributo o de una supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo (con inclusión de las multas que de éste se deriven) se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos”. (Véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1060, de fecha 20 de junio de 2007).
Asimismo, se ha señalado que el efecto confiscatorio es uno de los vicios de más difícil determinación, toda vez que se encuentra estrictamente asociado a la capacidad económica del sancionado, lo cual supone que para la comprobación de la vulneración de la garantía de no confiscación se requiera que la parte interesada pruebe que su patrimonio pueda resultar mermado de tal modo, que impida realizar su giro económico.
En tal sentido, la recurrente debió alegar, fundamentar y hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable, lo cual no ha sucedido en el caso de marras, por lo que no se desprende que dicha garantía haya sido violentada. Así se declara.
- De la Prescindencia del Procedimiento Legalmente Establecido
Denunció la representación judicial de la Impermeabilizadora recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, dado que al formularse la denuncia un funcionario del Instituto recurrido se debió dirigir al lugar de los hechos, a los efectos de comprobar las infracciones denunciadas, sin embargo dicho funcionario se limitó a visitar las oficinas del proveedor del servicio.
En razón de lo expuesto, sostuvo que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sobre este particular manifestó el Ministerio Público que “(...) al momento de resolver el procedimiento administrativo e imponer la sanción, la administración se rige por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como norma general, y cuando el procedimiento está regulado en una Ley especial, ésta tiene aplicación preferente”.
Antes de analizar la situación jurídica controvertida, debe esta Corte realizar algunos señalamientos sobre el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia como garantías fundamentales dentro del Estado Constitucional de Derecho actual.
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”.
Se denomina debido proceso a aquel procedimiento administrativo o jurisdiccional que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva.
Según sentencia Nº 97 de fecha 15 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la aludida disposición “(…) no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…)”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que expresa un conjunto de garantías para el procesado entre los que figuran: (1) el derecho de acceso a la justicia; (2) el derecho a ser oído exponiendo alegatos o defensas; (3) participar en un proceso sin dilaciones indebidas o retardos injustificados; (4) promover y evacuar los medios probatorios que considere pertinentes; (5) ejercer los recursos legalmente previstos, y (6) ejecutar los actos administrativos firmes o las sentencias definitivamente firmes que le sean favorable (Vid. Sentencia Nº 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001 de la Sala Político Administrativa del TSJ); tal enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa y su interpretación debe ser progresiva por tratarse de derechos humanos fundamentales.
Sobre el punto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-01675 de fecha 15 de octubre de 2009, Caso: Sanitas de Venezuela, S.A. contra Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)), sostuvo lo siguiente:
“(…) Este importante avance de la Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados a conocer de la existencia de un procedimiento administrativo instaurado en su contra, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en el mismo, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo. Pero, el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar.
En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho del administrado a ser oído, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad de probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses (…)”.
A nivel legal, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta del acto o actuación administrativa aquella que hubiere sido dictada o materializada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en franca violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa.
En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se traduce en una vía de hecho; ellas constituyen una manifestación antijurídica de las facultades administrativas por expresar un derecho que no se tiene o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico “(…) pues en este caso, a la prescindencia del procedimiento legal en dicha actuación se le suma una lesión a los derechos constitucionalmente garantizados. En tal sentido, se sostiene que ese desapego al orden jurídico administrativo se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho: a) porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder; o b) porque toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (…)” (Vid. Sentencia Nº 3.052 de fecha 4 de noviembre de 2003).
Una lectura sistemática de los derechos-garantías referidos, permite a esta Corte concluir que en cualquier tipo de procedimiento donde se encuentren involucrados sus intereses legítimos, debe el particular tener la posibilidad de participar oportunamente en él, aduciendo las razones y argumentos que considere pertinentes y llevando a cabo la actividad probatoria que le permita demostrar la veracidad, legitimidad y justificación de sus afirmaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo también ha señalado sobre la trascendencia de la lesión al derecho al debido proceso que debe operar en cada caso para ser declarada la nulidad de la actuación administrativa lo que se transcribe a continuación:
“(…) Se observa y se reitera entonces que la violación de debido proceso y del derecho a la defensa, sólo es estimable como vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado un perjuicio ostensible en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real o insoportable dentro de la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando el sentido mismo de la decisión rendida (…)”. (Vid. Sentencia Nº 2011-0249 de fecha 22 de febrero de 2011, Caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).
Expuestas las anteriores consideraciones sobre la naturaleza de los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso, así como el sentido y justificación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar la situación jurídica controvertida en autos con base en las actuaciones administrativas contentivas de la inspección y la multa cursantes en autos.
Consta al folio 201, notificación de multa de fecha 1° de marzo de 2005, debidamente recibida el 7 de junio de 2005 por la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A.
A los folios 202 al 205, decisión de fecha 1° de marzo de 2005 dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, en la cual se hace una relación de todos los actos realizados en el proceso tramitado según lo previsto en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, donde se observa que la parte recurrente tuvo conocimiento de los mismos.
Riela al folio 208, notificación de fecha 11 de julio de 2005, mediante la cual se notificó que fue declarado sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la parte recurrente.
Consta al folio 215, notificación de fecha 26 de marzo de 2007, mediante la cual se notifica la declaratoria sin lugar del Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A.
De las actuaciones cursantes en autos, puede comprobar esta Corte que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario realizó el procedimiento previsto en la Ley especial y vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos.
Con base en los antecedentes consignados por la parte recurrente en fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte observa que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario sustanció un procedimiento administrativo en el que le permitió a la parte actora tener conocimiento en todo momento de la actuación de la Administración Pública, así como alegar y probar en su defensa.
Esta Corte observa, que el vicio imputado debe traducirse una disminución efectiva de las posibilidades de defensa, argumentación y prueba del administrado para que sea considerado total y absolutamente nulo y la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.274 de fecha 22 de octubre de 2008, en la que al analizar una denuncia sobre violación del derecho a la defensa y la entidad de la lesión requerida para declarar su procedencia, señaló lo siguiente:
“(…) Así pues que, cuando el referido vicio no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho a la defensa (…)”. (Negritas de esta Corte).
De las actuaciones procesales administrativas verificadas en autos, se evidencia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, respetó los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní, C.A., ajustando su actuación a los parámetros normativos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin haber provocado una lesión grave al derecho a la defensa de la parte recurrente.
Efectivamente, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 463 de fecha 6 de abril de 2001 “(…) la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción (…)” (Negrillas de esta Corte).
En el caso bajo examen, se verificó el sometimiento de toda la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario a dichos principios, permitiéndole a la parte recurrente fijar su posición jurídica en torno a la actuación administrativa mediante el planteamiento de alegatos y promoción de pruebas, sin que se observe de los elementos que constan en autos y consignados por la parte recurrente prueba fehaciente del cumplimiento de la obligación contraída, en virtud de lo cual esta Corte considera que el procedimiento administrativo sancionatorio se encuentra ajustado a derecho.
Al haberse comprobado en autos que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) - hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, respetó el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Impermeabiliazdora Caroní, C.A., dentro del procedimiento administrativo sancionatorio en el que le impuso la sanción de multa, esta Corte declara improcedente el alegato referido a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido como causal de nulidad absoluta establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
- Del Vicio de Silencio de Pruebas:
Alegó la parte recurrente que “el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto no fueron analizadas las pruebas aportadas por su representada, violentándose con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, indicó que no todas las fallas ocurridas tienen su causa imputable a su representada, dado que el Instituto recurrido sólo valoró los argumentos de la denunciante dejando a su representada en estado de indefensión y desventaja, lo que vicia al acto impugnado de nulidad absoluta”.
Al respecto, el Ministerio Público expresó: “Aprecia el Ministerio Público, en base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, que el ente administrativo si efectúo su labor de valoración, ya que efectivamente su apreciación global consta de manera específica en la decisión que hoy se impugna. No obstante lo anterior, no encuentra probado el Ministerio Público que de realizarse la Inspección en la obra como lo solicita la parte recurrente el ente administrativo hubiera conllevado a una decisión distinta de responsabilidad administrativa (…). En consecuencia se desestima la anterior denuncia”.
Visto lo anterior observa esta Corte que el vicio delatado por la recurrente deviene en la supuesta violación al derecho a la defensa, por lo que en doctrina se conoce como el vicio de silencio de prueba.
Ello así, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 697 de fecha 21 de mayo de 2009, caso: Carmen Mireya Tellechea De Lunar, emanada de la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia, referente al vicio de silencio de pruebas en los actos administrativos, la cual es del siguiente tenor:
“En el caso de autos, observa este Alto Tribunal que la inmotivación denunciada no se circunscribe a la ausencia absoluta de los fundamentos del acto administrativo, sino que más bien está referida a la omisión de la recurrida en apreciar los documentos mencionados por la actora y a la ausencia de indicación de la norma que vulneró la recurrente con su conducta.
(...omissis...)
Como ha sido expuesto antes, adujo la actora que el acto impugnado está viciado de inmotivación debido a que -en su criterio- omitió apreciar algunas de las pruebas aportadas por la actora, sin justificación alguna.
Al respecto esta Sala considera oportuno reiterar que ‘(…) el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo, (…) basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; (…)’ (Sentencia de Nº 00335 de fecha 28 de febrero de 2007).”. (Resaltado de esta Corte).
Así que, conforme al criterio parcialmente transcrito los actos administrativos se rigen por normas y principios menos rígidos que los aplicables a las sentencias en sede judicial, por lo que el hecho de que no se realice una relación sucinta de todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, como en efecto está obligado el Juez de Instancia en sede judicial, ello no quiere decir que el acto administrativo esté viciado de nulidad por silencio de pruebas, pues en el procedimiento administrativo, basta con que se haya realizado una motivación suficiente, sobre la base del análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, para que la Administración emita su fallo respectivo, no siendo necesario que el correspondiente ente administrativo al que corresponda conocer un asunto, realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados.
Por otra parte, mediante sentencia Nº 335 de fecha 28 de febrero de 2007, caso: Transporte Hermanos Ferrari, C. A., proferida por la precitada Sala, se estableció lo siguiente:
“(…) La recurrente adujo que el entonces Ministerio de Energía y Minas, al dictar su decisión no valoró estas cuatro pruebas:
(…) en cuanto al argumento de que se impidió la evacuación de una inspección judicial en la Planta de Llenado de Combustible de Yagua solicitada por la recurrente, la precitada Resolución, observó que la misma no fue evacuada, lo cual a juicio de la Administración no demostraba, como pretendía la actora, que la citada empresa estuviese imposibilitada de ingresar a la referida Planta de Llenado a objeto de cumplir con el servicio público que le había sido encomendado (…).
Al margen de lo expuesto, la Sala considera pertinente reiterar que no se está en presencia del mencionado vicio cuando la Administración valora las pruebas aportadas por el particular en sentido desfavorable a éste, ya que el silencio de pruebas sólo tiene lugar cuando el órgano administrativo ignora totalmente los elementos aportados por las partes. El hecho de que las pruebas consignadas por la recurrente no hayan sido valoradas en el sentido solicitado por ésta, no implica que se haya incurrido en silencio de pruebas. Así también se declara.”. (Resaltado de esta Corte).
De manera pues que el hecho de que la administración no valore todas y cada una de las pruebas aportadas por los particulares tan rigurosamente como ocurren sede judicial, no implica que se configure el vicio de valoración de pruebas, pues dicho vicio sólo se materializa cuando la Administración ignora totalmente los elementos probatorios esgrimidos por las partes como fundamento de sus defensas.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, observa esta Corte, que en la decisión dictada en fecha 1° de marzo de 2005, por el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- (Vid. Folios 202 al 205, ambos inclusive), objeto de reconsideración y posteriormente sujeta al recurso jerárquico antes impugnado, dicho ente administrativo analizó las pruebas y señaló que “(…) lo alegado por el representante del establecimiento de autos resulta insuficiente a los efectos de desvirtuar el contenido de la denuncia (...), por cuanto se evidencia en los tres (3) Informes consignados (folio 172 al 187) que la calidad del trabajo realizado así como los materiales empleados en la obra, están por debajo de los acordados conforme al presupuesto y contrato consignado (…)”.
De forma que en criterio de esta Corte, el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) - hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- al momento de emitir su decisión, sí analizó y consideró los elementos probatorios promovidos en sede administrativa señalando de forma global el mérito aportado por dichas pruebas, por lo tanto, al no mencionar el Informe presentado por el Ingeniero Jiménez, no incurrió en el referido vicio de ausencia de valoración de pruebas, tomando en consideración que el contenido del mismo en modo alguno hubiera podido modificar la motivación de la sanción. Así se declara.

- De la violación alegada al Principio Non Bis Idem:
Con respecto a la violación de este principio expuso la parte recurrente, que la decisión del Presidente del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario mediante la cual le fue impuesta a su representada una multa por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil exactos (Bs. 32.340.000,00) era nula, por cuanto se estaba multando dos veces por un mismo hecho, violentándose garantías constitucionales como la prevista en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a la violación de este principio la fiscal del Ministerio Público, manifestó: “En el caso de marras el Ministerio Público considera que no existe violación al principio alegado ya que los actos administrativos sancionatorios a la empresa recurrente no cumplen con uno de los requisitos para que proceda el referido vicio como lo es su fundamento. Se puede apreciar claramente de las actas que conforman el expediente que la sanción realizada en fecha 26 de marzo de 2004, fue como consecuencia de lo establecido en el artículo 15 de la ley derogada”
Al respecto, cabe mencionar que sobre el principio del non bis in idem la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 02303, de fecha 19 de octubre de 2006, señaló lo siguiente:
“En este orden de ideas, el principio non bis in idem impone por una parte la prohibición de que, por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta actuación una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado, o de la potestad sancionadora concebida de manera autónoma en el Derecho Administrativo, ya que este principio se erige como una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. De allí que este principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; se insiste, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta”.
A la luz de lo arriba señalado, es de indicar que para que se esté en presencia de la comisión o presunta infracción del non bis in idem es necesario que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento.
En tal sentido, esta Corte observa que en el presente caso la parte actora no demostró de manera alguna la triple identidad, siendo que de la revisión de los documentos aportados por la parte actora no existe prueba alguna que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional que las denuncias realizadas por la Junta de Condominio de Residencias “El Centro”, hayan sido efectuadas por la comisión de los mismos hechos. Más aún, de la somera lectura de los actos que impusieron ambas multas, se observa que una fue impuesta a la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní C.A., en fecha 26 de marzo de 2003, equivalente a la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos sesenta y tres mil seiscientos con cero céntimos (16.473.600,00), por haber trasgredido el artículo 15 de la derogada Ley de Protección y al Usuario, el cual establece la obligación de todos los proveedores de respetar los términos, plazos, fechas, etc, convenidas con el consumidor para la entrega del bien o prestación del servicio, mientras que la segunda multa fue impuesta en fecha 1° de marzo de 2005, por la cantidad de treinta y dos millones trescientos cuarenta mil bolívares (Bs. 32.340.000) por violación del artículo 94 numerales 1 y 4 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, relativos a las normas de calidad y deficiencias del producto dentro del estado de garantía, de lo que puede desprenderse prima facie que ambas multas fueron impuestas por supuestos y hechos distintos aun y cuando derivaron de una misma obra ejecutada.
Dicho todo lo anterior, mal puede considerar esta Corte que fue presuntamente violentado el principio constitucional al non bis in idem, de la recurrente cuando, se insiste, ni de los argumentos esbozados, ni de los documentos probatorios se desprende al menos indicios suficientes que así lo hagan presumir a quien Juzga. Así se declara.
- Del Principio de la Irretroactividad de la Ley
Adujo la representante judicial de la parte recurrente que se vulnera dicho principio debido a que: “(…) de los hechos se desprende que primeramente se formula la primera denuncia en fecha 20/05/2003, estando vigente la Ley del Indecu de 1995, pero en el interín y aún el denunciante esperando respuesta del Instituto sobre la primera denuncia, se formula o ratifica una nueva denuncia relacionada al mismo caso en fecha 24/08/2004, ya estando vigente la nueva Ley del Indecu, sancionándose no sólo dos veces por el mismo hecho sino que además frente a una supuesta infracción cometida bajo la vigencia de la Ley de 199, se pretende multar a mi representada con la Ley del Indecu del 2004, aplicando erradamente y retroactivamente las disposiciones que consagran las sanciones y que además resulta más onerosa, violándose de esta forma el artículo 24 de la Constitución (…)”.
Al respecto, la representación Fiscal en su escrito de opinión expresó que “se desprende de los autos contenidos en el expediente administrativo que la primera denuncia realizada en fecha 20 de mayo de 2003, esta (sic) relacionada con el contrato de obra celebrado entre las partes en fecha 26 de septiembre de 2001, la cual se debe a los retardos por parte de la empresa recurrente en la conclusión de las obras lo cual acarrea la sanción en fecha 26 de marzo de 2004, por lo cual es sancionada a tenor de lo dispuesto en 1 (sic) artículo 15 de la Ley de 1995, y en el segundo supuesto se sanciona en fecha 01 de marzo de 2005, ya entrada en vigencia la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario de fecha 04 de mayo de 2004, como resultado de hacer efectiva la garantía estipulada en el contrato; pero a tenor de lo dispuesto en la ley, la garantía inicia su vigencia el día que se da por concluida la obra teniendo una vigencia de 10 años, por lo cual la Ley posterior es la que debe regular los supuestos de hecho que se realizaron bajo su vigencia”.
Respecto de la denuncia efectuada por la recurrente referente a que le fue aplicada la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de fecha 30 de abril de 2004, vale acotar que mediante decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de julio de 2006, bajo el N° 2006-2250, caso: Ofelia Manuela Guzmán De Bolívar, fue señalado que el principio o garantía de irrectroactividad de la ley, “supone la aplicación de una norma a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia”.
Asimismo, en sentencia N° 05266 de fecha 3 de agosto de 2005, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia, mediante la cual señaló con relación a dicho principio lo siguiente:
“Atendiendo al ámbito temporal donde se genera la controversia cabe aludir a la previsión contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, la cual consagraba el principio que ocupa a esta Sala en términos y propósito casi idénticos al dispositivo vigente, incluido en el texto fundamental de 1999. Luego, permanece inmutable la intención del Constituyente respecto a tal garantía al ordenar que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena; también es invariable el pacífico criterio sentado por la doctrina autorizada en la materia y la jurisprudencia nacional en torno a la retroactividad, conforme a las cuales ésta significa, resumidamente, la aplicación de una ley dirigida al pasado, supuesto que para el texto constitucional y las leyes resulta, a todas luces, improcedente, abstracción hecha de expresas excepciones.
El alcance de esta figura ha sido delineado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. Específicamente, el autor venezolano Joaquín Sánchez-Covisa, ha expresado citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (Citado por Joaquín Sánchez-Covisa en “Obra Jurídica de Joaquín Sánchez-Covisa”, Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, pág. 234). (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Siendo esto así, se observa que de la documentación aportada por la solicitante no se desprende actuación alguna por parte del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, que hagan inferir a este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente fue aplicada de forma retroactiva, por cuanto lo que se observa es que una denuncia fue efectuada por la Junta de Condominio de las Residencias “El Centro” bajo el marco de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, siendo en consecuencia tramitada bajo dicha normativa y otra denuncia efectuada bajo vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente, sin embargo de dicha documentación no se desprende que la prenombrada ley haya sido aplicada de manera retroactiva. Así se decide.
Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos por la abogada Inés Arévalo Rondón, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Impermeabilizadora Caroní C.A., contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007, dictado por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, que decidió el recurso jerárquico interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2005, contra el acto administrativo emitido por el Presidente de dicho Instituto en fecha 11 de julio de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de fecha 1° de marzo de 2005 y Planilla de Liquidación de Multas Nº 39781589 de fecha 10 de mayo de 2005, mediante los cuales le fue impuesta una multa a su poderdante por Treinta y Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 32.340.000,00). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada INÉS ARÉVALO RONDÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.016, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil IMPERMEABILIZADORA CARONÍ, C.A., contra el acto administrativo de fecha 26 de marzo de 2007 emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) - hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS)-, por órgano de su presidencia, a través del cual impuso una multa de Treinta y Dos Millones Trescientos Cuarenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 32.340.000,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/16
Exp. Nº AP42-N-2007-000513

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.

La Secretaria Acc.,