EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008- 001192 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 9 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el expediente número KP02-N-2006-000156, nomenclatura dada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Guillen Morlet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.863, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número 7.977.368, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de junio de 2008, emanado del referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el el abogado Edgar Rodríguez Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.245, actuando con el carácter Sub Director de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, en fecha 14 de marzo de 2008 y ratificado en fecha 21 de abril de 2008, contra el fallo proferido por el mencionado Juzgado en fecha 6 de marzo de 2008, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los cuatro (4) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 19 de septiembre de 2008, el Sub Director de Consultoría Jurídica del Ministerio Público consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación, y copia certificada de la sentencia apelada. En fecha 11 de noviembre de 2008, el abogado Jesús Alberto Guillén Morlet, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante otorgó poder apud acta al abogado Lloyd Prince Machado, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 39.673. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte querellada solicitó el desistimiento de la presente causa. En fecha 18 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante consignó copia simple de sentencia dictada por esta Corte la cual correspondiente al expediente Nº AP42-R-2007-000731. En fecha 3 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó que se dictará sentencia en la presente causa. En fecha 10 de agosto de 2009, el abogado Luis Ramírez Molina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.152, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, solicitó que se desestimara la solicitud realizada por la representación judicial de la parte querellante, asimismo consignó copia certificada del poder que acredita su representación. En fecha 11 de noviembre de 2009, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29 de julio de 2008 exclusive, hasta el día 9 de octubre de 2008, dejándose constancia de los días transcurridos como término de la distancia. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “(…) desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día dos (02) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 30 y 31 de julio de 2008 y 1º y 02 de agosto de 2008, relativos al término de la distancia, que desde el día cuatro (04) de agosto de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 y 16, 17, 18, 19, 23 y 24 de septiembre de 2008, que desde el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas fechas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008 y 1º de octubre de 2008, que desde el día dos (02) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día nueve (09) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas fechas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 02, 06, 07, 08 y 09 de octubre de dos mil ocho (2008) (…)”. En fecha 27 de septiembre de 2011, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó que se declarará la perención de la presente causa. En fecha 4 de agosto de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de abril de 2006, el abogado Jesús Guillén Morlet, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Comenzó por señalar que interponía “(…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON NATURALEZA FUNCIONARIAL de acuerdo a los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCIÓN Nro. 359, de fecha 11 de mayo de 2005 dictado por el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA (…) y su confirmación a través de la RESOLUCIÓN Nro. 942 de fecha 29 de noviembre de 2005, emanado igualmente del FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA (…) que le fuera notificada el días 10 de enero del 2006, por medio de oficio Nro. DRH-DRLSP-024-2006 (…), mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración oportunamente ejercido de acuerdo a la propia resolución Nro. 359 (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) la relación laboral, de tipo funcionarial, que de forma permanente e ininterrumpida [sostuvo] con el Ministerio Público, comenzó día (sic) quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999), cuando [fue] designado para que ejerciera el cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Lara, según consta en la Resolución Nº 373 de fecha quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999), y la cual se mantuvo por un lapso de cinco (05) años y ocho (08) meses (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005), [fue] comisionado para [encargarse] de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, según consta de Oficio Nº DDC-UAL-37732 de esa misma fecha, suscrito por la ciudadana Directora de Delitos Comunes para esa fecha y la cual se haría efectiva el día trece (13) de mayo de ese mismo mes y año, FISCALÍA ESTA EN LA CUAL [se] ENCONTRABA EN COMISIÓN HASTA EL DÍA EN EL CUAL SE [le] NOTIFICA [su] REMOCIÓN Y RETIRO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005), [fue] sorprendido por una comunicación signada con la nomenclatura Nº DGA/DRH/DRLSP-129- 2005 de fecha 12 de mayo de 2005 (…), que [le] notifica la Resolución Nro. 359 de fecha 11 de mayo del mismo mes y año, suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, en donde indica que ha decidido [su] REMOCIÓN y RETIRO, y se [le] conmina a interponer el recurso de reconsideración dentro del lapso de 15 días de hábiles según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en su defecto la querella funcionarial dentro del lapso de tres meses según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) así, es como [dispuso] interponer el recurso de reconsideración en tiempo hábil, y [le] fue notificada la decisión administrativa en fecha 10 de enero de 2006, confirmando la Resolución Nro. 359 que acuerda [su] remoción y retiro, por lo que [procedió] a interponer la querella funcionarial (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, y aun cuando no [ingresó] al Ministerio Público por concurso, así como tampoco el noventa por ciento (90%) de los actuales Fiscales, sin embargo esa no es una causa imputable a [su] persona, sino a la administración, que incumpliendo con los mandatos constitucionales y legales, no han creado las bases, infraestructura y mecanismos, para que se lleven a cabo los referidos concursos, sin embargo [fue] escogido por la propia Administración, por considerar, que reunía los requisitos para ejercer el cargo en [su] caso de Fiscal de Proceso y que en el paso de tiempo –Cinco (05) años, ocho (08) meses y dos (02) días- [fue] evaluado por sus superiores jerárquicos con las más altas puntuaciones (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos79 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 7 y 8 del Estatuto de Personal del Ministerio público, establecen que los Fiscales del Ministerio Público deben ser seleccionados mediante concurso de oposición y en [su] caso el nombramiento que se realizó como Fiscal, no fue por concurso, empero ello no significa que no tenía estabilidad en el respectivo cargo la morosidad u omisión de la Administración en el cumplimiento de su deber no puede afectar [sus] derechos como funcionario, amen, de que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente desde el 11 de septiembre de 1998 según Gaceta Oficial Extraordinario, le da la oportunidad al Fiscal General, de resolver el vacío que el mismo a creado, por omisión al mandato, repito, constitucional y legal de llamar a concurso, cuando se establece una especie de estabilidad temporal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) pudiendo de esta forma evitar el Fiscal General, seguir transgrediendo preceptos constitucionales, como se empeña en violentar, cuando hace aseveraciones como la contenida en la Resolución donde [le] contesta el recurso de reconsideración, indicando que no [tiene] estabilidad en el respectivo cargo, lo que va en contraposición al mandato constitucional previsto en el artículo 93 de nuestra Carta Magna, donde se ordena garantizar la Estabilidad Laboral, limitando los despidos no justificados como en el caso de marras (…)”. Señaló que existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido toda vez que “(…) toda vez, que al no tomar en cuenta en cuenta el procedimiento legalmente establecido para sancionar a los Fiscales (…) y al no haberse aperturado (sic) el procedimiento correspondiente establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 90, 91 y 92 que eran los pertinentes y que fue el que el legislador estableció para estos casos, vicia el acto administrativo sancionatorio de remoción y retiro de nulidad absoluta al no haber cumplido los extremos del procedimiento y no haber instruido un expediente previo donde se comprobara la responsabilidad del funcionario para merecer una sanción disciplinaria (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) la Administración viola grosera y flagrantemente nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual puede ser apreciado palmariamente de las pruebas (…) producidas, lo que deja ver claramente la violación del artículo 49 ordinales 1, 2 y 3 del debido proceso consagrado en nuestra Carta Magna (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) por todas estas razones es que [solicitó] (…) declare la nulidad absoluta de los actos administrativos denunciados, por estar viciados de nulidad absoluta al ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley ya que no existe ningún expediente administrativo donde se compruebe la responsabilidad disciplinaria cometida por [su] persona y en donde se constate que se hayan respetado todas las garantías constitucionales y el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que el acto impugnado es nulo por cuanto incurre en vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en virtud que “(…) el Ministerio Público desconoce la condición de [su] representado, pues en efecto fue evaluado con resultado muy bueno y excelente, como se explano anteriormente (…) según se desprende de RECIBOS DE PAGO de fecha 12-11-2001 (sic), 31-08-2002 (sic), 30-07-2003 (sic), 15-08-2003 (sic) y 23-07-2004 (sic) (…) con calificativo de MUY BUENO Y SOBRESALIENTE correspectivamente (sic) (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) una vez más desconoce los hechos, de que [su] representado rebasa con creces el lapso de dos (2) años y fue evaluado por su superior jerárquico con los resultados ya explanados arriba por lo cual no podía ser retirado, y mucho menos mientras no se diera el ‘concurso’ como bien lo reza el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el propio nombramiento (…) que decía hasta que se produzca el concurso respectivo, por lo que hasta no se den esas condiciones, dicho funcionario no podía ser removido ni retirado como pretende la representación fiscal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó además que “(…) la Administración no tomó en cuenta normas jurídicas que son aplicables a la situación particular del funcionario, para justificar su conducta discrecional, sin embargo, del análisis minucioso de las normas aplicables al caso se puede concluir, por una parte, la aplicación erróneamente de los hechos al no tomar en cuenta las evaluaciones y el tiempo de servicio del funcionario de cinco (05) años, ocho (08) meses y dos (02) días, es decir superior a los dos (2) años requeridos; y por la otra, la aplicación errónea del derecho por parte del órgano administrativo, al no aplicar las normas correspondientes para realizar una sanción disciplinaria en [su] contra como Fiscal Auxiliar como corresponde según la Ley Orgánica del Ministerio Público y del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció el vicio de desviación de poder, indicando que “(…) es fácilmente demostrable la desviación de poder que se produce cuando el Ministerio Público dicta un acto administrativo sancionatorio contenido en la Resolución IMPUGNADA, para sancionar disciplinariamente a [su] representado torciendo la interpretación de las normas y la jurisprudencia como se explicó ut supra, pues en ningún caso se apegó a la legalidad de la cual debe gozar todo acto administrativo, pues el espíritu y propósito de las mismas, no es poder retirar a los Fiscales sin que medie un procedimiento (iter procesal) y un expediente administrativo previo y que sea comprobable su responsabilidad para merecer una sanción disciplinaria, en este caso de retiro según el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público o las sanciones del artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del ministerio Público, y pretender de que [su] representado no goza de estabilidad en el cargo, distorsionando la voluntad del legislador (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) AUN CUANDO LA ADMINISTRACIÓN PODÍA DICTAR UN ACTO ADMINISTRATIVO PARA DECIDIR LA SITUACIÓN FUNCIONARIAL DE [su] REPRESENTADO, SU ACTIVIDAD ESTABA PERFECTAMENTE REGLADA, RAZÓN POR LA CUAL NO PODÍA, TORCER EL ESPÍRITU Y RAZÓN DEL LEGISLADOR, Y ESTABLECER QUE SU CARGO NO GOZABA DE NINGUNA ESTABILIDAD DESCONOCIENDO EL ARTÍCULO 8 DEL ESTATUTO DE PERSONAL Y ARTÍCULO 100 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, ARTÍCULO 93, 137 Y 141 DE LA CONSTITUCIÓN (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) ASIMISMO, NO HABER LLAMADO A CONCURSO COMO BIEN LO ESTABLECÍA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO, SIENDO NEGLIGENTE Y TAPANDO SU NEGLIGENCIA CON UNA INTERPRETACIÓN RETORCIDA DE LAS NORMAS YA MENCIONADAS, CON LA INTENCIÓN DE DESTITUIR A [su] REPRESENTADO EVITANDO SEGUIR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO PARA IMPONER SANCIONES ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 90 Y 91 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, CON LO QUE SE DEMUESTRA QUE EL ELEMENTO VOLITIVO O VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN ESTA SUBTERFUGIADA PARA CONSEGUIR EL RESULTADO DE UNA DESTITUCIÓN DISFRAZADA, RAZÓN POR LO CUAL [solicitaron] LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO POR VICIO EN LA FINALIDAD (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunció el falso supuesto de derecho en la aplicación de la sanción de remoción y retiro por cuanto indico que “(…) la aplicación de una sanción como la de REMOCIÓN Y RETIRO no existe en la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente desde el 11 de septiembre de 1.998 por lo que al no ser dicha sanción de las tipificadas como ilícitos administrativos, viola el principio nullum crimen nulla poena sine lege, lo que la subsume igualmente en el artículo 19 ordinal 1ro. De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) sin embargo dicha sanción de retiro si está establecida en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, llama la atención (…) al establecerse un régimen sancionatorio en un instrumento jurídico con forma de Resolución signada con el Nro. 60 de fecha 4 de marzo de 1.999 y publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.654 en la misma fecha (…);[refiriéndose] a dicho estatuto (…), esta remisión es de tal amplitud que vulnera severamente el principio de certeza que dimana de la reserva de ley previa, supone la intrusión en el contexto sancionatorio de criterios, finalidades y directrices interpretativas y confusas para el ciudadano medio (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en este orden de ideas, se señala que es imposible que todas las infracciones a una regulación más o menos general sean portadoras del mismo desvalor. Sin embargo, finalmente los reenvíos, de este género resultan tan abiertos que en definitiva significan una completa dilución de los límites del tipo, con los riesgos consiguientes para la seguridad jurídica. Por esto, se considera que estas remisiones acarrean perplejidad para el juez e incertidumbre para los ciudadanos y son manifiestamente inconstitucionales (…)”. Solicitó “(…) LA DESAPLICACIÓN DE LA MENCIONADA NORMA 105 DEL ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO POR CONTROL DIFUSO ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU ARTÍCULO 334 (…). Por todas estas razones, es por lo que [solicitaron] (…) declare la nulidad absoluta, por aplicar la sanción de REMOCIÓN Y RETIRO impuesta, ya que al no ser la sanción aplicable a [su] representado de las tipificadas como ilícitos administrativos EN LA LEY RESPECTIVA, viola el principio nullum crimen nullum poena sine lege, lo que lo subsume igualmente en el artículo 19 ordinal 1ro. De la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “(…) LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nro. 359, que [le] removió y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y los sucesivos que lo confirman; y por ende se ordene (…), [su] restitución al cargo antes referido (…), la cancelación de todos y cada uno de los beneficios laborales dejados de percibir desde [su] destitución hasta el día efectivo de reinicio de [sus] funciones (…), el pago de las costas y costos de la (…) acción (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 6 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Seguidamente este tribunal pasa a pronunciarse sobre la cuestión previa puesta relativa a la falta de cualidad del representante del Ministerio Público, y en tal sentido este tribunal observa la Gaceta Oficial de fecha 08 de febrero del 2008, N° 38.866, la cual fue consignada en copia a la presente causa presentando su original para efectos videndi, y que demuestra a este tribunal que el abogado Edgar Cristóbal Silva, fue designado como Subdirector de la Consultoría Jurídica del Ministerio Público, y en tal Resolución publicada en Gaceta Oficial la cual es la N° 99, de fecha 06 de febrero del 2008, se evidencia de manera clara las facultades para intervenir en los procesos judiciales a favor de los intereses del Ministerio Público, y el hecho de que no haya consignado el respectivo poder otorgado por ante un Notario Público este tribunal de conformidad con las normas de Código de Procedimiento Civil, presume de la Resolución publicada en Gaceta Oficial que tiene plena representación, y que el poder puede ser consignado con posterioridad al presente acto para lo cual debe respetársele el derecho de palabra y ejercer el derecho a la defensa del Ministerio Público, y así se decide. (…Omissis…) Dicho esto, considera quien aquí juzga que es importante determinar la naturaleza del acto que se impugna sobre la base de la calificación emanada del órgano administrativo, según la cual procedió a la remoción y retiro del querellante. En tal sentido, podemos señalar que se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen un cargo de alto nivel o de confianza en la Administración Pública, a los cuales, por la índole de sus funciones se considera que realizan actividades de confianza, y el retiro es el acto mediante el cual la Administración Pública mediante acto fundamentado y motivado cesa la relación funcionarial existente con la Administración Pública. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que la motivación que utiliza el ente administrativo para remover y retirar al querellante, es primeramente que su cargo era de interino o provisorio, y en segundo por no haber realizado el concurso público de oposición. Es así como este tribunal observa, que el mencionado acto se encuentra viciado de falso supuesto entendido éste como aquel que tiene lugar cuando el acto se fundamenta en hechos inexistente o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración, también cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. De un análisis de las actas procesales, específicamente al folio 42 se encuentra el oficio N° DSG-039835, de fecha Septiembre de 1999, el cual se valora como documento público administrativo y que demuestra a este tribunal que su designación aún cuando figura como interinamente, el mismo adquirió cierta estabilidad en razón de que el Estatuto de Personal del Ministerio Público en su artículo 8 señala que quedará sometido a un período de prueba de dos años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato, el cual se encuentra plenamente vigente y que cumple los extremos en él establecido, en razón de que el querellante se encontraba en el cargo para el momento de su ilegal remoción, con una antigüedad de más cinco (05) años, y cuyas evaluaciones se encuentran plenamente demostradas por las constancias insertas al expediente, constitutivas de los recibos de pago que demuestra su calificación de “muy bueno” y “sobresaliente” y que este tribunal valora como documento público administrativo. Ahora bien, tales hechos llevan a este tribunal a la carga de la Administración de haber demostrado los extremos de aplicación de dicho cargo como de confianza, el cual podía ser demostrado mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Asignación de Cargos, pues de no ser así el hecho de haberlo calificado como provisorio no es suficiente a criterio de este juzgador para calificarlo como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, mucho más por las tareas que realiza un Fiscal del Ministerio Público que constituye un hecho público y notorio que sus tareas no se corresponden a las desempeñadas por un funcionario de confianza, por lo cual, revela que tales funciones carecen de confiabilidad. Por otra parte, en razón de la seguridad jurídica a las cuales tienen derecho los representantes del Ministerio Público, ha existido una constante incertidumbre en cuanto a su estatus y condición de empleo, cuestión ésta que debe ser resuelta por los Tribunales Contenciosos, porque primeramente se trata de una satisfacción que tiene el que ocupa estos cargos, de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo y del desarrollo a su personalidad, el cual es fruto precisamente de una óptima prestación de servicio, por lo que debe corresponderle la seguridad de empleo a la exigencia ética de los valores axiológicos que se origina en la condición del ser humano por el solo hecho de serlo y por la dignidad y fundamento a sus derechos humanos. De igual forma, este juzgador considera que por la naturaleza de sus servicios, y para que un Fiscal del Ministerio Público realice a plenitud con las exigencias que la ley le faculta como representantes de buena fe de la vindicta pública, debe tener una cierta estabilidad que le permita ejecutar su actividad sin ser amenazado por cualquier tercero o por la misma institución en la perdida de su cargo, cuestión ésta que iría en contra de la autonomía que su investidura representa, con fundamento a ello, el órgano administrativo en este caso la Fiscalía General de la República, es la que debe garantizarle al aspirante a la función pública el concurso público de oposición para que el mismo se lleve a efecto y dicha carga es de la Administración, y no del administrado, por lo que mal podría imputársele como causa de retiro -mal calificada- por el hecho de no haber realizado el concurso público de oposición, cuando es la propia Administración la que se encuentra en mora para su realización, ya que cuenta con los recursos necesarios y de infraestructura para que se lleve a efecto, que de acuerdo al Situado Constitucional es del dos por ciento (2%). Es esa la razón que motiva a este sentenciador a determinar que existe el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo que ordenó la remoción y retiro del querellante como hecho cierto, que no se encuentra tipificado como hecho sancionatorio la no realización del concurso público de oposición. En este orden de ideas, se hace necesario también señalar que la doctrina dominante ha establecido que las sanciones son de carácter restrictivo, y en consecuencia deben estar establecidas en la ley, de modo pues, que cualquier sanción que no esté prevista en la norma, es ilegal e inexistente. Así las cosas, se evidencia ciertamente la modalidad de retiro adoptada en el Estatuto del Personal del Ministerio Público en su artículo 105, el cual ha sido impugnado en autos, definitivamente excede de los métodos de técnica legislativa, pues en la identificación de los supuestos de hecho sancionables no se hace mención a ninguno de los artículos, secciones o capítulos en los que están contenidos, sino utilizando una fórmula residual deja en total indefensión al justiciable, en razón de que el sistema de remisión residual otorga una potestad sancionatoria tan amplia que el justiciable podría quedar sometido a la sanción sin procedimiento alguno y por cualquier conducta que se juzgue como infracción a la Ley, lo que afirma aún más que la mencionada norma en blanco, esto es, facultativa en forma total y completa al Ministerio Público para crear el supuesto de hecho constitutivo de la causal de retiro y por ello violatoria del principio de tipicidad, lo cual implica su nulidad por inconstitucionalidad. Por lo que debe este tribunal aplicando el Control Difuso de la constitucionalidad, desaplicar el artículo 105 del Estatuto del Personal del Ministerio Publico, por la motivación antes expuesta y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por encontrarse en franca colisión con el numeral 6 del artículo 49 Constitucional, por considerar que se viola el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso del funcionario, y así se decide (…)”. Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declaró lo siguiente: “(…) PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ CASTILLO RODRÍGUEZ, antes identificado, en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. SEGUNDO: Se declara NULO de NULIDAD ABSOLUTA el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 942 de fecha 29 de Noviembre del 2005, mediante la cual se confirmó la Resolución N° 359, de fecha 11 de Mayo del 2005. TERCERO: Se ordena a la Fiscalía General de la República la inmediata reincorporación del Ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, al cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, así como la cancelación de todos y cada uno de los beneficios laborales dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, y que no constituya prestación efectiva de la relación de trabajo, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública (…)”. (Resaltado del original). III FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 19 de septiembre de 2008, el abogado Edgar Rodríguez Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número, actuando con el carácter de Sub Director de la Consultoría Jurídica del Ministerio Público consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) se incurre en el fallo objeto de la presente apelación en una errada apreciación de la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ (…), como fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, según se desprende de Resolución número 373 de fecha 15 de septiembre de 1.999, fue para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Al punto de considerar la sentencia recurrida, que la Administración debió haber demostrado ‘… los extremos de aplicación de dicho cargo como de confianza, el cual podía ser demostrado mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo …’ (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) cuando se califica un cargo como interino implica que el nombramiento se efectúa provisionalmente, hasta nuevas instrucciones de la máxima autoridad de la institución, y en el caso del querellante dicha situación de interinidad cesaría en el momento que se produjera el concurso público de oposición y fuese ganador del mismo. Sin embargo, tal circunstancia no hace nacer un derecho al querellante de permanecer en el cargo, pues la estabilidad en el cargo es una consecuencia directa de la condición de funcionario de carrera, que no ostenta el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) el Ministerio Público no ha considerado que las funciones desempeñadas por un Fiscal Auxiliar, sean de tal entidad que permitan calificarlo como de confianza, lo acaecido con el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, es que su nombramiento fue con el carácter de interino, esto es, provisorio hasta que se produjera el concurso respectivo. Circunstancia esta que, en definitiva, confunde la sentencia apelada, pues un nombramiento como provisorio o interino, no implica que se esté desempeñando funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, y así [lo solicitó] (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Sentencia recurrida desconoce los alcances de la figura del `hecho público y notorio’, al señalar que ‘… constituye un hecho público y notorio que sus tareas no se corresponden a las desempeñadas por un funcionario de confianza…’ (…)”; tras hacer mención de la sentencia número 146 de fecha 15 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referente al hecho notorio, indicó que “(…) difiere grandemente [esa] representación con lo expuesto en la sentencia impugnada ya que las tareas desempeñadas por un Fiscal Auxiliar no constituyen ni un hecho y mucho menos notorio, en el sentido, que no es algo que es conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada. [Consideró] (…) que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, utiliza las terminologías procesales desarrolladas tanto doctrinal como jurisprudencialmente, muy a la ligera, por lo que [solicitó] (…) efectué la aclaratoria a que haya lugar y ordene los correctivos correspondientes (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la sentencia recurrida en definitiva desconoce e infringe la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). El requisito del concurso público parta el ingreso a la carrera fiscal que, en principio, era un requisito establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, pasa a configurarse como una exigencia de orden constitucional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) para considerar que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, ocupaba un cargo de carrera en el Ministerio Público, debe necesariamente participar en el concurso público que al efecto convoque la institución, no pudiendo suplirse esta exigencia de ningún modo y sólo de esta manera ingresaría a la carrera fiscal, siendo acreedor en consecuencia, de todos los derechos derivados del referido status (…). Razón por la cual [solicitó] (…) revoque la sentencia de fecha 6 de marzo de 2008, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, al otorgar la condición de funcionario de carrera al querellante, sin haber cumplido con el requisito constitucional del concurso público (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que con respecto a la “(…) desaplicación por control difuso del artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…); [indicó que la referida norma] no constituye a diferencia de lo expuesto por el querellante como por el Tribunal a quo, una norma que establezca algún tipo de norma que establezca algún tipo de sanción, ni mucho menos que constituya una norma en blanco. Así mismo, dicha norma no fue dictada por el entonces Fiscal General de la República, invadiendo o usurpando funciones propias del Poder Legislativo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autoriza al o a la Fiscal General de la República, a establecer mediante una Resolución el Régimen de Personal de los funcionarios adscritos al Ministerio Público; y más aún si cuenta con una base legal, como es la prevista en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, hoy artículo 93 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público (…); así las cosas, el Fiscal General de la República se encontraba facultado para dictar un Estatuto de Personal (…), con fundamento en el artículo 79 antes descrito (…)”. Que “(…) no especifica la sentencia apelada, cuál de los literales del artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio público, constituye la norma en blanco, cuál de estos literales se configura como una potestad sancionatoria residual de la Administración (…). Que el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece o prevé las causales por las cuales un funcionario o funcionaria del Ministerio Público podrá ser retirado, no configurándose ninguno de los literales de este artículo, algún tipo de sanción contra el empleado del ministerio Público. En efecto, dicha norma constituye una disposición en materia de régimen de personal, pues así como el Estatuto prevé la forma de ingreso a la institución, el período de prueba y los requisitos que hay que cumplir, así mismo, establece la forma en que un funcionario o funcionaria podrá egresar del Ministerio Público (…)”. Que “(…) la desaplicación por control difuso del artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por supuestamente vulnerar el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no tiene fundamento lógico, ni basamento legal acorde con el caso planteado (…). Que el a quo debió atender las facultades que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, facultades estas que conllevan a velar que la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto Constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (artículo 26 en concordancia con el artículo 259 ejusdem), dado que cuenta con las más amplias potestades para controlar la legalidad de los actos que constituyen el objeto central del recurso contencioso administrativo de nulidad, y por carecer de la fuerza de los argumentos y fundamentos de hecho y de derecho para llegar a la parte dispositiva, es por lo que [solicitó] (…) que el fallo recurrido sea anulado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “(…) que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia, anule el fallo dictado en fecha 06 de marzo de 2008, por el juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ contra el Ministerio Público (…). En consecuencia declare que la Resolución Nº 942 de fecha 29 de noviembre de 2005, mediante la cual se ratificó la remoción y retiro contenida en la Resolución Nº 359 de fecha 11 de mayo de 2005, se encuentra ajustada a derecho; y, en consecuencia declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ (…)”. (Resaltado del original) IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - Puntos previos Previo a la revisión del recuro de apelación esta Corte debe atender la solicitud formulada por la representación judicial de la parte querellante mediante escrito presentado en fecha 11 de noviembre de 2008, en la que expresamente formuloóel siguiente planteamiento: “(…) En vista de que ya se han cumplido las etapas procesales y el RECURRIDO APELANTE no fundamentó la apelación intentada en su oportunidad legal, y muy por el contrario realizó la fundamentación EXTEMPORÁNEAMENTE, FUERA DE LAPSO, cuando sabemos que tenía 15 días de despacho para realizarla y la hizo el día 16 como se describe: ‘El día 18 de septiembre de 2008, se vencieron los 15 días hábiles, CONTADOS DESDE EL 29 DE julio de 2008, cuando el Tribunal dictó un auto por medio del cual dan por recibido el expediente. El 19 de septiembre, la fiscalía consigna escrito de formalización de la apelación y consigna copia certificada de la sentencia apelada’. En virtud de la EXTEMPORANEIDAD consumada, esta honorable Corte declarar por DESISTIDA la apelación realizada por la recurrida apelante y siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, solicitamos respetuosamente a esta honorable juzgador se pronuncie y dicte decisión definitiva dentro del tiempo de ley, se declare el DESISTIMIENTO de la apelación y se deje firma (sic) el fallo del Tribunal a quo (…)”. (Resaltado del original). Ahora bien, ante tal solicitud esta Corte debe constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se consideraría como desistimiento de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual resulta aplicable rationae tempore. Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el referido artículo, que establece lo siguiente: “(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (...)”. (Resaltado de esta Corte). Ello así, pasa esta Corte a verificar si ciertamente el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto en la presente causa fue consignado de forma extemporánea a tal efecto se observa: En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los cuatro (4) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 19 de septiembre de 2008, el abogado Edgar Rodríguez Silva actuando con el carácter de Sub Director de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación, asimismo consignó copia certificada de la sentencia apelada. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte querellada solicitó el desistimiento de la presente causa. En fecha 11 de noviembre de 2009, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29 de julio de 2008 exclusive, hasta el día 9 de octubre de 2008, dejándose constancia de los días transcurridos como término de la distancia. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “(…) desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día dos (02) de agosto de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 30 y 31 de julio de 2008 y 1º y 02 de agosto de 2008, relativos al término de la distancia, que desde el día cuatro (04) de agosto de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambas fechas inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 y 16, 17, 18, 19, 23 y 24 de septiembre de 2008, que desde el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas fechas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008 y 1º de octubre de 2008, que desde el día dos (02) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día nueve (09) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas fechas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 02, 06, 07, 08 y 09 de octubre de dos mil ocho (2008) (…)”. En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. De lo anterior se puede observar que en efecto el representante judicial de la parte querellada, presentó su escrito de fundamentación al recurso de apelación en fecha 19 de septiembre de 2008, es decir, antes de que culminaran los quince días de despacho establecido para consignar el escrito de fundamentación a la apelación, es decir, el 24 de septiembre de 2008, por lo tanto la misma se hizo de forma tempestiva. En consecuencia esta Corte declara improcedente la solicitud planteada por la representación judicial de la parte querellante que se declare desistido el presente procedimiento. Así se declara. De otra parte la representación judicial de la parte querellante, mediante diligencia presentada en fecha 27 de noviembre de 2011, solicitó la perención de la instancia “(…) por falta de impulso procesal de la parte APELANTE. A [esa] fecha ha pasado cerca de más de 1 (año), sin impulso procesal por parte del apelante. Asimismo, [solicitó] una vez se declare la perención se devuelva el expediente al Tribunal a quo a los fines de su ejecución (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar previamente las actuaciones procesales, con el fin de verificar si en el caso de marras se consumó la Perención de la Instancia en virtud de la solicitud formulada, a tal efecto, pasa a realizar algunas consideraciones en relación a la Institución Procesal antes mencionada. El instituto de la perención de la instancia, según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización del proceso, durante un período establecido por el Legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal. A través de este mecanismo anómalo se extingue el procedimiento por falta de gestión en él imputable a las partes, durante un determinado período establecido por la Ley, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente, manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados; dado que, debiendo el recurrente dar vida y actividad al juicio, resulta lógico asimilar la falta de gestión al tácito propósito de abandonarlo. De esta forma, la Perención de la Instancia surge como “el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso” (Vid. LA ROCHE, Ricardo Henríquez, “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 350). Dicho de otro modo, este instituto procesal se erige como un mecanismo de ley, diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales. De análisis del expediente judicial se constata que mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2011, la representante judicial del querellante, solicitó que fuese declarada la perención de la instancia en el caso de autos. En este orden de ideas, por auto de fecha 20 de enero de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró que “(…) en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta ejusdem, se declara en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordena pasar el expediente al juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los que la Corte dicte la decisión correspondiente (…)”. (Resaltado del original). Una vez expuesto lo anterior, esta Corte considera conveniente traer a colación lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual consagra la perención de la instancia, de la siguiente manera: “Articulo 41. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez o Jueza, tal como la admisión de la demanda, la fijación de la audiencia y la admisión de pruebas. Declarada la perención, podrá interponerse la acción inmediatamente después de la declaratoria”. Del artículo mencionado se desprende que no se configura la perención cuando el acto procesal siguiente corresponda al Juez de la causa. Por lo tanto, se entiende que en el caso de marras, una vez vencido el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación, el acto procesal siguiente correspondía al juez de la causa. En virtud de lo anterior, con fundamento en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte debe desestimar la solicitud de perención formulada por el apoderado judicial de la parte querellante. Así se decide. - De la apelación del fallo La representación judicial del Ministerio Público manifestó en la fundamentación de la apelación que “(…) se incurre en el fallo objeto de la presente apelación en una errada apreciación de la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ (…), como fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, según se desprende de Resolución número 373 de fecha 15 de septiembre de 1.999, fue para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Al punto de considerar la sentencia recurrida, que la Administración debió haber demostrado ‘… los extremos de aplicación de dicho cargo como de confianza, el cual podía ser demostrado mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo …’ (…)”. (Resaltado del original). Asimismo señaló que “(…) cuando se califica un cargo como interino implica que el nombramiento se efectúa provisionalmente, hasta nuevas instrucciones de la máxima autoridad de la institución, y en el caso del querellante dicha situación de interinidad cesaría en el momento que se produjera el concurso público de oposición y fuese ganador del mismo. Sin embargo, tal circunstancia no hace nacer un derecho al querellante de permanecer en el cargo, pues la estabilidad en el cargo es una consecuencia directa de la condición de funcionario de carrera, que no ostenta el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ (…) lo acaecido con el ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, es que su nombramiento fue con el carácter de interino, esto es, provisorio hasta que se produjera el concurso respectivo (…)”. (Resaltado del original). Finalmente señaló que “(…) la sentencia recurrida en definitiva desconoce e infringe la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). El requisito del concurso público parta el ingreso a la carrera fiscal que, en principio, era un requisito establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del ministerio Público del año 1998, pasa a configurarse como una exigencia de orden constitucional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)). De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la parte recurrente presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara. Señalado lo anterior infiere esta Corte que de lo argumentado por la representación judicial del Ministerio Público es subsumible en el vicio de falso supuesto de derecho. En relación con el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso, aunque aprecie correctamente los hechos y reconozca la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.). De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 1.614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez). Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en dicha irregularidad: “entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de determinar si el iudex a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma contenida en el artículo 3 y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, considera necesario traer a colación la referida normativa, la cual reza lo siguiente: “Artículo 3.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el Articulo 8º y desempeñen funciones de carácter permanente. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios de Reproducción, Operadores de Máquinas de reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.” “Artículo 43.- Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad, será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan. Parágrafo Primero: Quien ingresare al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Superior, si vencido el período correspondiente no fuere ratificado, ni optare por concursar nuevamente, no entrará en situación de disponibilidad, sino que se le aplicará lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Parágrafo Segundo: Los Fiscales, funcionarios y empleados de carrera que fueren destituidos mediante procedimiento disciplinario, no tendrán derecho a disponibilidad.” De igual forma, se hace necesario traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “Articulo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” Esta Corte considera necesario realizar un análisis referente al cargo desempeñado por el querellante. Al respecto, se observa que los cargos desempeñados con carácter temporal no confieren a los funcionarios la cualidad de personal fijo o titular y, por ende, tampoco gozan de los derechos inherentes a la carrera, principalmente la estabilidad en el cargo, por lo que pueden ser suspendidos o removidos del cargo conforme a las atribuciones que competen a la autoridad judicial o administrativa correspondiente (véanse, respecto de los fiscales temporales del Ministerio Público, las sentencias del 27 de octubre de 2000, caso: Henry A. Jaspe Garcés, y del 10 de agosto del 2001, caso: Gary Joseph Coa León, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Ahora bien, en el presente caso es menester determinar bajo qué condiciones ingresó el querellante al Ministerio Público, a tal efecto observa esta Corte que riela al folio cuarenta y dos (42) del expediente judicial, nombramiento al cargo de Fiscal Auxiliar del querellante el cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA DE VENEZUELA MINISTERIO PÚBLICO DESPACHO DEL FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA Nº DSG.- 039853 Caracas, SEP 1.999 Ciudadano Abog. JOSE (sic) ENRIQUE CASTILLO RODRIGUEZ (sic) Presente.- Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 1º, 24 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, mediante Resolución Nº 373 de fecha 15-09-99 (sic), lo he designado para que ejerza interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar, adscrito a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, a partir del 16 de septiembre del año en curso y hasta tanto se produzca el concurso respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado según resolución Nº 60 del 04-03-99 (sic), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.654 de la misma fecha. Atentamente, RAFAEL PÉREZ PERDOMO Fiscal General de la República” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que el ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, ingresó al Ministerio Público sin que mediara concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser denominado como funcionario público de carrera, por el contrario ingresó al Órgano querellado por nombramiento directo del entonces Fiscal General de la República, y de forma interina, lo cual no le confirió ninguna estabilidad en dicho cargo por el contrario se le informó desde su nombramiento que era un desempeño temporal. Siendo ello así, se considera oportuno realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza el cargo de “Fiscal Auxiliar Interino”, el cual sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público (Vid. Sentencia Nº 2009-1112 dictada por esta Corte en fecha 29 de junio de 2009, caso: José Morales Gavidia Vs. Ministerio Público). En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que: “(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”. En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designar a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo”. (Resaltado de esta Corte). Así, en análisis de la disposición ut supra advierte esta Corte, que en su fallo Nº 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías Vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario será de carrera cuando se cumpla con los requisitos legales para ingresar al cargo que ejercerá gozando de estabilidad calificada, que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera Vs. Fiscalía General de la República). Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, y, visto igualmente, que la situación laboral de la recurrente no fue en forma alguna regularizada una vez entrado en vigencia el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ambos en el año 1999, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es razonable para esta Corte considerar que el ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, no puede ser considerada como una funcionaria de carrera fiscal, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales. En consecuencia, entiende esta Corte que la misma -a la fecha de su remoción- ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removida del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. (Vid. Sentencia Nº 2010-591, dictada por esta Corte en fecha 6 de mayo de 2010, caso: América Pérez Parada Vs. Ministerio Público). Así se decide. En consecuencia esta Corte declara que el iudex a quo, incurrió en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación, en consecuencia declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia revoca el fallo objeto de apelación. Así se declara. Determinado lo anterior esta Corte pasa a conocer del fondo del presente asunto. Del fondo del presente asunto. 1. Esgrimió el querellante en su querella funcionarial que existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido toda vez que “(…) al no tomar en cuenta en cuenta el procedimiento legalmente establecido para sancionar a los Fiscales (…) y al no haberse aperturado (sic) el procedimiento correspondiente establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 90, 91 y 92 que eran los pertinentes y que fue el que el legislador estableció para estos casos, vicia el acto administrativo sancionatorio de remoción y retiro de nulidad absoluta al no haber cumplido los extremos del procedimiento y no haber instruido un expediente previo donde se comprobara la responsabilidad del funcionario para merecer una sanción disciplinaria (…)”. (Resaltado del original). Denunció la representación judicial del querellante el vicio de desviación de poder, indicando que “(…) es fácilmente demostrable la desviación de poder que se produce cuando el Ministerio Público dicta un acto administrativo sancionatorio contenido en la Resolución IMPUGNADA, para sancionar disciplinariamente a [su] representado torciendo la interpretación de las normas y la jurisprudencia como se explicó ut supra, pues en ningún caso se apegó a la legalidad de la cual debe gozar todo acto administrativo, pues el espíritu y propósito de las mismas, no es poder retirar a los Fiscales sin que medie un procedimiento (iter procesal) y un expediente administrativo previo y que sea comprobable su responsabilidad para merecer una sanción disciplinaria, en este caso de retiro según el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público o las sanciones del artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del ministerio Público, y pretender de que [su] representado no goza de estabilidad en el cargo, distorsionando la voluntad del legislador (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuesto dicho alegato esta Corte debe señalar que en el presente caso se determinó que el ciudadano José Enrique Castillo Rodríguez, se desempeñó en el Ministerio Público en el cargo de Fiscal Auxiliar interino, y que como se analizara no gozaba de estabilidad alguna por cuanto como se señalara en el cuerpo del presente fallo se determinó que no ingresó por concurso público de conformidad con lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que su nombramiento fue de carácter temporal lo cual permitía que el Ministerio Público pudiera sustituirlo cuando creyera conveniente, evidenciándose en todo caso que el acto de remoción y retiro impugnado no obedeció a una sanción administrativa sino a una decisión de carácter administrativo mediante el cual se expresó la voluntad de la Administración de disponer de un cargo que es parte de su estructura organizativa en el que el querellante se desempeñó de forma interina o temporal, evidenciándose además que no existió desviación de poder por cuanto la intención siempre fue de disponer del cargo y no una sanción -se reitera-, razón por la cual se desechan los alegatos de violación del derecho a la defensa y desviación de poder. Así se declara. 2. Señaló la representación judicial de la parte querellante que “(…) AUN CUANDO LA ADMINISTRACIÓN PODÍA DICTAR UN ACTO ADMINISTRATIVO PARA DECIDIR LA SITUACIÓN FUNCIONARIAL DE [su] REPRESENTADO, SU ACTIVIDAD ESTABA PERFECTAMENTE REGLADA, RAZÓN POR LA CUAL NO PODÍA, TORCER EL ESPÍRITU Y RAZÓN DEL LEGISLADOR, Y ESTABLECER QUE SU CARGO NO GOZABA DE NINGUNA ESTABILIDAD DESCONOCIENDO EL ARTÍCULO 8 DEL ESTATUTO DE PERSONAL Y ARTÍCULO 100 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, ARTÍCULO 93, 137 Y 141 DE LA CONSTITUCIÓN (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con la aplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público esta Corte debe traer a los autos lo que ha sido un criterio reiterado, así este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia 2008-1819 de fecha 15 de octubre de 2008, caso: Luís Ignacio Ramírez García contra el Ministerio Público señaló lo siguiente: “(…) Así pues, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se aprecia efectivamente que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 1.225 del 19 de diciembre de 2000). Aunado a ello, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es, la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. En este orden de ideas, cabe destacar que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, puesto que el mismo contradice palmariamente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haberse establecido un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez (10) años al servicio de Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas (…)”. De lo anterior resulta menester señalar que la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por ello considera necesario citar la Sentencia número 660 del 30 de marzo de 2006 de la referida Sala, en la cual se estableció lo siguiente: “(…) ordena la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas (…)”. (Resaltado del original). Concluyó señalando la sentencia dictada por esta Corte, a la que anteriormente se ha hecho referencia, lo siguiente: “(...) el Juzgado de primera instancia, actuó conforme a derecho al señalar que ‘…para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos necesarios para proveer dichos cargos conforme al modelo de carrera señalado en la Ley, no por ello puede considerarse que aquellos fiscales que permanecieron en el cargo vencido el régimen anterior tienen derecho a estabilidad alguna, ni mucho menos que se produjo tácitamente su nombramiento definitivo en el mismo, debiendo entenderse que efectivamente su condición reviste de carácter provisorio, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por el Fiscal General de la República’ (…)”. En atención a las consideraciones expuestas, se desvirtúa el alegato referente a la aplicación del artículo 100, de la Ley Orgánica del Ministerio Público por el recurrente de falso supuesto de hecho, toda vez que del estudio de las actas que constan en el presente expediente, no se evidencia que el recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición requerido por el ordenamiento jurídico para ingresar como funcionario de carrera en el Ministerio Público, en tal sentido, al no haber ingresado a la carrera de Fiscal del Ministerio Público mediante la realización y aprobación del mencionado concurso público de oposición, el mismo no ostenta la estabilidad en el cargo alegada y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser removido del mismo por el Fiscal General de la República en cualquier momento, y así se decide. En cuanto a la aplicación del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial No. 36.654 del 4 de marzo de 1999, debe esta Corete traer a colación su contenido el cual es del siguiente tenor: “Artículo 8: Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un periodo de prueba de dos (02) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la institución. El superior inmediato evaluará al funcionario en período de prueba, con fundamento en la calificación continua y documentada de su desempeño. Parágrafo Primero: El funcionario se considerará ingresado definitivamente al Ministerio Público, si vencido el período de prueba, no ha sido evaluado, dejando a salvo la responsabilidad en que pueda incurrir el superior jerárquico, por su omisión. Parágrafo Segundo: Si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificará al aspirante. Parágrafo Tercero: Quedan exceptuados del cumplimiento del período de prueba, quienes vallan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción”. Ahora bien, del contenido de dicho articulado se desprende que el mismo regula la situación posterior al concurso público requerido para ingresar en cargos de carrera al Ministerio Público, que es el período de prueba, lo cual no es aplicable al presente caso por cuanto como se ha quedado establecido en el cuerpo del presente fallo el querellante no ingresó mediante concurso público a dicho organismo, en consecuencia no puede pretender que los años de servicio que pudo haber prestado en el Ministerio Público de forma interina se tengan como superado el período de prueba si ni siquiera medió concurso para ello. Aunado a lo anterior, el querellante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción por tanto estaba exceptuado de que se le aplicara el referido artículo de conformidad con lo indicado en el Parágrafo tercero; en consecuencia esta Corte desecha tal alegato. Así se declara. En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por abogado Edgar Rodríguez Silva actuando con el carácter Sub Director de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, en fecha 14 de marzo de 2008, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 6 de marzo de 2008, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Guillen Morlet, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento planteada por la representación judicial de la parte querellante. 3.- DESESTIMA la solicitud de perención formulada por el poderado judicial de la parte querellante. 4.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 5.- REVOCA el fallo apelado. 6.- Conociendo del fondo del presente asunto SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Número AP42-R-2008- 001192 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.