TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001162

El 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1591-2010 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antonio Osorio Trias, Óscar Silva y Alejandro Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.928, 24.980 y 43.703 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ADA MARINA PAZ DE MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° 4.001.299, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del referido Juzgado mediante el cual oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular para la Salud contra el fallo proferido por el referido Juzgado Superior en fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, apercibiendo a las apelantes para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho consignaran sus escritos de fundamentación a la apelación y de sus pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.

En fecha 9 de diciembre 2010, los apoderados judiciales de la ciudadana Ada Marina Paz de Muñoz, consignaron su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En esa misma fecha, los abogados Max Pérez y Pedro Arellan, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 117.219 y 41.595, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular para la Salud presentaron su escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 19 de enero de 2011, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación de la apelación.

En fecha 6 de junio de 2011, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, y en virtud de ello se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 10 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.

Ahora bien, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte procede a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de marzo de 2009, los abogados Antonio Osorio Trías, Óscar Silva y Alejandro Reyes, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ada Marina Paz de Muñoz, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señalaron que ocurrieron “[…] en tiempo hábil, para ejercer, como en efecto lo [ejercieron], Recurso Contencioso Funcionarial por Ajuste de Pensión de Jubilación contra el acto administrativo emanado del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 26 de noviembre de 2.008, contenido en la Resolución N° 013271, mediante la cual resuelve otorgarle a [su] representada el beneficio de jubilación, con una pensión montante al 70% del sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses, pensión equivalente a la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.376,16) (…)” (Mayúsculas y negritas del original] [Corchetes de esta Corte].

Manifestaron que “[e]n fecha 01 de octubre de 1.980: Ingresó [su] representada a la extinta Gobernación del extinto Distrito Federal a prestar sus servicios profesionales como Bioanalista I, en jornada nocturna, realizando guardias por rotación cada seis (6) días en horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a viernes; sábados, domingos y días feriados guardias de 24 horas; así se estipuló en Capítulo I, cláusula ‘Definiciones’ del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1.993 (…). Desde hace más de cinco (5) años, por el tipo de actividad desarrollada en la jornada nocturna se le reclasificó al cargo de Bioanalista II; cargo con el cual fue jubilada (…)” (Negritas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[e]n fecha 15 de diciembre de 1.999: En referéndum aprobatorio, se aprueba la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con su entrada en vigencia se crea el Distrito Metropolitano de Caracas, al cual se adscribe, entre otros, los servicios de salud de la extinta Gobernación del Distrito Federal; asumiendo esta unidad político territorial la administración y demás consecuencias laborales de todo el personal transferido a la Alcaldía Metropolitana de Caracas (…)” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que “[e]n fecha 03 de diciembre de 2.008: la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficios S/N, le informan que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta N° JP-1334-2008, de fecha 16/10/2008, aprobó concederle el beneficio de la jubilación a partir del 1º de noviembre de 2.008, según Resolución N° 013271, de fecha 26 de noviembre de 2.008. La cual le fue notificada en fecha 19 de diciembre de 2008 (…)” (Negritas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[a]l ser beneficiaria de la Jubilación, después de 28 años y un (01) mes de servicio; se le otorga una pensión de jubilación, según Resolución N° 013271, de fecha 26 de noviembre de 2.008, del 70% del sueldo promedio que devengó en los últimos 24 meses; equivalente a UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 1.133,22) (…)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Indicaron que “[e]l cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1.993. (…) La cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita en fecha 26 de julio de 2.002; y que eleva la remuneración nocturna, como es el caso de [su] representada, de un 30% al 35% sobre el salario diurno establecido para el Bioanalista II (…)” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señalaron que “[e]n refuerzo de [esa] carencia pensionaria; la Circular de fecha 15 de diciembre de 2.005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las Dependencias, establece con toda claridad lo siguiente: ‘...Se conviene en cancelar a los Profesionales Bioanalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador...’ (…)” (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente señalaron que en “[e]n refuerzo de la Circular parcialmente transcrita, es pertinente invocar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 156 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Explicaron que “[p]or tal circunstancia el ajuste reclamado es estimado de la siguiente forma: El 70% del sueldo promedio estimado por la Alcaldía Mayor es de UN MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.133,22); salario al cual no se le agregó, adicionó o sumó el treinta y cinco por ciento (35%), correspondiente al salario de la jornada nocturna (…), [siendo que] la composición del salario mensual como Bioanalista II, en jornada nocturna, se le cancelaba en promedio mensual la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.185,54), ingreso este muy por encima del estimado por la Administración del Ayuntamiento (…) salario al cual se le calcula el porcentaje de la pensión, vale decir el SETENTA POR CIENTO (70%) para arrojar un monto pensionario de UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.529,88) y no como equivocadamente le acordó el ciudadano Alcalde Mayor (…) Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 396,66) mensuales en la pensión de jubilación (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Argumentaron que “[e]n refuerzo de [esa] estimación concurre un elemento más a su favor, a saber: En el mes de noviembre de 2.008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas, reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el ciudadano Presidente de la República en mayo de 2.008, aumento montante al 30% del salario devengado mensualmente; en su caso ese aumento correspondió a la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 626,57); lo cual equivale al 30% del salario que como Bioanalista II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior, según se evidencia de recibo de movimiento bancario de su cuenta de nómina N° 01340450004501013655, correspondiente a los mes de noviembre 2.008 y enero 2.009 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Reclaman igualmente la exclusión de siete meses de aumento salarial del 30% en el cálculo del promedio salarial de los últimos 2 años; señalando al efecto que: “[l]a Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; establece en su artículo 8°, lo siguiente: ‘(…) El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo’” [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido señalaron que “[e]n el presente caso [ese] promedio se obtiene de la siguiente manera: Corresponden 17 meses al salario promedio de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.185,54) y 7 meses al promedio de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.368,28); cantidad esta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio; retroactivo al mes de mayo de 2.008. En consecuencia el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOS MIL SIESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 2.668,92); salario promedio de los últimos dos (2) años, que al aplicar el 70% arroja una cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.657,80) que es la cantidad a la cual debe ajustársele la pensión de jubilación mensual, que aquí reclamamos. Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 524,58) mensuales en la pensión de jubilación. Diferencia que reclama[n] a su favor en este momento y los que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente concluyeron solicitando que “(…) el presente Recurso Contencioso Funcionarial sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR y en consecuencia se ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas corregir la Pensión de Jubilación de la cual es beneficiaria [su] representada (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de julio de 2010, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Al analizar el fondo de la presente acción, se observa que el objeto principal de la querella lo constituye el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana ADA MARINA PAZ MUÑOZ, parte querellante en la presente causa, mediante el cual solicitan, la inclusión en el calculo (sic) de la pensión de jubilación I) del bono nocturno que estima en 35% y II) 07 meses del aumento general de sueldos y salarios decretado por el Presidente de la República en mayo de 2008.

Debe resaltar esta juzgadora que el reajuste de la pensión de jubilación se encuentra establecido conforme al artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece que:

‘Articulo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado…’

Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la Ley Ejusdem, establece:

‘…El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…’

De las normas transcritas parcialmente se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo. Tal reajuste periódico se encuentra protegido por nuestra Constitución, por cuanto incide en el beneficio de jubilación el cual es una garantía social contemplado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección social del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar un sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, y tratar de mantener una calidad de vida digna y decorosa.

Así pues, que al tener la jubilación tal naturaleza, sus efectos deben ser extensivos al reajuste de la pensión de jubilación, por cuanto a través del mismo, el Estado procura mantener la esencia e integridad de este beneficio, razones por la cual la Administración se encuentra en la obligación de cumplir lo establecido en la norma contenida en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sin excusa.

Ahora bien, a los efectos de constatar la procedencia de la solicitud, es deber de esta sentenciadora analizar los elementos probatorios cursantes en autos:

Observa esta sentenciadora que riela del folios (12 al 26) del expediente Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo celebrada entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Estado Miranda en cuya cláusula Nº 8 se estableció que el ‘GOBIERNO’ conviene en mantener el pago al ‘BIOANALISTA’ de Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno’.

Asimismo, se desprende de las actas que conforman el presente expediente (folio 27) Circular Nº 167 de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó el pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que prestaran servicio durante la jornada nocturna, cuyo contenido fue: ‘(…) Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador (…)’.

En este mismo orden de ideas, observa esta Juzgadora que corre inserto a los folios (30 al 84) del expediente, recibos de nómina, mediante los cuales se evidencia que la querellante, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno.

Igualmente, se observa a los folios (27 y 28) del expediente, constancia de trabajo a nombre de la querellante, en la cual se observa que percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno. Vistas las probanzas, especialmente las dos últimas debe determinar este tribunal que el bono nocturno se instauro como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, el cual es otorgado según el profesor Rafael Alfonso Guzmán porque “Presume el legislador mas agotador, y mas (sic) inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche’ (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, p. 261), razón por la cual, es forzoso concluir que dicho bono recompensa tanto la responsabilidad demostrada por el servidor público, que presta el servicio en condiciones menos favorables que quien se desempeña en jornada diurna, como la eficiencia en el servicio, por lo que a juicio de esta sentenciadora, dicho bono, encuadra dentro del concepto de compensación por eficiencia que debe tomarse como parte del sueldo mensual, de conformidad con el articulo (sic) 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, para el calculo (sic) respectivo, en consecuencia este Tribunal considera procedente su inclusión en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

Por último, en cuanto al reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, decretado por el Ejecutivo Nacional en mayo de 2008, alegado por el querellante, observa esta Juzgadora, que la representación judicial del organismo querellado produjo junto con la contestación documentales contentivas del ‘CALCULO (sic) DE JUBILACION (sic)’ que corre inserto a los folios 17, 18 y 19 el expediente, documentales que deben tenerse como fidedignas de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fueron impugnadas por la representación judicial del actor, y de las cuales se desprende que el organismo querellado ajustó la pensión de jubilación de la querellante, quien percibió hasta el 30 de abril de 2008, Mil Doce Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.012,78) por concepto de sueldo básico y a partir del primero (1°) de mayo de 2008, mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 1.483,00), lo que produjo un incremento en su pensión de jubilación que paso de Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.133,22) a Mil doscientos Diecinueve Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (1.219,62) lo que demuestra que el organismo querellado tomo en cuenta el aumento salarial del 30% decretado el primero (1°) de mayo del dos mil ocho (2008), de conformidad con el Decreto Presidencial Publicado en Gaceta Oficial Nº 38921, de fecha 30 de abril de dos mil ocho (2008), razón por la cual resulta forzoso para esta sentenciadora desechar este argumento. Y así se decide.

Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y en consecuencia de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 6. 201 De fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Se ordena al mencionado ministerio proceder al recalculo (sic) del monto de la jubilación de la ciudadana ADA MARINA PAZ MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299 (…)” (Mayúsculas y negritas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA QUERELLANTE

En fecha 9 de diciembre de 2010, los apoderados judiciales de la ciudadana Ana Marina Paz de Muñoz, fundamentó el recurso de apelación ejercido, con base en las razones de hecho y de derecho que se mencionan a continuación:

Alegó la representación judicial de la querellante que “[l] recurrida en su página 7/8 correspondiente al folio 158 del expediente, aparte sobre las Motivaciones para Decidir (sic) establece lo siguiente: ‘Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y en consecuencia de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 6. 201 De fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social asumió la transferencia de los establecimientos de atención médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Se ordena al mencionado ministerio proceder al recalculo (sic) del monto de la jubilación de la ciudadana ADA MARINA PAZ MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299.’ El párrafo en comento, establece, como legitimado pasivo al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, siendo este órgano de la administración pública el empleador sustituto en todo lo relacionado con los instituto de asistencia médica que pertenecieron a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y por ende todo lo relacionado con el personal activo, jubilado y pensionado de la precitada Alcaldía (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]egún la recurrida sería este el órgano responsable de ejecutar y cumplir con la corrección ordenada (…) cuestión que en la práctica de la aplicación del Decreto de Transferencia no se desprende que sea así, pues las pensiones de jubilación fueron siempre pagadas por la Alcaldía Metropolitana de Caracas y ahora por el Gobierno del Distrito Capital (…)”.

Que “(…) [a]nte esta parte de la dispositiva, la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 39.276, establece la competencia plena al Gobierno del Distrito Capital para atender los asuntos relacionados con el personal jubilado y pensionado (…)”.

Indicaron que en el Decreto de la Presidencia de la República Nº 6.201 de fecha 1º de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008 en su artículo 1º “(…) no deja la menor duda de quien (sic) es el órgano que asumirá la administración, dirección y funcionamiento de los establecimientos de asistencia sanitaria adscritos o pertenecientes a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, cual es el Ministerio del Poder Popular para la Salud (…)”.

Que “(…) este personal [pensionado y jubilado] no fue transferido y sus pensiones se siguieron pagando por la Alcaldía Metropolitana de Caracas hasta [la] entrada en vigencia de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, la cual le asigna al gobierno del Distrito Capital el pago de las pensiones y jubilaciones del personal pensionado o jubilado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [p]or esta circunstancia, contenida en una norma legal de posterior fecha al Decreto Presidencial Nº 6.201, es pertinente y necesaria la notificación del Gobierno del Distrito Capital sobre el dispositivo del fallo de la recurrida por que es este órgano el verdadero legitimado pasivo en la reclamación incoada contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que “(…) [e]l Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social nada tiene que ver con el personal jubilado o pensionado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y mucho menos con el pago de sus respectivas pensiones o jubilaciones, de allí que considerar a dicho Ministerio como legitimado pasivo, tal como lo establece la recurrida sería dejar ilusoria la pretensión de [su] representada (…)” [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA

En fecha 9 de diciembre de 2010, los abogados Max Pérez y Pedro José Arellan, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 117.219 y 41.595, respectivamente, actuando en representación del Ministerio del Poder Popular para la Salud, fundamentó el recurso de apelación ejercido, con base en las razones de hecho y de derecho que se mencionan a continuación:

Arguyó que “(…) [e]l juzgador al momento de sentenciar, no valoró las pruebas que corren en los folios 27 y 28, asimilando el bono nocturno al concepto de ‘compensación por eficiencia’, que señala el artículo 7 de la ley (sic) de jubilados (sic) y pensionados (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [p]or la naturaleza de su trabajo la Bioanalista ADA MARINA PAZ MUÑOZ cumplía su jornada ordinaria de trabajo de manera nocturna rotando cada seis días, como parte de sus obligaciones laborales con la institución; Dicho (sic) horario era en cumplimiento del Reglamento interno de funcionamiento de todos los hospitales. De igual manera, el bono nocturno es una compensación que el Estado les otorga a todos los trabajadores por igual, que realizan el trabajo nocturno; por lo tanto, no significa que sea una ‘compensación por eficiencia’ tal como lo señala la juzgadora (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]eñala la juzgadora que en los folios 27 y 28 del expediente corren constancias de trabajo a nombre de la querellante, ‘en la cual se observa que percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno’ (…) Sin embargo, la juzgadora no apreció la constancia de trabajo a nombre de la querellante que corre al folio 29, donde se detalla cada uno de los conceptos devengados por la trabajadora y donde se señala el sueldo mensual (…) posteriormente en columna aparte y diferenciada, el concepto por bono nocturno de Bs. 733,47. Con lo que demuestra que efectivamente el bono nocturno no forma parte integrante del salario normal de la querellante (…) La no apreciación de estas pruebas, IMPLICA LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” (Mayúsculas, destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en cuanto al folio 27, del expediente, donde se encuentra la presunta circular Nº 167 de fecha 15/12/2005, y que fue tomado por la juzgadora en la sentencia, se trata de un documento apócrifo, ya que no contiene las formalidades de un acto administrativo válido, al no poseer ni la firma ni el sello del funcionario autorizado, motivo por el cual carece de todo tipo de valor probatorio, sin embargo la juzgadora lo toma como válido (…)”.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA QUERELLADA

En fecha 19 de enero de 2011, el abogado Antonio Osorio Trias, antes identificado, actuando en representación de la parte querellante dio contestación a la fundamentación de la apelación de la querellada, con base a las razones de hecho y de derecho que se mencionan a continuación:
Arguyó que “(…) [e]l juzgador al asimilar el mal llamado bono nocturno, a la compensación por eficiencia cubre de esta manera una laguna legislativa presente en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, laguna presente en materia conceptual del salario ya que la norma invocada establece como sueldo mensual del funcionario o empleado el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, en el caso sub-judice, se trata de una trabajadora nocturna cuyo salario básico siempre fue mal conceptuado, por el organismo querellado, al no incluir en el mismo el 35% adicional por ser trabajadora nocturna, porcentaje que si bien lo pago quincenalmente no es menos cierto que siempre lo hizo bajo la figura, inexistente por cierto, de un ‘bono nocturno’ (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se evidencia, más allá de cualquier duda razonable y de manera indubitable, el fraude que pretende cometer la parte querellada a nuestra representada en su condición de trabajadora de la jornada nocturna, al considerar el mal llamado bono nocturno como no integrante de su salario normal, contradiciendo de esta manera el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva vigente firmada por el gremio de Bioanalista (...)”.

Que “(…) de la motivación de la sentencia apelada, con absoluta y meridiana claridad, la Juzgadora apreció en toda su extensión y con todo su valor probatorio las pruebas aportadas por nuestra representada en la oportunidad de la presentación de la oportuna querella (…) En efecto, analizó el Convenio colectivo suscito entre las partes; de allí extrajo la existencia del bono nocturno y su forma de pago; analizó las Constancias de Trabajo en donde se indica el salario de nuestra representada y su composición; analizó la Circular Nº 167 de fecha 15 de diciembre de 2.005, emitida por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor donde indica el proceder del bono nocturno y sus consecuencias legales; analizó los recibos de nómina (…) mediante el cual se demuestra que la querellante percibía entre otros conceptos, el bono nocturno; y finalmente, invocó doctrina que habla sobre la jornada de trabajo nocturno y sus consideraciones (…)”.

VI
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública y en concreto del presente recurso de apelación. Así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer en segundo grado de jurisdicción del presente asunto, es menester para esta Corte precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ada Marina Paz de Muñoz, tiene por objeto el ajuste de la pensión de jubilación otorgada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante resolución Nº 013271 de fecha 26 de noviembre de 2008, en la cual se acordó concederle el beneficio de jubilación por un monto equivalente al 70% del sueldo promedio de los últimos 24 meses devengado por la actora, monto que en definitiva la Administración fijó en la cantidad de Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.133,22); así como la inclusión para el cálculo del mismo del “bono nocturno”, que devengó durante el ejercicio de sus funciones, e igualmente el aumento salarial del 30% decretado “por el Presidente de la República en mayo de 2008 y reconocido por la querellada en noviembre de ese mismo año, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación”.

- De la apelación interpuesta por la parte querellante

Alegó la representación judicial de la querellante que “[l] recurrida en su página 7/8 correspondiente al folio 158 del expediente, aparte sobre las Motivaciones para Decidir (sic) establece lo siguiente: ‘Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y en consecuencia de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 6. 201 De fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder Popular Para la Salud y Protección Social asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Se ordena al mencionado ministerio proceder al recalculo (sic) del monto de la jubilación de la ciudadana ADA MARINA PAZ MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299.’ El párrafo en comento, establece, como legitimado pasivo al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, siendo este órgano de la administración pública el empleador sustituto en todo lo relacionado con los instituto de asistencia médica que pertenecieron a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y por ende todo lo relacionado con el personal activo, jubilado y pensionado de la precitada Alcaldía (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]egún la recurrida sería este el órgano responsable de ejecutar y cumplir con la corrección ordenada (…) cuestión que en la práctica de la aplicación del Decreto de Transferencia no se desprende que sea así, pues las pensiones de jubilación fueron siempre pagadas por la Alcaldía Metropolitana de Caracas y ahora por el Gobierno del Distrito Capital (…)”.

Que “(…) este personal [pensionado y jubilado] no fue transferido y sus pensiones se siguieron pagando por la Alcaldía Metropolitana de Caracas hasta [la] entrada en vigencia de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, la cual le asigna al gobierno del Distrito Capital el pago de las pensiones y jubilaciones del personal pensionado o jubilado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Siendo así, esta Corte estima pertinente transcribir el contenido de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 23 de julio de 2010, específicamente, en lo que respecta al punto objeto de impugnación. A tal efecto, se advierte que en la citada decisión se indicó lo siguiente:

“por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y en consecuencia de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 6.201 de fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Salud, hoy Ministerio del Poder popular Para la Salud y Protección Social asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica (sic) adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. Se ordena al ministerio proceder al recálculo del monto de la jubilación de la ciudadana ADA MARINA PAZ MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.001.299” (Subrayado del original).

En este punto, es menester traer a colación el contenido del Decreto Presidencial Nº 6.201 de fecha 1º de julio de 2008 mediante el cual se transfiere al Ministerio del Poder Popular para la Salud los establecimientos de atención médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, siendo que en el mismo el Ejecutivo Nacional, por órgano de ese Ministerio, asumió la dirección, administración y funcionamiento de los aludidos establecimientos de atención médica, a fin de garantizar el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos de salud. En el citado Decreto, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 1º. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, asume mediante transferencia la dirección, administración y funcionamiento de los Establecimientos de Atención Médica que se encuentren adscritos a la Alcaldía del Distrito metropolitano de Caracas, ubicado en el Municipio Libertador Distrito Capital, a fin de garantizar el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos de salud, sin perjuicio de las competencias que en materia de salud, tiene atribuido el Distrito Metropolitano de Caracas por la legislación vigente”.

“Artículo 2º. El Ministerio del Poder Popular para la Salud, como órgano rector y planificador de la Administración Pública Nacional de Salud, establecerá los lineamientos generales para la ejecución de las transferencias físicas, administrativas y financieras de los Establecimientos de Atención Médica que se encuentren adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.

“Artículo 3º. La Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas transfiere al Ministerio del Poder Popular para la Salud y éste recibe los establecimientos de atención medica, especificados en el cronograma de transferencia que al efecto se dicta preverá el recurso humano, bines muebles e inmuebles y el recurso financiero asignado a la Secretaría de Salud del Distrito (…)”.

“Artículo 6º. El personal activo, jubilado, pensionado e incapacitado de los establecimientos de Atención Médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, pasarán al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Una vez efectuada la transferencia de los funcionarios y empleados, el respectivo cargo regional será eliminado del Régimen de Asignación de Cargos (RAC)” (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 7º. El personal transferido quedará sometido, a partir de la publicación del presente Decreto, al sistema de administración de personal del Ministerio del Poder Popular para la Salud (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, es claro que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, como órgano del Ejecutivo Nacional, asumió todos los establecimientos de atención médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, motivo por el cual esta Corte considera que lo ordenado por el a quo en su fallo se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 21 de octubre de 2010 por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.

Previo a decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellada contra la sentencia proferida por el Juzgado a quo considera necesario esta Corte realizar algunas consideraciones sobre el beneficio de la jubilación y la posibilidad de solicitar el reajuste del monto del mismo, en tal sentido se observa lo siguiente:

En cuanto a la pensión de jubilación esta Corte Segunda mediante sentencia Nº 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas), estableció que la misma como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados a una determinada empresa o institución, señalando además que dicha pensión consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos legales de edad y años de servicio, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la ley especial sobre la materia.

En vista del carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:

“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:

“(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo (…)”.

De igual forma, esta Corte en sentencia Nº 2006-00447 del 9 de marzo de 2006, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que ellas preveían la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.

Así pues, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de las jubilaciones, constituía una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparados por la Constitución, se deducía que su propósito conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en cuestión y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.

Siendo así las cosas, resulta claro que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas mencionadas reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
- De la apelación interpuesta por el Ministerio del Poder Popular para la Salud
Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por el Ministerio del Poder Popular para la Salud en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 23 de octubre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el iudex a quo básicamente en la falta de motivación de la sentencia.

Por lo que de seguidas pasa esta Corte a resolver el vicio denunciado, lo cual realiza en los siguientes términos:

i.- De la inmotivación del fallo

Arguyó la representación judicial de la República que “(…) [e]l juzgador al momento de sentenciar, no valoró las pruebas que corren en los folios 27 y 28, asimilando el bono nocturno al concepto de ‘compensación por eficiencia’, que señala el artículo 7 de la ley (sic) de jubilados (sic) y pensionados (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [p]or la naturaleza de su trabajo la Bioanalista ADA MARINA PAZ MUÑOZ cumplía su jornada ordinaria de trabajo de manera nocturna rotando cada seis días, como parte de sus obligaciones laborales con la institución; Dicho (sic) horario era en cumplimiento del Reglamento interno de funcionamiento de todos los hospitales. De igual manera, el bono nocturno es una compensación que el Estado les otorga a todos los trabajadores por igual, que realizan el trabajo nocturno; por lo tanto, no significa que sea una ‘compensación por eficiencia’ tal como lo señala la juzgadora (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]eñala la juzgadora que en los folios 27 y 28 del expediente corren constancias de trabajo a nombre de la querellante, ‘en la cual se observa que percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno’ (…) Sin embargo, la juzgadora no apreció la constancia de trabajo a nombre de la querellante que corre al folio 29, donde se detalla cada uno de los conceptos devengados por la trabajadora y donde se señala el sueldo mensual (…) posteriormente en columna aparte y diferenciada, el concepto por bono nocturno de Bs. 733,47. Con lo que demuestra que efectivamente el bono nocturno no forma parte integrante del salario normal de la querellante (…) La no apreciación de estas pruebas, IMPLICA LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” (Mayúsculas, destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Por su parte la representación judicial de la parte querellante en su escrito de contestación arguyó que “(…) [e]l juzgador al asimilar el mal llamado bono nocturno, a la compensación por eficiencia cubre de esta manera una laguna legislativa presente en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, laguna presente en materia conceptual del salario ya que la norma invocada establece como sueldo mensual del funcionario o empleado el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, en el caso sub-judice, se trata de una trabajadora nocturna cuyo salario básico siempre fue mal conceptuado, por el organismo querellado, al no incluir en el mismo el 35% adicional por ser trabajadora nocturna, porcentaje que si bien lo pago quincenalmente no es menos cierto que siempre lo hizo bajo la figura, inexistente por cierto, de un ‘bono nocturno’ (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se evidencia, más allá de cualquier duda razonable y de manera indubitable, el fraude que pretende cometer la parte querellada a nuestra representada en su condición de trabajadora de la jornada nocturna, al considerar el mal llamado bono nocturno como no integrante de su salario normal, contradiciendo de esta manera el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva vigente firmada por el gremio de Bioanalista (...)”.

Que “(…) de la motivación de la sentencia apelada, con absoluta y meridiana claridad, la Juzgadora apreció en toda su extensión y con todo su valor probatorio las pruebas aportadas por nuestra representada en la oportunidad de la presentación de la oportuna querella (…)”:

Conteste con la denuncia esgrimida por la parte apelante, sintetizada en los términos previamente reseñados, estima esta Corte necesario realizar algunas consideraciones en torno al vicio de inmotivación denunciado, lo cual hace de la siguiente manera:

Establecido como quedo trabado la litis, en lo que concierne al referido vicio -inmotivación-, contenido ampliamente en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, observa esta Corte que existe amplia y reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia como de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según las cuales la inmotivación del fallo no sólo se produce cuando la sentencia dictada adolece absolutamente de las razones de hecho y derecho en que se sustentó el Tribunal para llegar a determinado dictamen sino que también existen otros elementos que la hacen igualmente nula.

En tal sentido, mediante sentencia N° 2.273 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Ferro de Venezuela C.A. Vs. Contraloría General de la República) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada posteriormente, en sentencia N°1.930 de fecha 27 de julio de 2006 (caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar), en torno al tema del vicio de inmotivación señaló:
“La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.

• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.

• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba” (Destacado de esta Corte).

Precisado lo anterior, observa esta Alzada que la querellante expresamente alegó que “(…) [e]l juzgador al momento de sentenciar, no valoró las pruebas que corren en los folios 27 y 28, asimilando el bono nocturno al concepto de ‘compensación por eficiencia’, que señala el artículo 7 de la ley (sic) de jubilados (sic) y pensionados (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, esta Corte constata que en la sentencia dictada por el Juzgador de Primera Instancia expresamente se señaló, que:

“(…) Ahora bien, a los efectos de constatar la procedencia de la solicitud, es deber de esta sentenciadora analizar los elementos probatorios cursantes en autos:

Observa esta sentenciadora que riela del folios (12 al 26) del expediente Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo celebrada entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Estado Miranda en cuya cláusula Nº 8 se estableció que el ‘GOBIERNO’ conviene en mantener el pago al ‘BIOANALISTA’ de Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno’.

Asimismo, se desprende de las actas que conforman el presente expediente (folio 27) Circular Nº 167 de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó el pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que prestaran servicio durante la jornada nocturna, cuyo contenido fue: ‘(…) Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador (…)’.

En este mismo orden de ideas, observa esta Juzgadora que corre inserto a los folios (30 al 84) del expediente, recibos de nómina, mediante los cuales se evidencia que la querellante, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno.

Igualmente, se observa a los folios (27 y 28) del expediente, constancia de trabajo a nombre de la querellante, en la cual se observa que percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno.

Vistas las probanzas, especialmente las dos últimas debe determinar este tribunal que el bono nocturno se instauro como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, el cual es otorgado según el profesor Rafael Alfonso Guzmán porque ‘Presume el legislador mas agotador, y mas (sic) inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche’ (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, p. 261), razón por la cual, es forzoso concluir que dicho bono recompensa tanto la responsabilidad demostrada por el servidor público, que presta el servicio en condiciones menos favorables que quien se desempeña en jornada diurna, como la eficiencia en el servicio, por lo que a juicio de esta sentenciadora, dicho bono, encuadra dentro del concepto de compensación por eficiencia que debe tomarse como parte del sueldo mensual, de conformidad con el articulo (sic) 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, para el calculo (sic) respectivo, en consecuencia este Tribunal considera procedente su inclusión en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

Por último, en cuanto al reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, decretado por el Ejecutivo Nacional en mayo de 2008, alegado por el querellante, observa esta Juzgadora, que la representación judicial del organismo querellado produjo junto con la contestación documentales contentivas del ‘CALCULO (sic) DE JUBILACION (sic)’ que corre inserto a los folios 17, 18 y 19 el expediente, documentales que deben tenerse como fidedignas de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fueron impugnadas por la representación judicial del actor, y de las cuales se desprende que el organismo querellado ajustó la pensión de jubilación de la querellante, quien percibió hasta el 30 de abril de 2008, Mil Doce Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.012,78) por concepto de sueldo básico y a partir del primero (1°) de mayo de 2008, mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares ( Bs. 1.483,00), lo que produjo un incremento en su pensión de jubilación que paso de Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.133,22) a Mil doscientos Diecinueve Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (1.219,62) lo que demuestra que el organismo querellado tomo en cuenta el aumento salarial del 30% decretado el primero (1°) de mayo del dos mil ocho (2008), de conformidad con el Decreto Presidencial Publicado en Gaceta Oficial Nº 38921, de fecha 30 de abril de dos mil ocho (2008), razón por la cual resulta forzoso para esta sentenciadora desechar este argumento. Y así se decide (…)” (Destacado y subrayado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se infiere que el Juez de la recurrida al interpretar las normas relativas al sueldo básico mensual con el objeto de establecer la remuneración para el cálculo de la jubilación de la querellante, consideró que el mismo se encuentra integrado por servicio eficiente y por las primas, equiparando así el bono nocturno al concepto de compensación por eficiencia ello conforme lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y el artículo 15 de su Reglamento.

De esta manera, resulta imperativo para esta Corte referirse al concepto de sueldo básico mensual al cual se hace alusión en el artículo 7 ejusdem, y en el artículo 15 de su Reglamento, a saber:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo”.

“Artículo 15.-La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento que no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente” (Destacado de esta Corte).

Vista la normativa antes transcrita, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer alusión a la sentencia Nº 781 de fecha 09 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Antonio Suárez, Ramona Viloria y otros), mediante la cual la aludida Sala resolvió el recurso de interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; mediante la cual expuso lo que a continuación se transcribe:

“Ahora bien, respecto a la interpretación solicitada, se observa que la duda de los recurrentes radica en determinar si los elementos salariales, tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pueden ser incorporados en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación del funcionario público, establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, indican que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 133 eiusdem, permite incorporar la bonificación de fin de año y el bono vacacional como elementos integrantes del salario a los fines del cálculo de la pensión de jubilación.
Sobre este particular, observa la Sala que los mencionados artículos 8 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen lo siguiente:

[…omissis…]

Los artículos antes transcritos establecen por una parte la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo a los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en todo lo no regulado en su ley especial, y por la otra define el concepto de salario.

Precisado lo anterior, estima la Sala necesario determinar cuál es el régimen aplicable en materia de jubilación a los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, dispone lo siguiente:

[…omissis…]

El artículo antes transcrito enumera los órganos y entes destinatarios de la Ley en cuestión, entre los que se encuentran los organismos e institutos autónomos en los cuales los recurrentes prestan sus servicios, esto es, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas (HUC); la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital; la Unidad Educativa Miguel Antonio Caro del Ministerio de Educación; la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y la Dirección del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.

Ahora bien, debe señalarse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es una Ley especial que regula todo lo concerniente al otorgamiento de la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de los organismos a que se refiere el artículo antes transcrito.

De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública (…)

[…omissis...]

Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.

[…omissis...]

Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ´la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional´.

Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ´compensación por antigüedad´ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.

En lo que respecta a la ´compensación por servicio eficiente´ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo” (Subrayado y destacado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, a los fines de la hermenéutica de los artículos 7 y 8 de la Ley que regula el Régimen Para las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública en sus tres niveles, en torno a la noción de sueldo debe atenerse a lo establecido en el propio artículo interpretado y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la primera de dichas normativas es como se dijo la ley especial que regula la materia de jubilaciones.

En tal sentido, con base en la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu, razón y propósito de la Ley bajo análisis, se desprende que a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente que devengue el funcionario. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.

Conforme a lo anterior, el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de la pensión de jubilación se encuentra integrado por: i) el sueldo básico devengado mensualmente; ii) compensación y prima por antigüedad, y iii) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.

En el caso de autos, observa la Corte, que la apelante alegó que “(…) [e]l juzgador al momento de sentenciar, no valoró las pruebas que corren en los folios 27 y 28, asimilando el bono nocturno al concepto de ‘compensación por eficiencia’, que señala el artículo 7 de la ley (sic) de jubilados (sic) y pensionados (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, esta Corte debe aclarar que conforme a la interpretación dada por la Sala Político Administrativa al artículo 7 ejusdem, se debe entender por concepto de sueldo base la remuneración mensual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo, siendo que se observa de las actas procesales que conforman el expediente judicial -constancia de trabajo de la querellante cursante al folio 28- a la cual esta Corte le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnada ni contradicha en la oportunidad procesal dispuesta para ello en la cual se especifica que la ciudadana percibía un “sueldo mensual” y un “Bono Nocturno”.

Asimismo, se aprecia de los comprobantes de pagos que cursan en el expediente judicial a los folios 30 al 84 del mismo expediente -a los cuales se les otorga valor probatorio, por no haber sido impugnados ni contradichos en la oportunidad procesal dispuesta para ello-, por lo que se evidencia que en el presente caso se discriminan ambos conceptos, no pudiendo tenerse como lo afirma el a quo que dicho concepto forma parte del “sueldo base”, al cual hace alusión el artículo 7 de la Ley especial que rige la materia.

En atención a lo anterior, resulta improcedente que a la querellante se le incluya en el sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses para el cálculo de la pensión de jubilación el “bono nocturno”, ello en virtud de que el mismo no se encuentra previsto como integrante de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, ya que únicamente pueden ser incluidas para el cálculo de la pensión de jubilación la compensación por antigüedad y la compensación por servicio eficiente, en consecuencia resulta improcedente la inclusión de dichos bonos en el cálculo de la pensión de jubilación, por lo que se debe entender que la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado (Vid. Sentencia Nº 2011-1.547 dictada por esta Corte en fecha 24 de octubre de 2011). Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2010 por la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Salud contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, revoca el fallo apelado y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de noviembre de 2010, por los apoderados judiciales de ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 23 de julio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana ADA MARINA PAZ DE MUÑOZ contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante.

3.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la República.

4.- REVOCA la referida sentencia.

5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (____) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. Nº AP42-R-2010-001162
ERG/10

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-______________.

La Secretaria Accidental.