TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000610
En fecha 17 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0461, de fecha 15 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA ROSENDO DE URBINA, titular de la cédula de identidad N° 1.756.875, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 12 de abril de 2011, por la abogada Aurelyn Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.544, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el mencionado Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 26 de mayo de 2011, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 9 de junio de 2011, se recibió de la abogada Aurelyn Espinoza, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, escrito de fundamentación a la apelación.
Por auto de fecha 14 de julio de 2011, este Órgano Jurisdiccional observó, que por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada el presente expediente, se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, y del Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediéndoseles para ello el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, transcurridos los cuales se procedería a fijar el lapso para la contestación anteriormente señalado, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se libraron las respectivas notificaciones.
El 26 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-004556, dirigido al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual fue recibido el día 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2011-004557, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual fue recibido el día 25 de ese mismo mes y año.
El 18 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, la cual fue recibida en fecha 30 de septiembre de 2011.
Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2011, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual culminó el 7 de noviembre de 2011.
El 8 de noviembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 10 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 24 de septiembre de 2010, la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, asistida por el abogado Francisco Lepore, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que la finalidad del recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde al reajuste de su pensión de jubilación “(…) de conformidad a lo establecido en el (sic) 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Expresó, que “El Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de Marzo de 2000, a través de la Resolución Nº 153-00 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 51-3/2000 de fecha 01 de Marzo de 2000, me otorgo (sic) el beneficio de Jubilación en el cargo de AUDITORA JEFE de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda con el 100% de mi Sueldo Integral, es decir con la cantidad de Seiscientos Cinco Mil, Trescientos Sesenta y Cuatro con Ochenta (Bs. 605.364,80) (…). Posteriormente al otorgamiento de mi Jubilación, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, me incrementa el monto de mi Jubilación, a la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133.00))”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Destacó, que desde la fecha anteriormente señalada “(…) no he recibido más ajustes o aumentos de tal beneficio, a pesar de haberlo solicitado a la Alcaldía del Municipio Sucre (…); sin que hasta la fecha –como señale (sic) anteriormente- se me haya reajustado la asignación mensual de Dos Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes aproximadamente (Bs. 2.563.00) que es el 100% del sueldo Integral aproximadamente. Que al no hacerlo, desconoce derechos adquiridos, legítimos, directos, subjetivos, inimpugnables e irrevocables”. (Resaltado del recurso).
Argumentó, su solicitud de conformidad con lo establecido en “(…) el Art. 13 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, el Art. 16 de su lo Reglamento; así como lo establecido en la Cláusula 24 y siguientes, del Convenio Colectivo que rige a los Funcionarios Administrativos en el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) y que son soporte legal para haberme otorgado el beneficio de la Jubilación, y con los diversos criterios mantenidos de la Carrera Administrativa y la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se estableció el derecho de los jubilados y pensionados a que se le reajusten los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldos y salarios”. (Resaltado del original).
Finalmente solicitó, la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial anteriormente señalado, se solicitara a la Alcaldía recurrida su expediente administrativo, que se “(…) proceda a reajustar la Jubilación que me fue otorgada (…)” y que “(…) se tome en consideración el sueldo asignado actualmente al cargo de AUDITORA JEFE de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto”, asimismo, que “(…) se me cancele el retroactivo, es decir, el pago de toda la diferencia del reajuste desde el último incremento de mi Jubilación, hasta la fecha en que efectivamente se ordene por sentencia lo solicitado”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 29 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, asistida por el abogado Francisco Lepore, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“(…) Este Tribunal para decidir observa:

Que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por parte de la querellante de solicitar a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, el reajuste del monto de su jubilación otorgada en fecha 01 de marzo de 2000.

Como punto previo este Juzgado pasa a verificar la Caducidad de la Acción, alegada por la representación judicial de la parte querellada, siendo que, por ser materia de orden público, ésta puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. A tal efecto se observa:

Que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.

De modo que, el pago del monto de la pensión por jubilación o por incapacidad es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente con respecto a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de conocer sobre el fondo del presente recurso, este Juzgado observa:

Que la parte querellante señala que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de marzo de 2000, a través de la Resolución Nro. 153-00, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 51-3/2000 de esa misma fecha, le otorgó el beneficio de jubilación en el cargo de Auditora Jefe de dicha Alcaldía con el 100% de su sueldo integral, es decir, con la cantidad de Seiscientos Cinco Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 605.364, 80), tal y como se evidencia de las copias simples de la referida Gaceta Municipal que riela de los folios 06 al 08 del presente expediente.

Por otro lado indica, que posterior al otorgamiento de su jubilación, la referida Alcaldía le incrementó el monto de su jubilación a la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133,00).

Manifiesta que no ha recibido más reajustes o aumentos de tal beneficio, a pesar de haberlo solicitado a la Alcaldía, sin que hasta la fecha se le haya reajustado la asignación mensual, por lo que considera, tomando en cuenta el porcentaje con que fue jubilada, que se debe reajustar el monto de su pensión mensual en Dos Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs. 2.563,00), que es el 100% del sueldo integral aproximadamente.

Al respecto este Juzgado observa:
Que tal y como se verificó previamente, de los folios 06 al 08 del presente expediente, corre inserta copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 51-3/2000, de fecha 10 de marzo de 2000, de donde se desprende lo siguiente:
‘RESOLUCIONES DE LA ALCALDÍA REFERENTE A OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO DE JUBILACIÓN
Mediante la cual el Dr. RAOUL BERMUDEZ (sic), Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que le confieren el artículo 74, ordinales 3º y 16º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 30 ordinal 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y la Cláusula 24 del Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos.

(…)

RESOLUCIÓN Nro. 153-00: Mediante la cual se le otorga el BENEFICIO DE JUBILACIÓN a la ciudadana ROSENDO DE URBINA ROSA, C.I. Nro. 1.756.875, por la cantidad de Bs. 605.364,80 mensuales, a partir del 01-01-2000, equivalentes al 100% de su sueldo, todo de conformidad con el Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos (…)’.
Que conforme a los recibos de pago consignados en el lapso probatorio por la representación judicial de la parte querellada (Folios 81 al 107 del presente expediente), se evidencia que para el mes de enero de 2001, el monto de la jubilación de la hoy actora fue incrementado a Bs. 726.437,76. Asimismo, se desprende que para el mes de mayo de 2007, hubo un nuevo incremento del monto mensual de jubilación, en la cantidad de Bs. 944.369,09.

Posteriormente, para el mes de abril de 2008 se produjo otro aumento de la pensión de jubilación que percibía la hoy actora, en la cantidad mensual de Bs. 1.133,24.; observándose asimismo que para el mes de abril de 2009, la pensión de jubilación mensual fue incrementada a la cantidad de Bs. 1.473,00., y para el mes de abril de 2010 dicho monto fue aumentado a la cantidad de Bs. 1.620,30.

Por otro lado se desprende del folio 12 del expediente administrativo, copia certificada de la comunicación realizada por la hoy actora al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 2008, mediante la cual solicita la homologación del monto que percibía desde el año 2000 por concepto de jubilación, señalando al respecto que para ese entonces percibía la cantidad de Un Mil Ciento Treinta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.133,00) mensuales.

Al folio 11 del expediente administrativo, riela copia certificada de la comunicación dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, fechada 16 de marzo de 2009 y presentada en fecha 27 de marzo de 2009, mediante la cual solicita la revisión del monto de su jubilación, señalando al respecto que desde que fue jubilada no ha sido revisada la asignación que recibe a tal efecto, pese a haberlo solicitado en varias oportunidades y que además, el cargo que ejerció había sufrido considerables variaciones. Como respuesta a dicha comunicación, mediante Oficio Nº DA-CV-24209, de fecha 30 de julio de 2009 dirigido a la hoy actora, el Director del Despacho de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda le informó, que en esos momentos dicha Alcaldía no contaba con disponibilidad presupuestaria para otorgar homologación de sueldo, ya que la Administración saliente no previó en el presupuesto vigente para ese entonces, los recursos para la cancelación de las asignaciones mensuales al personal jubilado en el año 2008. Al respecto, este Juzgado considera preciso señalar que:

En cada ejercicio fiscal todo ente u órgano administrativo dispone de un presupuesto anual en el cual debe existir una partida destinada a cubrir aquellas acreencias derivadas o que pudieran originarse en virtud de los planes de personal. En éstos, deben estimarse los gastos y acreencias por concepto de remuneraciones, jubilaciones, prestaciones sociales, beneficios contractuales, y demás materias relacionadas al personal y que pudieran incidir sobre el presupuesto, de modo que ello forma parte de las medidas y previsiones presupuestarias que todo ente u órgano administrativo debe considerar al momento de planificar su gestión anual, planificación que implica la optimización al máximo de recursos que generalmente resultan escasos, y ajustarlos a las metas, objetivos y fines de la organización.

De modo que, sólo en la medida en que el presupuesto lo permita se podrán adquirir nuevos compromisos y otorgar beneficios extraordinarios al personal; sin embargo, las obligaciones impuestas legalmente no pueden ser postergadas, y justificar su incumplimiento con fundamento en la incapacidad presupuestaria, y al mismo tiempo indicar que la partida presupuestaria para ajustar la pensión del personal jubilado no existe por no poseer la disponibilidad presupuestaria para ello, pues se trata de gastos recurrentes. De manera que tal fundamento, esto es, si se tiene o no disponibilidad presupuestaria para el cumplimiento de tales obligaciones, resulta impertinente, por cuanto ello no flexibiliza la existencia de una relación con sus empleados y jubilados, ni incide en la obligación de cumplir con los deberes que de dicha relación derivan, y tampoco supone un argumento viable para obviar o tratar de justificar la inobservancia de un mandato constitucional y un deber legal que tiene de ser cumplido; en especial, que de ser el caso, la Administración puede realizar los correctivos presupuestarios necesarios para cubrirlos. En consecuencia, tal justificación no constituye un fundamento válido para que la Administración incumpla con las obligaciones que tiene constitucional y legalmente.

Por otro lado se tiene, que al folio 4 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada de la comunicación suscrita por la hoy actora y dirigida al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, fechado del 04 de mayo de 2010 y recibido en fecha 05 del mismo mes y año, mediante la cual solicita nuevamente la revisión del monto de su jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Ahora bien, en virtud de lo verificado previamente este Juzgado debe señalar que, conforme al artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, establecen que el monto de la jubilación ‘podrá’ ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Ahora bien, el uso del verbo ‘poder’, faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese ‘Derecho’ dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, por lo que no es procedente que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. De manera que, tal facultad discrecional, no puede eludir la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social prevista en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.

Así, la materia de jubilaciones corresponde a la estricta reserva legal, asumida como tal desde la enmienda Nro. 2 de la Constitución de 1961, en su artículo 2, recogido a su vez por la Ley de la materia. Sin embargo, se desprende de autos que la hoy actora fue jubilada, con fundamento en lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, aún cuando en ese entonces se encontraba vigente la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 18 de julio de 1986, razón por la cual se hace necesario traer a colación los artículos 26 y 27 de la misma, los cuales disponen lo siguiente:

‘(…) Artículo 26.- Quedan en vigor las jubilaciones o pensiones acordadas con anterioridad a la presente Ley. Se entenderán renunciadas de pleno derecho las pensiones acordadas con anterioridad si los sobrevivientes no concurrieran, en el término de seis meses después de dictada la presente Ley, a comprobar su supervivencia y cumplimiento de los requisitos necesarios.

Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos (…)’

Así, de los artículos verificados previamente se tiene que la mencionada Ley reconoció la validez de todas aquellas pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma supra referida, con fundamento en contrataciones colectivas, o cualquier otro instrumento jurídico, anterior a la Ley en referencia. Sin embargo, tal y como se indicó anteriormente, la jubilación otorgada a la hoy actora no se realizó en base a la Ley, aún cuando ésta ya se encontraba en plena vigencia, por lo que tal como lo aduce la parte accionada, resulta en principio absolutamente cierto que ni el Municipio, ni ningún otro ente territorial ni otro órgano, puede otorgar jubilaciones ajenas a dicha Ley, en cuanto al cumplimiento de sus requisitos y los parámetros que ésta fija, siendo que la propia Ley impone un tope del 80%, lo cual ha sido a su vez acogido en casos similares por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, considera este Tribunal que negarse de manera absoluta a cualquier aumento y homologación, constituiría imponer una pena o una carga al particular, que debe soportar sólo por el hecho que la Administración actuó de forma ilegítima, así como reducir la pensión de jubilación al 80% constituiría una ilegitima revisión de un acto administrativo firme, que en todo caso debe ser revisado por la Administración, reconociendo el derecho al particular de poder realizar sus alegatos y ejercer las defensas pertinentes, amén que por tratarse de una política aceptada a través de una contratación colectiva, dicho ajuste debería realizarse a todas las personas que fueron jubiladas bajo tales premisas.

Así, por otra parte, se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa, que causó estado y en consecuencia, en virtud del mismo principio de legitimidad y la presunción de certeza del acto administrativo, crea una expectativa plausible en cabeza del interesado, que aunado a la respuesta de la Administración que no fue precisamente la sostenida por la representación judicial del Municipio, sino la falta de previsión presupuestaria, dando a entender que no sería honrado en ese momento sino cuando existieran fondos disponibles.

Pretender acoger los alegatos de la representación judicial de la parte accionada, constituiría una situación similar a la revisada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 803 de fecha 27 de julio de 2010, donde expresó:

‘Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y ‘dictó’ un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.

Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, ‘Validez y Eficacia de los actos Administrativos’, Marcial Pons, p.p 199-260).’

Situación diferente sería la de la necesidad de ponderar intereses en juego, en cuyo caso el órgano jurisdiccional debe conciliar el interés particular frente al interés general de forma tal, que sin desatender el interés general y la función social, conseguir que al particular que se le ha vulnerado un derecho o se ha dictado un acto viciado, pueda conseguir cobijo y protección en el contencioso administrativo, en una verdadera protección a la tutela judicial efectiva, y si no, caer en la búsqueda de criterios extravagantes que lejos de hacer justicia, la maniatan de forma tal que la convierten en una quimera, razón por la cual la revisión y el ajuste de la pensión, mientras el acto administrativo que lo acordó se encuentre vigente y surtiendo sus efectos, debe realizarse en los mismos efectos que fuera dictado, no siendo competencia del Juzgador, modificarlo ni dejarlo inefectivo debe hacerse con aplicación, a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 27 ejusdem, es evidente el derecho que le asiste a los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y la obligación de la Administración de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar a los jubilados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida.

Por consiguiente, toda vez que dicha obligación deriva de la propia naturaleza de la jubilación, siendo que en el caso de autos fue acordada con el 100% del sueldo asignado al cargo de Auditora Jefe, es por lo cual, a consideración de este Juzgado procede el ajuste de la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide.

Sin embargo, a los fines de verificar los términos en los que procede el referido ajuste, se observa que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 22 de febrero de 2011, se le solicitó a la representación judicial de la parte querellada que en un lapso de 48 horas, consignara la siguiente información: 1. El monto del sueldo actual discriminado del cargo de Auditor Jefe.; 2. El porcentaje de la prima de antigüedad y prima de eficiencia que le corresponde a la hoy actora con respecto al sueldo.; y 3. El monto actual de la pensión de jubilación de la actora, indicando si el mismo ha sido objeto de modificaciones.

Como respuesta a dicha información, se desprende de los folios 117 al 145 del presente expediente, oficio Nº 1178-2011 suscrito por la Licenciada Meyly Valdez, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con sus respectivos anexos, mediante el cual se informa que ‘…en la estructura del año 2011, no se encuentra reflejado el cargo de Auditor Jefe, no obstante el mismo debería tener una remuneración base de Bs. 2.563,00’

Posteriormente, mediante oficio Nro. 453-2011, recibido en fecha 10 de marzo de 2011, la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda informó a este Juzgado que, efectivamente el cargo de Auditor Jefe no se encuentra reflejado en la estructura del año 2011, siendo que, según el Manual Descriptivo de Cargos es grado 25º y el cargo de Abogado Jefe es igual grado 25º, que actualmente tiene una remuneración de Bs. 2.563,00, el cual está discriminado de la siguiente manera: Sueldo Básico de Bs. 2.123,00 y otros complementos Bs. 404,00. Asimismo señaló, que la prima de antigüedad no viene dada en porcentaje sino que es un monto establecido, siendo que, en el presente caso, la hoy actora al momento de su jubilación tenía asignada una prima de antigüedad por Bs. 1.400,00 (antes de la reconversión monetaria) y con relación a la prima de eficiencia, manifestó que dicha ciudadana no disfrutaba de la misma.

A los efectos de la información suministrada y referida previamente, se consignó copia simple de recibos de pago del cargo equivalente al de Auditor Jefe, esto es, el de Abogado Jefe, mediante el cual se verifican los conceptos que conforman el sueldo percibido por un funcionario que ostente tal cargo. Siendo ello así, y vista la información suministrada por la propia representación judicial de la parte querellada y referida previamente, es por lo que se tiene, que al no existir en la estructura de cargos actual de la Alcaldía el cargo con el cual fue jubilada la hoy actora, el ajuste de pensión acordado previamente, debe realizarse en base al sueldo del cargo de Abogado Jefe, por ser éste equivalente al cargo con el cual fue jubilada la hoy actora. Así se decide.

Por otro lado se tiene, que de los recibos de pago correspondientes al cargo de Abogado Jefe, (cargo equivalente al de Auditor Jefe, y los cuales fueron consignados en autos), se verifican de los mismos los conceptos que componen el sueldo percibido por los funcionarios que ostenten dicho cargo, razón por la cual este Juzgado considera necesario determinar cuáles de dichos conceptos, deben formar parte del reajuste de la pensión de jubilación acordado previamente a la hoy actora. En tal sentido se observa:

Que al folio 117 del presente expediente, corre inserto el Oficio signado con el Nro. 1178-2011, de fecha 17 de febrero de 2011, mediante el cual la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Licenciada Meyly Valdez, informó sobre la forma en que estaba discriminado el sueldo de la hoy actora al momento de su jubilación, señalando al respecto lo siguiente:

‘…Se le otorga el beneficio de la Jubilación en fecha 31/12/1999, según Resolución Nº 153-00, con la cantidad de Bs. 605.364,80 mensuales equivalente al 100% de su sueldo, discriminado de la siguiente manera:

SUELDO MENSUAL: 352.958,00
COMPENSACIÓN SUELDO ESCALA: 150.346,00
PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINISTRATIVA: 1.400,00
COMISIONES ÚLTIMOS 24 MESES 100.660,00
TOTAL 605.364,80
(…)’

Por otro lado se tiene, que de los folios 151 y 152 del presente expediente, rielan copias de los recibos de pago correspondientes al cargo de Abogado Jefe, de donde se verifican los conceptos percibidos por los funcionarios que ejerzan tal cargo, siendo que éstos son los siguientes:

‘001 SUELDO BÁSICO 1.061,50
002 COMPEN. DE SUELDO POR ESCALA 562,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50

030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 10,00
076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. 220,00
173 COMPENSACIÓN ESPECIAL 523,00
(…)’

Así, una vez verificado lo anterior se debe indicar que los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, disponen la forma de cálculo y la remuneración que debe considerarse a los efectos del monto que corresponda por pensión de jubilación, para lo cual deberá tomarse en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y las demás primas que respondan a los mismos, exceptuando los demás conceptos cancelados que no tengan su fundamento en la antigüedad y el servicio eficiente; cuyo cálculo se hará sobre la base del sueldo promedio percibido por el funcionario en los últimos 24 meses en que prestó servicio; sin embargo, por tratarse de un ajuste o reajuste de su pensión, el promedio de los últimos 24 meses pierde vigencia, pues el mismo corresponde a la pensión inicial.

Por otra parte, si bien es cierto, el acto de jubilación consideró como porcentaje a considerar el 100% del sueldo, tal mención no obliga a tomar ninguno distinto al previsto en la Ley Nacional que regula la materia; es decir, sueldo base, prima de antigüedad y servicio eficiente.

De modo que, al comparar los conceptos percibidos en un cargo y en el otro, se observa que los conceptos signados bajos códigos ‘076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. y 173 COMPENSACIÓN ESPECIAL’ no puede verificarse de autos si dichos ingresos se relacionan de alguna manera con la eficiencia o antigüedad, razón por la cual al constituir los mismos un complemento del sueldo, deben ser considerados como parte integrante del mismo, y por consiguiente deben ser incluidos en el cálculo del reajuste de la pensión de jubilación acordado previamente, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Por tanto, al haberse declarado procedente el ajuste de la pensión de jubilación de la hoy querellante en base al cargo de Abogado Jefe por ser éste el equivalente al cargo con el cual fue jubilada, los conceptos que deben tomarse en consideración a los fines de realizar el nuevo ajuste son: Sueldo Mensual, Compensación de Sueldo por Escala, Prima por antigüedad, Otros Complementos y la Compensación Especial. Así se decide.

Por otra parte, se observa que la parte actora solicita que el monto real de la pensión de jubilación ajustada, sea cancelado de manera retroactiva desde el último incremento hasta la fecha en que se ordene por sentencia dicha solicitud. Al respecto este Juzgado debe señalar, que en virtud del pronunciamiento anterior y tomando en cuenta el lapso de caducidad al cual se hizo referencia en su oportunidad, se debe acordar el pago de la diferencia adeudada a partir del 30 de junio de 2010, es decir, tres (03) meses antes de la interposición de la presente querella, razón por la cual se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que la diferencia que resulte del reajuste acordado, sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente la hoy querellante. Así se decide.

En consecuencia, y en virtud de los pronunciamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide.

(…omissis…)

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de Reajuste de Jubilación realizada por la ciudadana ROSA ROSENDO DE URBINA, portadora de la cédula de identidad Nro. 1.756.875, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. En consecuencia:

PRIMERO: Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, realizar el recálculo de la pensión jubilatoria de la querellante, para lo cual debe tomarse en consideración los siguientes conceptos: Sueldo Mensual, Compensación de Sueldo por Escala, Prima por antigüedad, Otros Complementos y la Compensación Especial, de acuerdo a los previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

SEGUNDO: Se ORDENA el pago de la diferencia que resulte del reajuste acordado, a partir del 30 de junio de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente decisión”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 9 de junio de 2011, la abogada Aurelyn Espinoza, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que “Esta representación del Municipio, considera que el Juez A quo, en la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2011, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, pues no decidió conforme a los hechos demostrados en el juicio, esto es conforme a lo alegado y probado en el proceso, violando así los principios de verdad procesal y exhaustividad contemplados en el artículo 12, concatenado con los artículos 509 y los ordinales 4º y 5° del artículo (sic) 243 y 244, así como el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debido a que al sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman el expediente judicial con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama, pues como sentenciador tiene la ineludible responsabilidad de administrar justicia fundamentando sus fallos en la aplicación de la verdad absoluta o procesal que se desprende de los elementos contenidos en las actas del proceso”.
Señaló, que “(…) en el presente caso el sentenciador debió analizar los conceptos que realmente deben considerarse para efectuar el correspondiente ajuste de la pensión de jubilación de la funcionaria, ello, conforme a los soportes que en su debida oportunidad fueron consignados por esta representación municipal, específicamente nos referimos a los conceptos que forman parte del sueldo mensual que percibe un cargo de similar jerarquía dentro de la Alcaldía, tal como se desprende de los recibos de pago, las cuales expresan la verdadera situación en la que se encontraba la querellante, incurriendo así en el vicio de errónea silencio (sic) de pruebas que ha sido considerado por la Corte como una motivación inadecuada de la sentencia, ello al no apreciar y valorar a plenitud el expediente administrativo y las demás pruebas aportadas al proceso (…)”.
Detalló, que “En el caso de marras, el A quo durante la celebración de la audiencia definitiva solicitó a esta representación judicial de la parte querellada, que en un lapso de 48 horas, consignara la siguiente información: ‘1. El monto del sueldo actual discriminado del cargo de Auditor Jefe.; 2 El porcentaje de la prima de antigüedad y prima de eficiencia que le corresponde a la hoy actora con respecto al sueldo.; y 3. El monto actual de la pensión de jubilación de la actora, indicando si el mismo ha sido objeto de modificaciones’. A lo cual respondimos que: ‘...en la estructura del año 2011, no se encuentra reflejado el cargo de Auditor Jefe, no obstante el mismo debería tener una remuneración base de Bs. 2.563,00’; siendo que, según el Manual Descriptivo de Cargos el último cargo desempeñado por la querellante era grado 25° y el cargo de Abogado Jefe es de igual grado 25°, y en consecuencia percibe la misma remuneración que de existir el cargo de Auditor Jefe le correspondería, esto es, Bs. 2.563,00”.
Igualmente agregó, que. “(…) se le informó al Tribunal de primera instancia, que la prima de antigüedad no viene dada en porcentaje sino que es un monto establecido, y en el presente caso, la hoy actora al momento de su jubilación tenía asignada una prima de antigüedad por Bs. 1.400,00 (antes de la reconversión monetaria) y con relación a la prima de eficiencia, manifestamos que dicha ciudadana no disfrutaba de la misma. En este mismo orden de ideas, a los efectos de que la información suministrada y referida previamente, fuese evaluada de la mejor manera, se consignó copia certificada de recibos de pago del cargo de Abogado Jefe, en virtud a que actualmente dentro de la estructura de cargos de la Dirección de Rentas Municipales no existe un cargo que tenga el mismo grado 25 que tenía el último cargo ejercido por la querellante, es decir el de Auditor Jefe, mediante el cual se verifican los conceptos que conforman el sueldo percibido por un funcionario que ostente un cargo con dicho grado”.
Puntualizó, que “(…) el A quo consideró de forma errada, que al no existir en la estructura de cargos actual la Alcaldía el cargo con el cual fue jubilada la hoy actora, el ajuste de pensión acordado previamente, debe realizarse en base al sueldo del cargo de Abogado Jefe, por ser éste equivalente al cargo con el cual fue jubilada la hoy actora. Ahora bien, se desprende del recibo de pago del cargo de Abogado Jefe, que como se indicó ut supra tiene grado 25, es decir, igual al grado del último cargo ejercido por la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, y que fue tomado como referencia simplemente porque al tener el mismo grado (…). En este sentido, mal podía deducir el Sentenciador, que el cargo equivalente al desempeñado por la accionante al otorgarle al otorgarle el beneficio de jubilación, fuese el de Abogado Jefe, toda vez que este cargo no existe en el listado de cargos de la Dirección de Rentas Municipales, siendo así, que el cargo de carrera al que realmente equivale conforme a las funciones, es el de Jefe Técnico Administrativo (…)”.
Destacó, lo contemplado en el artículo 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o empleados o empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como también lo preceptuado en el artículo 15 de su Reglamento.
Expresó, que “(…) las asignaciones complementarias del sueldo, esto es, ‘Otros Complementos Emp/Obr’ y ‘Compensación Especial’ no forman parte de los elementos a considerar para calcular el sueldo base de la pensión de jubilación, es decir, que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, ya que los mismos formarían parte del sueldo integral. Es por ello, que la remuneración qué debe fungir como base de cálculo para fijar el monto del ajuste de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, es decir del sueldo base (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Denunció igualmente, que “(…) la sentencia impugnada adolece del vicio de incongruencia negativa, pues tal y como lo establece el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, (…) no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso”. (Resaltado del recurso).
Señaló, que el Juzgado a quo dejó “(…) abierta la posibilidad de entender que a la recurrente se le deba ajustar la pensión de jubilación con el 100%, conforme a lo previsto en la Convención Colectiva del Trabajo que regula la Prestación de Servicios de los Funcionarios Administrativos con el Municipio Sucre del Estado Miranda (…)”, lo cual -a su criterio- contradice lo establecido al respecto por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, solicitó “En vista de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente señalados (…), sea declarada CON LUGAR la apelación y en consecuencia sea REVOCADA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y asimismo, se declare SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ROSA ROSENDO DE URBINA, contra la
Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda”. (Mayúsculas y resaltado del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la abogada Aurelyn Espinoza, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, contra la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictada en fecha 29 de marzo de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto se observa que:
La apoderada judicial de la parte recurrida señaló, que “(…) el Juez A quo, en la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2011 (…), incurrió en el vicio de suposición falsa, toda vez que no decidió conforme a los hechos demostrados en el juicio (…)” violando a su criterio los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil “(…) debido a que al sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman el expediente judicial con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama (…)”.
De acuerdo a los argumentos esgrimidos por la apoderada judicial de la de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda en su escrito de fundamentación a la apelación, precedentemente expuestos, resulta pertinente para esta Corte expresar que el vicio de suposición falsa, lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
Del fallo parcialmente transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, toca pronunciarnos sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Tribunal de la causa incurrió en suposición falsa, y que tal proceder haya sido de tal entidad que sea capaz de cambiar el fallo dictado en primera instancia.
En ese sentido, esta Corte observa de las actas procesales que conforman el presente expediente (Ver folios 9 y 10 del expediente judicial), copia simple de la Resolución Nº 153-00, de fecha 30 de diciembre de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la cual se estableció que:
“En uso de las atribuciones que me confieren el artículo 74, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Régimen Municipio, en concordancia con el Articulo (sic) 30 Ordinal 11 (sic) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y la Cláusula 24 del Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos.
Considerando
Que una de las responsabilidades del Alcalde del Municipio Autónomo Sucre, es establecer un adecuado sistema de seguridad social que prevea una protección económica para los trabajadores al servicio de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre.

Considerando
Que es un deber de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, tomar en consideración la trayectoria y antecedentes de servicio de sus trabajadores, con el objeto de que obtengan una Jubilación justa y acorde con la realidad que vive el país.
Considerando
Que es deber de la Alcaldía, conceder una jubilación a los trabajadores a su servicio con sujeción a las disposiciones vigentes.
Considerando
Que revisado el expediente administrativo trabajador(a): ROSENDO DE URBINA ROSA y por cuanto efectivamente reúne los requisitos y formalidades exigidas por las disposiciones vigente para hacerse acreedor del beneficio de la jubilación.
Resuelve
Primero Otorgar el beneficio de jubilación, al ciudadano(a): ROSENDO DE URBINA ROSA, titular de la Cédula de Identidad N° 1.756.875.
Segundo El monto de la correspondiente jubilación será la cantidad de Bolívares SEISCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA CENTIMOS (sic), (Bs. 605.364,80), mensuales equivalentes al 100% de su sueldo, todo de conformidad con el Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos.
Tercero La presente resolución se hará efectiva a partir del primer día del mes de enero del dos mil (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).
Del análisis de la precitada documental, -se verificó- que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, le concedió el beneficio de jubilación a la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, por un monto equivalente al Cien por Ciento (100%) del último sueldo devengado por dicha ciudadana “(…) todo de conformidad con el Contrato Colectivo vigente que rige a los Funcionarios Administrativos”.
De lo precedentemente expuesto, no puede pasar por desapercibido esta Corte que en el caso de autos, la pensión de jubilación cuyo reajuste se solicita, fue otorgada a la precitada ciudadana, -se insiste- con un monto equivalente al cien por ciento (100%) del último sueldo total devengado, tal como se desprendió de las actas procesales, y como expresamente lo reiteró y confirmó el Tribunal de la causa en el fallo recurrido, quien al analizar el citado porcentaje, expuso que:
“Así, la materia de jubilaciones corresponde a la estricta reserva legal, asumida como tal desde la enmienda Nro. 2 de la Constitución de 1961, en su artículo 2, recogido a su vez por la Ley de la materia. Sin embargo, se desprende de autos que la hoy actora fue jubilada, con fundamento en lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, aún cuando en ese entonces se encontraba vigente la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 18 de julio de 1986, razón por la cual se hace necesario traer a colación los artículos 26 y 27 de la misma, los cuales disponen lo siguiente:

(…) Artículo 26.- Quedan en vigor las jubilaciones o pensiones acordadas con anterioridad a la presente Ley. Se entenderán renunciadas de pleno derecho las pensiones acordadas con anterioridad si los sobrevivientes no concurrieran, en el término de seis meses después de dictada la presente Ley, a comprobar su supervivencia y cumplimiento de los requisitos necesarios.

Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos (…)’
Así, de los artículos verificados previamente se tiene que la mencionada Ley reconoció la validez de todas aquellas pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma supra referida, con fundamento en contrataciones colectivas, o cualquier otro instrumento jurídico, anterior a la Ley en referencia. Sin embargo, tal y como se indicó anteriormente, la jubilación otorgada a la hoy actora no se realizó en base a la Ley, aún cuando ésta ya se encontraba en plena vigencia, por lo que tal como lo aduce la parte accionada, resulta en principio absolutamente cierto que ni el Municipio, ni ningún otro ente territorial ni otro órgano, puede otorgar jubilaciones ajenas a dicha Ley, en cuanto al cumplimiento de sus requisitos y los parámetros que ésta fija, siendo que la propia Ley impone un tope del 80%, lo cual ha sido a su vez acogido en casos similares por las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, considera este Tribunal que negarse de manera absoluta a cualquier aumento y homologación, constituiría imponer una pena o una carga al particular, que debe soportar sólo por el hecho que la Administración actuó de forma ilegítima, así como reducir la pensión de jubilación al 80% constituiría una ilegitima revisión de un acto administrativo firme, que en todo caso debe ser revisado por la Administración, reconociendo el derecho al particular de poder realizar sus alegatos y ejercer las defensas pertinentes, amén que por tratarse de una política aceptada a través de una contratación colectiva, dicho ajuste debería realizarse a todas las personas que fueron jubiladas bajo tales premisas.
(…omissis…)
Situación diferente sería la de la necesidad de ponderar intereses en juego, en cuyo caso el órgano jurisdiccional debe conciliar el interés particular frente al interés general de forma tal, que sin desatender el interés general y la función social, conseguir que al particular que se le ha vulnerado un derecho o se ha dictado un acto viciado, pueda conseguir cobijo y protección en el contencioso administrativo, en una verdadera protección a la tutela judicial efectiva, y si no, caer en la búsqueda de criterios extravagantes que lejos de hacer justicia, la maniatan de forma tal que la convierten en una quimera, razón por la cual la revisión y el ajuste de la pensión, mientras el acto administrativo que lo acordó se encuentre vigente y surtiendo sus efectos, debe realizarse en los mismos efectos que fuera dictado, no siendo competencia del Juzgador, modificarlo ni dejarlo inefectivo debe hacerse con aplicación, a lo previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 27 ejusdem, es evidente el derecho que le asiste a los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y la obligación de la Administración de realizar dicho ajuste cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos de los funcionarios activos, para garantizar a los jubilados un sistema de seguridad social que eleve y asegure su calidad de vida.

Por consiguiente, toda vez que dicha obligación deriva de la propia naturaleza de la jubilación, siendo que en el caso de autos fue acordada con el 100% del sueldo asignado al cargo de Auditora Jefe, es por lo cual, a consideración de este Juzgado procede el ajuste de la pensión de jubilación de la querellante. Así se decide (…)”. (Resaltado del Juzgado a quo).

En este contexto, entonces, debe pronunciarse este Órgano Jurisdiccional con respecto al instrumento con base al cual la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, otorgó el beneficio de jubilación a la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, debiendo al respecto advertir que este Órgano Jurisdiccional, ha sido del criterio, y así se ha dejado establecido en reiterados fallos, que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de “reserva legal nacional”, conforme con lo preceptuado en el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 2008-1482, de fecha 6 de agosto de 2008, caso: Migdaly Teresa Aguilera de Rodríguez Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
Precisado lo anterior, y visto que la recurrente fue jubilada, con fundamento en lo dispuesto a la Cláusula 24 del Contrato Colectivo que rige a los Funcionarios Administrativos Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, se hace menester traer a colación los artículos 26 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 18 de julio de 1986, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 26.- Quedan en vigor las jubilaciones o pensiones acordadas con anterioridad a la presente Ley (…)”.
“Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos”.
Así, de los artículos transcritos, infiere esta Alzada, que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vigente a partir del 18 de julio de 1986, reconoció la validez de todas aquellas pensiones de jubilación otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas supra referidas, con fundamento en contrataciones colectivas, o cualquier otro instrumento jurídico, anterior a la Ley en referencia. (Vid. Sentencia Nº 2008-1090, de fecha 18 de junio de 2008, caso: Heli Saúl Villalobos Vs. Gobernación del Estado Zulia).
En este sentido, en el caso de autos, constató esta Corte que la jubilación le fue otorgada a la aludida ciudadana mediante la Resolución Administrativa Nº 153-00, de fecha 30 de diciembre de 1999, a partir de la precitada fecha, con base a la Convención Colectiva vigente que rige a los Funcionarios Administrativos al Servicio del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por lo que debe entenderse que la referida Convención fue suscrita con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, del 18 de julio de 1986.
Siendo ello así, a todas luces, la Convención Colectiva de Trabajo en la cual se basó la Administración Municipal a los fines de otorgar la pensión de jubilación a la recurrente, fue celebrada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual reiteramos, se promulgó el 18 de julio de 1986, y siendo que ya la derogada Constitución Nacional de 1961, establecía que las normas relativas a la previsión y seguridad social, eran competencia de forma exclusiva del Poder Legislativo Nacional, a criterio de esta Corte, los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, contenidos en los contratos colectivos, se insiste, no se ajustó a lo previsto en la Ley que rige la materia, por tanto a los fines de otorgar, revisar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, en el caso de autos, a lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
No obstante lo anterior, visto que la recurrente en la actualidad disfruta de la pensión de jubilación que le fuera otorgada en el año 1999, por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, y siendo, de acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, que la normativa a través de la cual debió analizarse la mencionada pensión por parte de la Alcaldía recurrida, es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, promulgada el 18 de julio de 1986, es por lo que esta Alzada considera oportuno traer a colación el artículo 9 de la citada Ley, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 9.- El monto de jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5.
La jubilación no podrá excederse del 80% del sueldo base”. (Resaltado de esta Corte).

Así, el artículo reproducido, dispone de forma inequívoca el porcentaje máximo que le corresponderá a un funcionario público, regulado por esta norma, el cual equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del sueldo base.
Ahora bien, visto lo anterior, y siendo que en el caso en concreto, la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar se le ajustara la pensión de jubilación en base al sueldo actual del cargo de Auditora Jefe, que fue el último cargo ejercido por el mismo, siendo ello así, debe esta Alzada advertir, conforme a todo lo expuesto anteriormente, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgada la jubilación a la recurrente, contraviene inexorablemente el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (en lo relativo al monto del porcentaje), toda vez que, de acuerdo con el contenido ella, el tope máximo a percibir por concepto de pensión de jubilación, es de ochenta por ciento (80%), no ajustándose, insistimos, lo antes señalado a lo contemplado en el mencionado artículo.
En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia Nº 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, (caso: Beatriz Josefina Trías de Prado Vs. Gobernación del Estado Miranda), ratificada mediante sentencia Nº 2009-760, de fecha 7 de mayo de 2009, (caso: Germán Enrique Silva Comotto Vs. Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda), que es similar al de autos, y en la cual esta Corte señaló lo siguiente:
“En es (sic) este sentido, en el caso de autos, constató esta Corte que la jubilación le fue otorgada al ciudadano Germán Enrique Silva Comotto, mediante la Resolución Nº 012-03, de fecha 11 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Nº Extraordinario 4474, del 17 de marzo de 2003, con vigencia a partir del 16 de marzo de 2003, y con fundamento a lo dispuesto en el Cláusula Nº 34 de la I Convención Colectiva de Trabajo ‘Teresita Castro de Acuña’, suscrita con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el 18 de julio de 1986 (…).
Siendo ello así, a todas luces, la I Convención Colectiva de Trabajo ‘Teresita Castro de Acuña’, en la cual se basó la Administración Municipal, a los fines de otorgar la pensión de jubilación al recurrente, fue celebrada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual reiteramos, se promulgó el 18 de julio de 1986, y siendo que ya la derogada Constitución Nacional de 1961, establecía que las normas relativas a previsión y seguridad social, eran competencia de forma exclusiva del Poder Legislativo Nacional, a criterio de esta Corte, los beneficios, en cuanto a jubilación se refieren, contenidos en los contratos colectivos, reiteramos, carecen de validez, por tanto a los fines de otorgar, revisar y ajustar la pensión, debe hacerse con aplicación, en el caso autos, en primer lugar de la Ley Orgánica de Educación, y supletoriamente, para todo aquello no previsto en la norma referida, de conformidad con los previsto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
No obstante lo anterior, visto que el recurrente en la actualidad disfruta de la pensión de jubilación que le fuera otorgada en el año 2003, por el Municipio Chacao del Estado Miranda, y siendo, de acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, que la normativa a través de la cual debió analizarse la mencionada pensión por parte del Municipio recurrido, es la Ley Orgánica de Educación, pues estamos en presencia de un funcionario público al servicio de la docencia, es por lo que esta Alzada considera oportuno traer a colación el artículo 106 de la citada Ley Orgánica de Educación, el cual dispone lo siguiente:
(…omissis…)
Así, el artículo transcrito, establece el tiempo mínimo de servicio que debe prestar un educador, a los fines de poder optar a una pensión de jubilación, y el porcentaje que le corresponderá de acuerdo a los referidos años de servicio, el cual aumentará en la medida en que aumenten los años de servicio.

(…omissis…)
En tal sentido, en primer lugar, observa esta Corte, previa revisión de los autos que conforman tanto el expediente judicial, como el administrativo, que el ciudadano Germán Enrique Silva Comotto, prestó servicio como funcionario público al servicio de la docencia, desde el 1º de octubre de 1980, hasta el 21 de marzo de 2003, lo que equivale a 22 años, 5 meses y 20 días, servicio a la Administración Pública; y en segundo término, se le otorgó la misma -jubilación- con un porcentaje del cien por ciento (100%).
Ahora bien, visto lo anterior, y siendo que en el caso en concreto, el ciudadano Germán Enrique Silva Comotto, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar se le ajustara la pensión de jubilación en base al sueldo pagado a un docente graduado, es decir, se le llevara de Cuatrocientos Setenta y Nueve Mil Setecientos Veinticinco Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 479.725,72), que era lo que percibía al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, a Un Millón Ciento Noventa y Dos Mil Cuatrocientos Sesenta y Ocho Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.192.468,00), debe esta Alzada advertir, conforme a todo lo expuesto anteriormente, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgada la jubilación al recurrente, contraviene inexorablemente lo previsto en el artículo 106 anteriormente señalado, toda vez que, el querellante, no cumple con los años de servicio requeridos para ser jubilado, no ajustándose, insistimos, lo antes señalado a lo contemplado en el artículo supra referido por esta Corte.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte considera Ilegítimo el pedimento formulado por el recurrente ante estos órganos jurisdiccionales, tal como lo es el ajuste de su pensión de jubilación, pues, su jubilación per se, contraria al ordenamiento jurídico, ya que, como se señaló ut supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Educación aplicable al caso en concreto. Así se decide”. (Resaltado de esta Corte).
En concordancia con lo anterior es oportuno realizar algunas consideraciones con respecto al alcance de la moralidad administrativa, que si bien lo vemos examinado en el derecho comparado como derecho colectivo, las reflexiones efectuadas en ese contexto resultan igualmente válidas a los efectos aquí tratados; así, el desarrollo de este derecho y la posibilidad de su protección individual dentro de la órbita de las acciones populares, puede potencializar su efectividad y convertirlo en un instrumento eficaz en la promoción de la participación ciudadana en los asuntos públicos y la lucha contra la corrupción.
De esta forma, las acciones populares encaminadas a la protección de la moralidad administrativa tienen el potencial de convertirse en una herramienta efectiva de lucha contra la corrupción, que puede ser utilizada de manera directa por los ciudadanos como medio de control social y lograr así de esta manera involucrarlos en el mejoramiento del ejercicio público.
Sobre el particular, cabe señalar que en Colombia, desde la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado ha hecho un gran esfuerzo por dotar de contenido al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Durante los primeros años esta labor se enfocó en los acercamientos explicativos desde el contenido del derecho, en un principio a partir de la definición propuesta durante los debates de la Ley de Acciones Populares en el Congreso de la República y, posteriormente, bajo los conceptos de norma penal en blanco y concepto jurídico indeterminado. La adopción de estas dos figuras surge como consecuencia de la imposibilidad de dar una definición concreta a la moralidad administrativa, razón por la que en fallos posteriores, el Consejo de Estado se concentra en el desarrollo de criterios o elementos que permitan identificar en el caso concreto, la transgresión de este derecho. (Consejo de Estado, Sección cuarta. Sentencia del 20 de abril de 2001. C.P. Ortiz Barboza, María Inés. Radicación: AP 52001 23 31 000 2000 0121 01) y (Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001. C.P. Ballesteros Carrillo, Jesús María. Radicación: 13001-23-31-000-2000-0005-01 (AP-163)).
En suma, la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Colombiano, se ha dirigido a brindar herramientas y pautas de acción que contribuyan a objetivizar el análisis que realiza el juez con miras a determinar los casos en que procede el amparo de la moralidad administrativa por vía de acción popular.
El desarrollo jurisprudencial de estos elementos (la conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales que le permitieran ser objeto de una decisión jurídica, y la existencia de una efectiva transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad) puede circunscribirse a tres grandes etapas que inician con el establecimiento de una relación entre el derecho colectivo a la moralidad administrativa y el principio de legalidad, lo que implica la necesidad de verificar la comisión de un hecho o acto ilegal para la materialización de una violación a la moralidad administrativa y el establecimiento del requisito de conexidad con otros derechos o principios constitucionales para garantizar la protección de la moralidad.
Posteriormente, la jurisprudencia hizo referencia a la existencia de prácticas corruptas, mala fe o dolo como elementos necesarios para corroborar en el caso concreto la transgresión de la moralidad administrativa y proceder a protegerla dentro de los procesos de acción popular.
Finalmente, se estableció la posibilidad de considerara vulnerada la moralidad en los casos en que el actor popular logre demostrar que en la actuación de la administración se configuró el fenómeno de desviación del poder.
En tal sentido, el Consejo de Estado, en la Sección cuarta, de la Sentencia del 20 de abril de 2001. C.P. Ortiz Barboza, María Inés., estableció que:
“(…) la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

Del fallo parcialmente transcrito, se infiere que se acudió al análisis del detrimento o afectación patrimonial para determinar consecuentemente la transgresión a la moralidad administrativa.
Lo anterior denota que la moralidad administrativa se sustenta en la conducta proba que todo funcionario público debe ostentar ante la Administración Pública y el correcto manejo que debe darle a los recursos públicos de la misma.
En este orden de pensamientos, es menester indicar, que así como ocurre en Colombia, nuestra Carta Magna en sus artículos 2 y 5 señalan, por una parte, que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (…)” y por otra parte que “La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo (…)”. De igual modo, consagra a su vez, en sus artículos 62 y 70 la participación ciudadana. Con fundamento a ello, el 10 de diciembre de 2010, se sancionó la Ley Orgánica de Contraloría Social, la cual fue publicada el día 21 del mismo mes y año en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.011 Extraordinario, definiéndose “La contraloría social”, sobre la base del principio constitucional de la corresponsabilidad, que es una función compartida entre las instancias del Poder Público y los ciudadanos, ciudadanas y las organizaciones del Poder Popular, para garantizar que la inversión pública se realice de manera transparente y eficiente en beneficio de los intereses de la sociedad, y que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales, siendo la finalidad de la misma, la prevención y corrección de conductas, comportamientos y acciones contrarios a los intereses colectivos.
Así pues, la contraloría social es la vigilante y controladora de la moralidad administrativa.
En esta línea de consideraciones y circunscribiendo el análisis a este asunto, resulta pertinente citar el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé la responsabilidad de los funcionarios, empleados y obreros que prestan servicios en las entidades de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de dicha Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones.
Por los motivos expuestos, en el caso de marras, se reitera que la pretensión de la ciudadana Rosa Rosendo se Urbina, es el ajuste de la pensión de jubilación en base al sueldo actual del cargo de Auditor Jefe, que fue el último cargo ejercido por dicha ciudadana, en cuyo caso previa revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, tal como se expuso anteriormente, se observó, que las condiciones bajos las cuales le fue otorgada la jubilación a la recurrente, contraviene inexorablemente lo previsto en el artículo 9 de la precitada Ley (en lo relativo al monto del porcentaje), toda vez que, de acuerdo con el contenido de la norma indicada, la misma establece que el tope máximo a percibir, que es de ochenta por ciento (80%), no ajustándose, insistimos, lo antes señalado a lo contemplado en los mencionados artículos, por lo que no podría este Órgano Jurisdiccional legitimar dicha pretensión pues con ello se podría incurrir en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, avalando una situación evidentemente ilegal.
Con base en las precedentes consideraciones, esta Corte considera ilegítimo el pedimento formulado por la recurrente ante estos Órganos Jurisdiccionales, tal como lo es el ajuste de su pensión de jubilación, pues, su jubilación per se, contraría al ordenamiento jurídico, ya que, como se señaló ut supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, promulgada el 18 de julio de 1986. Así se declara.
En virtud de la declaración anterior y visto que el Juzgador de Instancia, con respecto a la apreciación de los hechos relativos al porcentaje acordado por la Administración Municipal del cien por ciento (100%) del sueldo del cargo de Auditor Jefe, dado a la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, como monto de su jubilación, no se encuentra ajustado a derecho, debe exponer esta Corte que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, resultando en consecuencia, inoficioso pronunciarse acerca de los demás vicios de nulidad alegados por la parte apelante. Así se declara.
Visto la decisión que antecede, debe este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2011, por la abogada Aurelyn Espinoza, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de marzo de de 2011, en razón de las modificaciones expuestas se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Rosa Rosendo de Urbina, asistida por el abogado Francisco Lepore, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2011, por la abogada Aurelyn Espinoza, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de marzo de de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana ROSA ROSENDO DE URBINA, asistida por el abogado Francisco Lepore, identificados en el encabezado del presente fallo, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de marzo de de 2011.
4.- Conociendo del fondo de la presente controversia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2011-000610
AJCD/23
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Acc.,