TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000908
En fecha 27 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0962, de fecha 7 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 11.640.865, debidamente asistido por el abogado Wallys José Rodríguez Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.576, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2009, por el abogado Freddy Correa Viana, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 22.712, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de enero de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta.
En fecha 28 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por consiguiente, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2011, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló lo siguiente:
“(…) De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), se dio cuenta a esta Corte del recibo del mismo proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 11.640.865, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009), contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado el veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto; se observa igualmente que en el auto dando cuenta se dispuso la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
Asimismo, se evidencia que a la presente fecha ha transcurrido el lapso fijado a los fines de la presentación del escrito de fundamentación, sin que haya sido consignado el mismo, lo que en principio haría procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Adjetiva que rige las actuaciones de este Órgano Jurisdiccional, es decir, la declaratoria del desistimiento tácito de la apelación ejercida, sin embargo, advierte esta Corte que la presente causa se encuentra paralizada, produciéndose una ausencia absoluta tanto de la parte recurrente como de la recurrida en el procedimiento de segunda instancia.
En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009) y el veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua), mediante el cual se dispuso que ‘… con la finalidad de ampliar las garantías jurisdiccionales ya acordadas por esta Corte (…), [se] establece que a partir de la publicación del presente fallo, se ordenará la reposición procesal en todas aquellas [causas] en las cuales haya transcurrido más de un (1) mes entre la interposición del recurso de apelación ante el (sic) a quo y la fecha en la cual se de (sic) cuenta del recibo del expediente en esta Alzada. Así se decide’, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, al CONTRALOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, concediéndole un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, a cuyo vencimiento comenzarán a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En esa misma oportunidad, se libró boleta y los Oficios de notificación correspondientes.
El 1º de noviembre de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual fue recibido el 25 de octubre de 2011.
En esa misma oportunidad, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual fue recibido en el despacho de correspondencias, el 28 de octubre de 2011.
En fecha 2 de noviembre de 2011, se recibió del abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 27.075, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Acosta, diligencia mediante el cual se dio por notificado del auto, de fecha 5 de octubre de 2011.
El 15 de noviembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5de octubre de 2011, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para la fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de diciembre de 2011, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto supra transcrito a los fines previstos en el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2001), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil once (2011) (…)”.
El 8 de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS INTERPUESTO
El 26 de abril del 2005, el ciudadano Oswaldo José Acosta Liendo, asistido por el abogado Wallys José Rodríguez Alfonzo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, la cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Refirió, que “(…) Soy funcionario público y ejerzo mis labores como Administrador Jefe III adscrito a la Dirección General de Examen de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas”.
Manifestó, que “(…) Por AUTO DE APERTURA de fecha 11 de noviembre de 2004, dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, a cargo de la Lic. TIBISAY RAMOS, se inició el Procedimiento Administrativo Disciplinario en atención a la solicitud que por Oficio efectuara el Director (e) General de Centralización, Lic. DAVID PEREIRA, según Memorándum Nº DGE-126-04 de fecha 08 (sic) de noviembre de 2004; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) Fui notificado, 01 (sic) de Febrero de 2.005 (sic), mediante Oficio, por la ciudadana Tibisay Ramos Madera, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en el cual me notifica que mediante RESOLUCIÓN Nº. 0004-2005, de fecha 28 de enero del presente año, esa Contraloría Municipal ha decidido declararme responsable en lo disciplinario por la comisión de hechos generadores de responsabilidad disciplinaria determinar en los numerales 2º (sic), 6º (sic) y 9º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como resultado del correspondiente Procedimiento Administrativo Disciplinario (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “En fecha 13 de Enero de 2004, fue designado Contralor Municipal Encargado, el Dr. VÍCTOR VÁSQUEZ MARCANO, según Resolución No.02 (sic), publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. ALC-04 0020, de fecha 15 de Enero de 2004 (…) como consecuencia de un permiso temporal del Ciudadano Contralor Municipal Titular para ese momento, Econ. MANUEL BECERRA CASTRO, el cual al segundo día de permiso Renunció al Cargo, aclarando en su escrito de renuncia (…) según se evidencia en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. ALC-04-0021, publicada en fecha 19 de Enero de 2004 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “En fecha 15 de Enero de 2004, fue designado también, el mencionado ciudadano, como Cuentadante de los Fondos en Avance Permanente destinados a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, según consta en la Resolución No. 52, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria No. AV04-0028, de fecha 19 de Marzo de 2004 (…)”.
Reseñó, que “En fecha 06 (sic) de Noviembre de 2004, Renunció al Cargo, ante el Despacho del Ciudadano Alcalde y la Ilustre Cámara Municipal, realizando sus funciones en forma ininterrumpida y en ningún momento ha sido impugnado, ni objetado, es decir, los referidos Actos Administrativos antes mencionados, jamás han sido atacados por Institución o persona alguna, por lo tanto quedaron validos y firmes”. (Negrillas del original).
Adujo, que “Mediante un Cartel publicado en el DIARIO LA VERDAD donde se practica a todos los empleados y obreros de la Contraloría Municipal presentarse a cumplir su horario de trabajo, de igual manera a consignar reposos, vacaciones, documentos relacionados con guarderías infantiles, útiles escolares, registro de seguro social obligatoria, en las oficinas situadas en al (sic) piso 5to. del Edificio sede administrativas de la Contraloría Municipal, en la Plaza Padre Machado se efectuó una formal convocatoria a concurrir a la sede de la Contraloría Municipal situada en la parroquia Maiquetía, so pena de no cobrar sus sueldos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “En fecha 11 de Noviembre de 2004, se inició el Procedimiento Administrativo Disciplinario por Auto de Apertura dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, a cargo de la Lic. TIBISAY RAMOS, en atención a la solicitud de oficio efectuada por el Director (e) General de Centralización, Lic. DAVID PEREIRA, según Memorándum Nº DGE-126-04 de fecha 08 (sic) de noviembre de 2004; y debidamente autorizada para ello por el Contralor Municipal Econ. ALEXIS PACHECO PINO, según Memorándum No. DC-037-04 de fecha 10/11/2004, es pues, una vez que fue nombrado por la Cámara y el Alcalde en sustitución al Dr. VÍCTOR VÁSQUEZ MARCANO, tal como lo confirma el texto de la RESOLUCIÓN DE DESTITUCIÓN SUB-LITE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “(…) del contenido de la Resolución aquí recurrida podemos apreciar la base jurídica, es decir, el fundamento legal para actuar en mi contra, son los numerales 2, 6 y 9 del articulo (sic) 86 de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic) y resume los días que supuestamente dejé de asistir a mis labores ordinarias durante los días 02 (sic), 03 (sic) y 14, de Septiembre de 2004, los días, 06 (sic), 07 (sic), 08 (sic), 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de Octubre; así como 01 (sic), 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), y 05 (sic) de Noviembre de 2004”.
Señaló, que “Es así que denuncio formalmente el VICIO DE FALSO SUPUESTO, y para ello debo observar, que la entidad Contralora Municipal en su acto de retiro señala que se fundamentó en el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (Art. 86.9) de la ley (sic) de Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas de negrillas del original).
Indicó, que “(…) denuncio formalmente que la aplicación por parte de la Administración Municipal ahora liderada por el Econ. ALEXIS PACHECO PINO, a los efectos de mi retiro de la administración estadal, constituye un típico caso de falso supuesto de hecho, vicio que afecta el elemento causa o motivo del acto administrativo y que se produce entre otras circunstancias, cuando la administración aplica erradamente una norma, a un hecho distinto del que corresponde, como ha sido en el caso de marras al aplicarse a mi caso unos hechos (falta a las labores) circunscrito a un período en el cual no era el Máximo Jerarca de la Administración Contralora, incurriendo con ello en error de derecho que vicia el acto de nulidad, según lo dispuesto en el numeral 5º (sic) del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresó, que “(…) en mi caso se violan los limites discrecionales que deben fundamentarse en una norma legal expresa y preestablecida, en los casos de la Administración y su ordenamiento jurídico, constituyéndose en este caso un Abuso de Autoridad al pretender aplicar a mi cargo, una ‘VÍA DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN’, según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al condenarme, por haber suscrito expresamente y dar consentimiento de apoyo mediante documento de fecha 15 de Octubre de 2004, dirigido a los ‘Concejales de Ilustre Consejo Municipal del Municipio Vargas’, para la designación del ciudadano Víctor Vásquez, como Contralor Municipal Interino, con la finalidad de darle continuidad Administrativa a la gestión que desde el mes de diciembre del 2003; realizó el ciudadano Manuel Becerra Castro; y afirma que ‘en desacato o desconocimiento’ a la designación que como Contralor Municipal Interino y titular recayera en la persona del Econ. Alexis Pacheco Pino, efectuada mediante acuerdo de la Cámara Municipal de fecha 12 de Septiembre de 2003 y del 26 de febrero de 2004, quien supone se ha desempeñado como legítimo Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “En vista de que los argumentos esgrimidos han demostrado suficientemente la suposición de certeza del derecho invocado, puede considerarse satisfecho el extremo del fumus boni iuris y habiéndose cumplido con la demostración del periculum in mora, por ser estas formalidades de obligatoria concurrencia, desde declararse y así lo pido con lugar el presente escrito y en consecuencia acordarse la medida solicitada”.
Observó, el recurrente que “Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la presentación de la demanda (cuando el proceso todavía no existe), con la demanda o en fase de recurso, es por ello que de lo anterior desprende que siendo ello así y toda vez que la protección cautelar encuentra su justificación en la necesidad de proteger a quien presumiblemente ostenta el derecho invocado del evidente perjuicio irreparable, o de difícil reparación con la decisión que, eventualmente acuerde su solicitud; estimo que se desprende un periculum in mora de la circunstancia de haberse cumplido en mi caso los extremos pautados en la Ley de Estatuto de la Función Pública”.
Asimismo, destacó que “(…) existe el elemento que hace presumir tal circunstancia, pero para abundar en lo expuesto, y con relación al requisito del fumus boni iuris, he demostrado que ‘existe una presunción grave del derecho reclamado’, y se observa de mi expediente personal y de los documentos insertos en el mismo evidenciando que el Econ. ALEXIS PACHECO PINO incurrió en el vicio de falso supuesto, pues dio por demostrado que era el Contralor Municipal para la fecha que según afirma se cometió la infracción”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que se declarara “(…) la nulidad absoluta del sedicente acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN DE DESTITUCIÓN Nº 0004-2005, DE FECHA 28 DE ENERO DE 2.005 (sic), suscrito por el ciudadano Econ. ALEXIS PACHECO PINO, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas; por ser ilegal e inconstitucional y consecuentemente se ordene mi reincorporación a las labores inherentes a mi cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus probendas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de enero de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano Oswaldo José Acosta Liendo, debidamente asistido por el abogado Wallys José Rodríguez, antes identificados en el encabezado del presente fallo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Solicita el actor se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se acordó su destitución, contenido en la Resolución N° 0004-2005 de fecha 28 de enero de 2005, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Autónomo Vargas del Estado Vargas, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho. Ello, al sustentarse la Administración para imputarle las faltas contenidas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el hecho de haber presuntamente inasistido a cumplir con sus labores durante veinticinco (25) días correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2004. Que esta situación se originó, esto es, la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, por los hechos suscitados en relación con la figura del Contralor Municipal del Municipio Autónomo Vargas del Estado Vargas y la persona natural que para la indicada fecha ostentaba ese cargo.
(…omissis…)
En el presente caso se observa, que el querellante ejecutó las labores que tenía asignadas en una sede distinta a la habitual, en base a la información contenida en el cartel publicado en la prensa por su superior jerárquico, ciudadano Víctor Vásquez, quien detentaba el cargo de Contralor Municipal Encargado, sin que existiesen durante el indicado período motivos que lo indujeran a presumir, que la posición jurídica de ese funcionario, no fuese la de representante legal del Ente querellado, en función de la legitima (sic) expectativa que lo amparaba, de considerar que desempeñaba sus labores bajo relación de dependencia y subordinación del funcionario que para ese momento ocupaba el cargo de Contralor Municipal del Municipio Autónomo Vargas, independientemente de los conflictos de autoridades existentes en esa Entidad Municipal, en lo atinente a la legitimidad y titularidad del cargo de Contralor Municipal.
Lo anterior se ve corroborado del contenido de las actas del expediente, en las cuales se evidencia: 1) Que el sueldo del actor era pagado por el ciudadano Víctor Vásquez Marcano, 2) De la publicación en prensa de un aviso señalando la ubicación de la nueva sede de la Contraloría Municipal, 3) Que el actor cumplió las funciones inherentes al cargo que ostentaba bajo las ordenes (sic) impartidas por el Contralor Municipal Encargado, ciudadano Víctor Vásquez Marcano, designado mediante Resolución No.02 de fecha 13 de enero de 2004, por el Contralor Municipal Titular, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas Extraordinaria No.ALC-04-0020 (Folios 40 al 42 del expediente judicial), a quien reconocía como su superior (Ver Credencial expedida al actor por el Contralor Municipal Encargado que corre inserta al folio 78 del expediente judicial); no pudiendo por ende, a criterio de éste Juzgador, ordenarse la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra, sin haberse aclarado la situación relativa al verdadero titular del cargo de Contralor Municipal, la cual, para la fecha en la que se suscitaron los hechos que motivaron la destitución del actor era confusa, por existir dos personas que se abrogaban el carácter de Contralor Municipal.
Así, en base al citado principio de confianza legitima no está obligado el actor a soportar los efectos negativos que se deriven de las actuaciones desplegadas por su superior jerárquico y deducir de éstas la supuesta ilegitimidad de ese funcionario para ejercer el cargo de Contralor Municipal, y considerar, en base a ello la Administración querellada como injustificadas las supuestas inasistencias e incumplimiento de los deberes de subordinación en las cuales incurrió el actor para sustentar su acto de destitución, pues consta en autos que éste asistió regularmente a cumplir con la funciones que primigeniamente tuvo asignadas en un inmueble donde operó la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Vargas de manera provisional.
En este contexto debemos señalar, que la actuación de los individuos, en el caso facti especie, de un funcionario público requiere en un Estado social como el nuestro, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus actuaciones marcan y determinan necesariamente el suyo, resultando por ello necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias que articulen la existencia de ciertos principios que permitan confiar en las reglas existentes y en que éstas se mantendrán vigentes. Surge de esta forma el principio de confianza legítima como un mecanismo que le permite al juzgador otorgar el amparo al ciudadano que lo requiera frente a la Administración Pública, que ha venido actuando o haya actuado de una determinada manera, y de que ésta probablemente seguirá haciéndolo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias especiales similares (políticas, sociales, económicas). La protección de éste principio esta (sic) fundamentada en la seguridad jurídica, noción que garantiza la confianza que los ciudadanos puedan tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, significa por tanto, una garantía en el ámbito público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano, en éste caso, como supra se indicó, del funcionario público frente al Estado y en la adecuada retribución de sus expectativas de la actuación acertada de éste, extendiéndose su ámbito de actuación al campo de la Administración, de la actividad legislativa y jurisprudencial.
(…omissis…)
Conforme a la tesis expuesta deben los órganos de administración de justicia detentar las potestades de control sobre todas las posibilidades de actuación de los entes y órganos administrativos, ex artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo en lo concerniente a los actos expresos viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sino de cualquier situación contraria a derecho en la que la Administración sea incontrovertiblemente la causante de una lesión, infringiendo o perturbando la esfera de los derechos subjetivos de los justiciables con motivo de inactividades u omisiones ilegítimas.
Por ello, en aras de garantizarle al actor el derecho a una tutela judicial efectiva, constatado como ha sido que en la Resolución impugnada el Contralor Municipal del Municipio Autónomo Vargas del Estado Vargas, se sustentó en falso supuesto de hecho para destituir al actor, al calificar la conducta que éste desplegó como inasistencias injustificadas, lo cual, como supra fue observado es incorrecto, se declara la nulidad de ese acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a éste Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Administrador Jefe III, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación.
(…omissis…)
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, titular de la cédula de identidad No.11.640.865, asistido por el abogado WALLYS JOSÉ RODRÍGUEZ, ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución N° 0004-2005 dictada en fecha 28 de enero de 2005, por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del actor al cargo que ostentaba en el organismo querellado de Administrador Jefe III, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación. TERCERO: Se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo (sic) experto designado por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Mayúsculas, subrayado y corchete del original).

III
CONCIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2009, por el abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida contra la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 28 de julio de 2011, se dio cuenta esta Corte y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentaran el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Asimismo, esta Corte debe señalar que mediante auto de 5 de octubre de 2011, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, señaló lo siguiente:
“(…) De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), se dio cuenta a esta Corte del recibo del mismo proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 11.640.865, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009), contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado el veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto; se observa igualmente que en el auto dando cuenta se dispuso la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
Asimismo, se evidencia que a la presente fecha ha transcurrido el lapso fijado a los fines de la presentación del escrito de fundamentación, sin que haya sido consignado el mismo, lo que en principio haría procedente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Adjetiva que rige las actuaciones de este Órgano Jurisdiccional, es decir, la declaratoria del desistimiento tácito de la apelación ejercida, sin embargo, advierte esta Corte que la presente causa se encuentra paralizada, produciéndose una ausencia absoluta tanto de la parte recurrente como de la recurrida en el procedimiento de segunda instancia.
En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009) y el veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua), mediante el cual se dispuso que ‘… con la finalidad de ampliar las garantías jurisdiccionales ya acordadas por esta Corte (…), [se] establece que a partir de la publicación del presente fallo, se ordenará la reposición procesal en todas aquellas [causas] en las cuales haya transcurrido más de un (1) mes entre la interposición del recurso de apelación ante el (sic) a quo y la fecha en la cual se de (sic) cuenta del recibo del expediente en esta Alzada. Así se decide’, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procede a revocar parcialmente el auto dictado en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011), sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordena la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, al CONTRALOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, concediéndole un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, a cuyo vencimiento comenzarán a transcurrir los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cúmplase lo ordenado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Por otra parte, cabe indicar que en fecha 1º de noviembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Vargas del Estado Vargas y al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual fue recibido el 25 y 28 de octubre de 2011, respectivamente.
Ahora bien, debe destacarse que en fecha 2 de noviembre de 2011, el abogado Eduardo Mejías, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Acosta, consignó diligencia mediante el cual se dio por notificado del auto de fecha 5 de octubre de 2011.
Por lo anterior, es de señalar que la Secretaría de esta Corte dejó constancia mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2011, que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de octubre de 2011, y a los fines de su cumplimiento, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, en fecha 1º de diciembre de 2011, vencidos como se encontraba los lapsos fijados en el auto supra transcrito a los fines previstos en el artículo 92 y 93 eiusdem, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, sin conceder el día continuo que correspondía por el término de la distancia.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2001), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil once (2011) (…)”.
Ello así, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, razón por la cual es necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de esta Corte).

Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que después de cumplido el lapso de diez (10) días al que se hace referencia, la parte apelante debe presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma.
En este sentido es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación”.

Ahora bien, esta Corte debe reiterar que la Secretaría de esta Corte dejó constancia mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2011, que las partes se encontraban notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de octubre de 2011, (Vid. Folios 548 al 553), y a los fines de su cumplimiento, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para la fundamentación a la apelación.
Asimismo, en fecha 1º de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que “(…) desde el día quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2001), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil once (2011) (…)”.
Ello así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece, que “La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
Aunado a ello, es de resaltar que aun para la presente fecha la parte apelante no ha consignado el correspondiente escrito de fundamentación a la apelación, siendo por demás de evidente la falta de diligencia de la representación municipal.
Ello así, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte recurrida la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 22 de enero de 2009, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318, dictada el 23 de febrero de 2006, (caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). (Resaltado de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331, dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598, del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 22 de enero de 2009, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se declara.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
II
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 17 de noviembre de 2009, por el abogado Freddy Correa Viana, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 22.712, actuando con el carácter de apoderado judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el ciudadano OSWALDO JOSÉ ACOSTA LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 11.640.865, debidamente asistido por el abogado Wallys José Rodríguez Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.576, contra la mencionada Alcaldía.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2011-000908

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.
La Secretaria Acc.,