TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2011-000074
En fecha 29 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los abogados José Ignacio Hernández y Carlos G Briceño Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.036 y 107.967, actuando con el carácter de apoderado judicial del BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el No 1, Tomo 70-A, siendo su última reforma estatutaria protocolizada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de agosto de 2010, bajo el No 15, Tomo 153-A, contra la Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual acordó sancionar con multa por la cantidad de doce millones quinientos mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00), a la sociedad mercantil recurrente.
En fecha 3 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dio cuenta a la Jueza.
El 6 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto; admitió el referido recurso contencioso administrativo de nulidad; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario) y a la Procuradora General de la República; ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con el presente caso, asimismo ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad se libraron los Oficios ordenados.
En fecha 13 de octubre de 2011, se pasó el cuaderno de medida a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 18 de octubre de 2011, se recibió el cuaderno separado proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 29 de septiembre de 2011, los abogados José Ignacio Hernández y Carlos Briceño, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en base a los siguientes términos:
Como punto previo solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la desaplicación del último aparte del artículo 234 la Ley de Instituciones del Sector Bancario por control difuso de la constitucionalidad, en razón de que “(…) esa disposición normativa impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de fianza o caución conjuntamente con la demanda de nulidad de los actos administrativo de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. En todo caso, también solicitamos de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma, para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, esa norma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza (…)”. (Negrillas mayúsculas y subrayado del original).
Arguyeron, que “(…) el artículo 26 de la CRBV asegura el derecho de todas las personas de acceder libremente a los órganos jurisdiccionales (…) por lo que ese derecho de acceso a la justicia no admite, desde el punto de vista de su consagración constitucional, la imposición de limitaciones de carácter económico, incluso en los casos en que se trate de actos sancionadores dictados por la Administración (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(…) El Acto Recurrido ratificó la sanción impuesta a Banesco de conformidad con lo establecido en el artículo 201.3 de la LISB por el supuesto incumplimiento de la obligación de solicitar autorización a la SUDEBAN para las operaciones que impliquen la transferencia de acciones de las instituciones bancarias por encima del diez por ciento (10%) de su capital social”.
Indicaron, que “(…) la Superintendencia ha venido sosteniendo (…) que la participación de Banesco Holding en Banesco pasó del (38,18%) al 73,31%, y que por ello, al haberse aumentado esa participación en más del 10%, las operaciones han debido quedar sometidas al control autorizatorio previsto en el artículo 40 la vigente LISB (…) la participación de Banesco Holding Banesco se incrementó en el porcentaje antes señalado. Sin embargo, ese incremento no es consecuencia de una de las transferencias que quedan sujetas a autorización del artículo 40 de la LISB, pues ese artículo —que no es aplicable, a todo evento, pues, la LISB es posterior a las operaciones- aplica a aquellas enajenaciones en las cuales la Superintendencia deba verificar el cumplimiento de los requisitos que la propia Ley exige para actuar como accionista, a saber, los requisitos de moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica (artículo 37). Sin embargo, las operaciones únicamente procuraron la reorganización interna de las distintas sociedades que eran accionistas de Banesco, concentrando todas esas participaciones en Banesco Holding, a través de una fusión por absorción que lo afectó a los accionistas finales-personas naturales (…)”.
Denunciaron la existencia del vicio de personalidad de la pena, “(…) por cuanto se impone a Banesco una sanción por la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, con lo cual se vulnera el artículo 49 de la CRBV, que obliga a que las sanciones sólo puedan ser impuestas al sujeto que cometió la infracción, de manera que no puede responsabilizársele por los hechos de un tercero”.
Alegaron la violación del principio constitucional de irretroactividad, y en consecuencia de la seguridad jurídica y el derecho a la confianza legítima, en razón de que “(…) se impone una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB cuando esa ley no se encontraba vigente para la fecha en que fue suscrito el correspondiente acuerdo de fusión, momento que fija el régimen jurídico aplicable a las operaciones de fusión”.
Aludieron el vicio de falso supuesto, ya que “(…) el acuerdo de fusión se materializó bajo la vigencia de la LGBIF, con lo cual es esa Ley aplicable, no la LISB. Bajo la LGBIF, la operación no se sujetaba a control previo de la Superintendencia (…) pues aún aplicando el artículo 40 de la LISB, la operación examinada no quedaba regulada por esa norma”.
Adujeron, que el acto recurrido vulnera el principio de personalidad o individualidad de las sanciones administrativas, al imponer la multa a la recurrente por hechos de los cuales no es directamente responsable, en base a que “(…) impone a Banesco una multa como consecuencia de la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, desconociendo que no pueden imponerse sanciones a una persona distinta a aquella que cometió la infracción, de manera que responsabiliza al Banco de los hechos de un tercero”.
Arguyó, que “EL ACTO RECURRIDO VIOLA EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY ASÍ COMO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONATORIA, AL APLICAR UNA DISPOSICIÓN NORMATIVA QUE NO ESTABA VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE SE VERIFICO LA OPERACIÓN DE FUSIÓN, LA CONSECUENTE VIOLACIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA CONFIANZA LEGITIMA”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
Destacó, que “SUDEBAN analizó los elementos de validez de la operación de fusión por absorción entre las sociedades mercantiles UBC Holding, GS2410ISP, Consorcio BMMII e Inversiones Pricaja con Banesco Holding de cara al Régimen de notificación y autorización de las transferencias de acciones de las instituciones bancarias incluidas en los artículos 39 y 40 de la LISB. Sin embargo, la operación de fusión se efectuó con anterioridad a la vigencia de la LISB, siendo aplicable –en todo caso- la LGBIF, por ser la ley vigente para el momento en que se suscribió el correspondiente acuerdo de fusión entre las indicadas sociedades mercantiles”. (Mayúsculas del texto).
Expresó, que “Al aplicar la LISB incurrió en la aplicación retroactiva de esas disposiciones normativas, con lo cual existe una vulneración del principio general de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la CRVB, que admite como única excepción aquellos casos de sanciones menos gravosas de una conducta (...) la irretroactividad de toda norma y la excepción lo es la retroactividad de las disposiciones que impongan una menor pena”. (Mayúsculas del texto).
Narró, que “(...) la ley no valora los supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta a la existencia, validez o licitud de los supuestos de hecho verificados antes de su vigencia, por lo que no decide su aptitud para producir efectos jurídicos (...) la ley no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, de manera que no afecta a las consecuencias jurídicas producidas con anterioridad a su vigencia, ya que tales consecuencias serán evidentemente resultado de hechos anteriores (...) la ley no regula las consecuencias futuras de supuestos de hecho pasados, es decir, no incide en los efectos jurídicos producidos después de su vigencia, cuando tales efectos son consecuencia de un hecho anterior a los efectos”.
Argumentó, que “El ACTO RECURRIDO declaró que la ley aplicable es la LISB por cuanto de acuerdo con el artículo 345 del Código de Comercio, la fusión no tendrá efecto sino después de transcurridos tres meses desde la publicación del acuerdo de fusión, lo cual ocurrió el mes de enero de 2011”: (Mayúsculas del texto).
Refirió, que “EL ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto desconoce que la operación analizada no se encuentra sometida al control previo de la SUDEBAN. En efecto, la operación de fusión no es aquellas operaciones de transmisión de acciones de las instituciones bancarias sometidas al régimen de autorización de la SUDEBAN, en tanto no supuso ninguna modificación bancaria sometidas al régimen de autorización de la SUDEBAN , en tanto no supuso ninguna modificación sustancial de la composición accionarial de BANESCO, puesto que simplemente se suprimieron ciertas sociedades tenedoras de acciones indirectas, concentrando la participación que ya Banesco Holding tenia de manera indirecta sobre el banco (...)”.(Mayúsculas del texto).
Esgrimió, que “(...) la ley aplicable es la LISB y que de acuerdo con el artículo 40 de esa Ley, la operación debía ser previamente sometida a su control. Ambas premisas parten de un falso supuesto (...) la Ley aplicable no es la LIBS, sino la LGBIF (...) aun aplicándose el artículo 40 de la LISB, la operación no se sujetaba a ese específico control”. (Mayúsculas del texto).
Relató, que “(...) no negamos que de acuerdo al artículo 201 del Código de Comercio, las tres sociedades mercantiles accionistas de BANESCO antes de la operación, tienen personalidad jurídica distinta a la de sus accionistas, incluyendo las sociedades intermedias ya referidas. Lo relevante es, en todo caso, que la operación efectuada no es de aquellas sujetas al artículo 40 de la LISB (...)”.
Señaló, que “el ACTO RECURRIDO considera que el artículo 40 de LISB si es aplicable, siendo que, por un lado, ni la LISB era aplicable, ni por el otro lado, existió una transferencia de acciones superior al 10% en el capital social de BANESCO”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
- De la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido:
Mencionaron, que “(…) artículo 104 de la LOJCA establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el contencioso administrativo y, entre ellas, la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos. Sin embargo, junto al poder cautelar del cual goza el juez contencioso administrativo de manera general, resultan aplicables también los regímenes especiales de suspensión de efectos de actos administrativos que pueda establecer la Ley”.
Refirieron, que “Es el caso del artículo 234 de la LISB que permite la suspensión de efectos de los actos dictados por la SUDEBAN. -distintos a las medidas- siempre y cuando el interesado presente ‘caución suficiente para garantizar las resultas de la querella’. A la caución alude igualmente ese artículo, en su último párrafo, en específica mención a los actos contentivos de multas. Según ese último párrafo, la demanda de nulidad ‘debe’ ser acompañada de fianza ‘suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”.
Agregaron, que “(…) la fianza o caución, en tanto garantiza el pago de la multa impugnada, debe tener como propósito suspender los efectos del acto recurrido”.
Arguyeron, que “Ese régimen de suspensión basado en la previa caución -(…) en los términos del ya citado último párrafo del artículo 234 debe interpretarse como un régimen especial y complementario al régimen general de suspensión de efectos de actos administrativos, derivado de la LOJCA así como del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Adujeron, que “(…) si la demanda de nulidad debe ser acompañada de fianza para garantizar el pago de la multa (último párrafo, artículo 234 de la LISB), es por cuanto basta con la presentación de la fianza suficiente para que los efectos del acto contentivo de la multa sean suspendidos. Siempre podrá el accionante acudir al régimen general, acreditando los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, pero también podrá invocar el citado último párrafo del artículo 234 de la LISB, a los fines de suspender los efectos del acto, sólo en lo que respecta al pago de la multa, con la presentación de esa caución y sin que sea necesario acreditar los extremos de las medidas cautelares”.
Sostuvieron, que “(…) la nueva LISB, en su artículo 234, ha establecido un régimen especial de suspensión de efectos de actos administrativos contentivos de multas, que es aplicable desde su entrada en vigencia (…) 28 de diciembre de 2010”.
Asimismo requirieron en caso de que esta Corte considerara improcedente la suspensión de efectos solicitada “(…) con fundamento en el artículo 234 de la LISB, a todo evento solicitamos de manera subsidiaria la suspensión de efectos del Acto Recurrido de conformidad con el régimen general del contencioso administrativo venezolano, en atención a lo dispuesto en el artículo 104 de la LOJCA (…) por cuanto se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida cautelar atípica del contencioso administrativo, de acuerdo con lo establecido en el señalado artículo 104 de la LOJCA, esto es: (i) la presunción grave de ilegalidad del acto administrativo y de la existencia de buen derecho alegado (fumus bunis iuris) y (ii) la suspensión de efectos solicitada es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora) (…)”.
Infirieron, que “(…) Banesco posee un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues el Acto Recurrido incurre en la aplicación retroactiva de la LISB, con lo cual incurre en la violación del principio de legalidad sancionatoria y del derecho a la confianza legítima. La sanción administrativa impuesta a Banesco, además, se fundamenta en una errónea interpretación de las disposiciones normativas señaladas por la SUDEBAN como fundamento de ese acto, aunado a la circunstancia de la errónea apreciación de los hechos relevantes, y de los cuales se desprendía que no estaban presentes los supuestos para exigir autorización administrativa a esa Superintendencia para realizar la operación de fusión analizada”.
Aludieron, que “(…) el Acto Recurrido posee, en alta dosis, una presunción de ilegalidad o de contrariedad a derecho y que deriva de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente demanda de nulidad. Así, el Acto Recurrido incurre en los vicios que son nuevamente señalados a continuación:
 Violación del principio de personalidad de la pena, por cuanto se impone a Banesco una sanción por la actuación desplegada por sus accionistas indirectos, con lo cual se vulnera el artículo 44 de la CRBV, que obliga a que las sanciones sólo puedan ser impuestas al sujeto que cometió la infracción, de manera que no puede responsabilizársele por los hechos de un tercero.
 Violación del principio constitucional de irretroactividad, por cuanto se impone una sanción con fundamento en lo dispuesto en la LISB cuando esa ley no encontraba vigente para la fecha en que fue suscrito el correspondiente acuerdo de fusión, momento que fija el régimen jurídico aplicable a las operaciones de fusión.
 Vicio de falso supuesto, por cuanto el acuerdo de fusión se materializó bajo la vigencia de la LGBIF, con lo cual es ésa la Ley aplicable, no la LISB.
 Vicio de falso supuesto, pues aun (sic) aplicando la LISB, la operación no se sujetaba al control previo de la SUDEBAN”. (Negrillas del original).
Arguyeron, que “(…) las circunstancias anteriores (…) evidencian que el Acto Recurrido (…) se encuentra viciado de nulidad, por lo que existe presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el primero de los requisitos a los cuales alude el artículo 104 de la LOJCA (…)”.
En relación a la existencia del periculum in mora, dijeron que “(…) se manifiesta en el peligro del ulterior de daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, surgiendo un interés en la emanación de la medida provisoria con el propósito de proteger preventivamente la esfera jurídica del demandante”.
En relación al perjuicio irreparable o de difícil reparación que acarrearía la multa, expusieron que “(…) el periculum in mora está representado por los daños que se ocasionarían a Banesco en caso de pagar la multa impuesta, pues esa institución incurriría en un costo financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar de manera inmediata. Así, si Banesco paga la multa y luego el Acto Recurrido es anulado por ese Tribunal, nuestra representada habría asumido el costo financiero asociado al pago de la multa que no será reparado por la sentencia definitiva”. (Negrillas y subrayado del original).
Asimismo agregaron, que “Existe además el riesgo de un daño cierto pues la multa impuesta a Banesco puede ser considerada dentro del historial de esa institución financiera, a los fines de la actividad de supervisión que ejerce la SUDEBAN. De esa manera, la anulación del Acto Recurrido por ese Tribunal no logrará revertir las eventuales consecuencias de la consideración de esa multa dentro del histórico de Banesco, en especial, pues tal multa no se encuentra –todavía- firme en vía judicial”.
Por último solicitaron, que se admitiera la presente demanda de nulidad y se declarara con lugar la medida cautelar de suspensión de efectos previa caución, solicitada con fundamento en lo previsto en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, o en su defecto la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la misma norma, se desaplicara en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, el artículo 234 de la mencionada Ley, o en su defecto fije su interpretación constitucional, y declarare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA:
Visto que esta Corte mediante decisión Nº 2011-0271 del 6 de octubre de 2011 del Juzgado de Sustanciación, se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G Briceño Moreno, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A, procede a emitir pronunciamiento en cuanto a la fianza judicial otorgada por la institución bancaria en los términos siguientes:
- DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, una vez precisado lo anterior es menester de esta Corte conocer de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., en el marco de la demanda de nulidad interpuesta contra la Resolución Nº 226.11 del 12 de agosto de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), siendo ello así procede este sentenciador a decir la procedencia de la referida medida cautelar en base a las siguientes consideraciones:
En este sentido, en el caso bajo estudio se aprecia que los abogados José Ignacio Hernández G. y Carlos G. Briceño Moreno, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de “medida cautelar de suspensión de efectos” contra la Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, notificada a su representada mediante Oficio SIB-DSB-CJ-PA-24278, en fecha 16 de agosto de 2011, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), que estableció:
“III
MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN
Ahora bien, precisamente esa naturaleza cautelar de la medida prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace que la misma tenga como finalidad únicamente suspender los efectos de un acto administrativo de primer grado mientras dure el procedimiento de segundo grado, y en el presente caso, la decisión que pondrá fin a dicho procedimiento es la presente Resolución, por lo tanto, pierde sentido en pronunciarse sobre un solicitud cautelar en la oportunidad en que la Administración se pronunciara sobre el fondo del asunto debatido lo cual deviene inutilidad de cualquier decisión al respecto, y por ende, resulta evidente que tal solicitud debe ser rechazada por carecer de utilidad práctica en el presente procedimiento.
En cuanto a la aplicación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, es preciso resaltar que conforme con los propios estado financiero consolidados presentados por Banesco Holding. C:A y Compañía Subsidiaria y Relacionadas, con ocasión al cierre de los semestre terminados al 30 de junio y 31 de diciembre de 2010, se expreso en la nota 1 ‘Estado Financiero Consolidados’ lo siguiente ‘ en la asamblea extraordinarias de accionista de fecha 29 de junio de 2010, inversiones pricaja, C.A., inversiones GS 2410 ISP, C.A., consorcio BMM II, C.A. y UBC Holding, C.A decidieron funcionarse con Banesco Holding C.A., siendo la fecha efectiva de esta función el 21 de enero de 2011’. En este sentido resulta indiscutible considerar que la Ley De Instituciones del Sector Bancario resultaba la normativa aplicable a la situación planteada toda vez que los efectos de la función frente a terceros se materializaron el 21 de enero de 2011 y así se declara.
Aunado a la anterior, solo cabe agregar lo expresado en la recurrida cuando se indico que independientemente de la fecha en que las sociedades mercantiles hayan decidido funcionarse, ellos solo surtirán plenos efectos frente a terceros, transcurridos tres (3) meses contados a partir de su registro y publicación conforme al articulo 345 del Código de Comercio.
En lo referido al incumplimiento de la normativa prevista en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, esta Superintendencia contrariamente alegato expresado por el recurrente a través del que pretende minimizar la importancia de la situación planteada, considera especialmente relevante que la participación accionaria de Banesco Holding C.A en Banesco Banco Universal, C.A., luego de la función con inversiones Pricaja, C.A, inversiones GS 2410 ISP, C.A, Consorcio BMM II, C.A y UBC Holding, C.A, haya pasado de treinta ocho coma el dieciocho por ciento (38,18%) a setenta y tres coma treinta y uno por ciento (73,31%), toda vez que independientemente de las personas naturales que en definitiva sean accionista de la Institución Bancaria, debe recordarse que la sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas diferente a sus accionistas, siendo titulares de derechos y deberes, conforme a lo expresado en el primer aparte del artículo 201 del Código de Comercio. Así pues, aun cuando ciertamente las personas naturales accionista directos o indirectos de la instituciones bancarias son responsables por su giro comercial, no es menos cierto que Banesco Holding, C.A. constituyen el sujeto de derecho que experimento un aumento de su participación accionaria en el Banco, superior al diez por ciento (10%) de su capital social y en ese sentido, debió tramitarse la correspondiente autorización ante este Organismo, según lo estipulado por el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y así se decide.
Asimismo, cabe resaltar que la transferencia de acciones a que se referencia el artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, puede tener lugar por cualquier negocio jurídico que implique un cambio en la propiedad de las acciones; y en ese sentido, cabe resaltar por una parte, que aun cuando la fusión por absorción entre las sociedades mercantiles UBC Holding, C.A., Inversiones Pricaja, C.A. y Consorcio BMMII, C.A. con Banesco Holding, C.A, no modifico la participación accionaria de sus accionista indirecto (personas naturales), por cuanto la misma continua representada indirectamente por lo mismo ciudadanos en su anterior proporción, por otra parte, puede observarse que luego de esa fusión, la participación accionaria de Banesco Holding, C.A. en Banesco Banco Universal, C.A, se incremento en la proporción mencionada en el párrafo anterior, para lo cual ha debido darse cumplimiento a la norma referida anteriormente. requiriendo la previa autorización por parte de esta Organismo y así se decide
Finalmente, vista las consideraciones de hecho y derecho expresadas, de conformidad con el artículo 239 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario quien suscribe resuelve:
Finalmente, vistas las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, de conformidad con el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario quien suscribe, resuelve:
IV
DECISIÓN
1- Declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración Interpuesto por Banesco Banco Universal C.A en fecha 8 de julio de 2011, contra la Resolución Nº 182.11 de fecha 22 de junio de 2011, notificada en esa misma fecha, con las consecuencias que de tal decisión se derivan, como son la plena vigencia del Acto Administrativo recurrido y la obligatoriedad de ejecución que reviste el mismo.
2- Ratificar el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 182.11 de fecha 22 de junio de 2011, notificada a Banesco Banco Universal, C.A.
3- Notificar la presente decisión a Banesco Banco Universal, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
4- Contra la presente decisión, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualesquiera de los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de esta decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Ahora bien, como primer punto, debe esta Corte hacer referencia al argumento expuesto por la representación de la entidad bancaria, según el cual consideraron que el “(...) régimen de suspensión basado en la previa caución -(…) en los términos del ya citado último párrafo del artículo 234 debe interpretarse como un régimen especial y complementario al régimen general de suspensión de efectos de actos administrativos, derivado de la LOJCA así como del Código de Procedimiento Civil”, por lo que estimaron que la medida solicitada debía ser acordada automáticamente al momento de otorgarse la caución (Negrillas y subrayado del escrito).
Sobre este particular es menester mención al contenido del último aparte del artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual es del tenor siguiente:
“Articulo: 234:
(...omissis...)
En el caso de interposición de recursos de nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el Órgano Jurisdiccional competente conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de seguro”.
Del contenido reseñado ut supra, esta Corte no entiende –prima facie-que el objeto de la caución o fianza suficiente la cual debe acompañarse al escrito libelar al momento de la interposición del recurso, sea con el objeto de suspender de manera inmediata la multa impuesta a la entidad bancaria, pues de la redacción del artículo en sí mismo no deja ver que se trate de una suspensión automática como lo pretende hacer ver el recurrente, luego, en todo caso, como quiera que pretende la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del último aparte del artículo 234 de la ley especial que rige la materia, no puede esta Corte entrar al análisis pormenorizado sobre el contenido y argumento en cuestión en esta sede cautelar, motivo por el cual debe desestimarse el argumento en referencia. Así se decide.
Analizado lo anterior, pasa esta Corte a decidir de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución transcrita, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, emanada de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se acordó sancionar al recurrente con multa por la cantidad de doce millones quinientos mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00).
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “(…) el periculum in mora está representado por los daños que se ocasionarían a Banesco en caso de pagar la multa impuesta, pues esa institución incurriría en un costo financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar de manera inmediata. Así, si Banesco paga la multa y luego el Acto Recurrido es anulado por ese Tribunal, nuestra representada habría asumido el costo financiero asociado al pago de la multa que no será reparado por la sentencia definitiva”. (Negrillas y subrayado del original).
Se tiene entonces que la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, notificada mediante Oficio SIB-DSB-CJ-PA-24278, en fecha 16 de agosto de 2011, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se declaró la multa a la accionante, afirmando que la no suspensión de la misma no podría ser reparada por una eventual sentencia definitiva anulatoria.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de la referida Resolución.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos de la prenombrada Resolución Nº 226.11, es decir, la imposición de la multa por la cantidad de doce millones quinientos mil Bolívares (Bs. 12.500.000,00), motivo por el cual resulta entonces difícil verificar un gravamen irreparable por la definitiva.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Es por tales motivos, y –se reitera– al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados los abogados José Ignacio Hernández y Carlos G Briceño Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.036 y 107.967, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” por los referidos abogado en contra la Resolución Nº 226.11, de fecha 12 de agosto de 2011, notificada mediante Oficio SIB-DSB-CJ-PA-24278, en fecha 16 de agosto de 2011, emanada de la entonces SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS NSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO), mediante la cual impuso la multa de doce millones quinientos mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 12.500.000,00).
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/8/28
Exp. Nº AW42-X-2011-000074
En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- _______.
La Secretaria Accidental.