JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000833 El 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-1467 de fecha 20 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, adjunto al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Lisbeth Figuera Cumana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.538, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ VICENTE MORALES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.223.962, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (SEVIGEA). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Leslie Figuera Cumana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.285, en fecha 12 de julio de 2010, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el día 30 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto. En fecha 13 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se fijó el lapso de 10 días de despacho, para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2010, se ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se practicó el cómputo ordenado. El 9 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante decisión Nº 2011-0020 de fecha 25 de enero de 2011, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto dictado en fecha 13 de agosto de 2010, únicamente en lo relativo al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para la fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 14 de marzo de 2011, a los fines de cumplir con la notificación ordenada en la decisión de fecha 25 de enero de 2011, se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros. CSCA-2011-001621, CSCA-2011-001622 y CSCA-2011-001623. En fecha 19 de octubre de 2011, se dio por recibido el oficio Nº 1950-632 de fecha 26 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2011 y se ordenó agregarla a los autos. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. El 21 de noviembre de 2011, la abogada Leslie Figuera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 23 de noviembre de 2011, se dejó constancia del inicio del lapso de 5 días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de noviembre de 2011, se ordenó abrir una segunda pieza del expediente y se dejó constancia del vencimiento del lapso de 5 días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a emitir su decisión previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 13 de agosto de 2008, la abogada Lisbeth Figuera Cumana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.538, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ VICENTE MORALES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.223.962, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (SEVIGEA), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que ocurre “[…] a los fines de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo notificado mediante Providencia Administrativa N° 08-018 de fecha 22 de Mayo de 2008, emanado de la […], Presidenta del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA) […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que “[en] fecha cuatro (04) de Julio de 2005, [su] representado suscribió Primer contrato con el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), hasta el cuatro (04) de Octubre de 2005 y el Segundo contrato desde el cinco (05) de octubre de 2005 hasta el treinta (30) de diciembre de 2005 ambos inclusive, ejerciendo el cargo de INGENIERO I. Posteriormente, mediante Providencia Administrativa N° 001-06, de fecha tres (03) de Enero de 2006, se le designa […] como INGENIERO I, ingresando en la nomina [sic] del Instituto y prestando el juramento de ley, continuando con sus labores antes encomendadas, observando siempre una conducta apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes de la República, cumpliendo fiel y cabalmente sus funciones como Ingeniero I”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] en fecha veintitrés (23) de Mayo de 2008, cuando [su] representado se present[ó] a cumplir con su jornada de trabajo como siempre hacia, no le permitieron la entrada a su lugar de trabajo informándole que debía pasar por el Departamento de Recursos Humanos y es allí donde le hacen entrega de la Providencia Administrativa N° 08-018, de fecha veintidós (22) de Mayo de 2008, en la cual se le notifica de la decisión de PRESCINDIR DE LOS SERVICIOS PRESTADOS, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[ven] como de manera muy diligente en una misma fecha (22-05-2008) […], se sucedieron una serie de actuaciones con ocasión del procedimiento administrativo seguido en contra de [su] representado para demostrar la supuesta incursión en causales de destitución, violando con esto todo procedimiento al cual él tiene derecho […], no se le aperturó [sic] la investigación con los lineamientos que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que de manera arbitraria en la misma fecha veintidós (22) de Mayo de 2008, la Presidenta del Instituto Autónomo de la Vivienda y la Jefa de Recurso Humanos tomaron la decisión plasmada en la Providencia Administrativa N° 08-018, de PRESCINDIR DE LOS SERVICIOS PRESTADOS por [su] representado, ello por encontrarse presuntamente incurso en la causal de RETIRO prevista en el numeral 7 del Artículo 78 la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin especificar de manera clara y contundente cuál es el motivo que trajo como consecuencia que este Órgano de la Administración Pública prescindiera de los servicio de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[en] la Providencia Administrativa no se le menciona el carácter que posee [su] representado en esa Institución, ya que para el momento de tomar posesión para el cual fue designado cumplió con lo preceptuado en el Artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recibiendo los derechos y deberes inherentes al cargo y su trato, remuneración, beneficios estando catalogado en todo momento como un FUNCIONARIO PÚBLICO”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expuso que “[el] Acto Administrativo mediante el cual se le Retira del cargo de Ingeniero I del Instituto Autónomo de la Vivienda del Estado Anzoátegui a [su] representado, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no se corresponden las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron en la realidad, lo cual trajo como consecuencia que tales hechos no se correspondieran con los supuestos de hecho de las normas jurídicas sobre las cuales el órgano administrativo fundamento [sic] la sanción de Prescindir de los Servicios Prestados”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[efectivamente], la Administración a través de su División de Recursos Humanos no ordena el inicio de una investigación para encontrarlo presuntamente incurso en causa prevista en [esa] Ley y en la cual no determina el argumento legal para realizar el Retiro, por encontrarse presuntamente involucrado en el hecho de haber ingresado en el Instituto Autónomo de la Vivienda como Funcionario Público sin haber concursado al cargo, ya que de conformidad con el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondía a la administración la realización de los concursos a dicho cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Que “la administración no ha cumplido con la realización de CONCURSO para todo el personal que allí presta servicios incluyendo el cargo que ostentaba [su] representado, por lo que se debería hacer es Aperturar para todos los ciudadanos el Concurso para ingresar como Funcionarios, y no proceder a destituirlos para colocar a otra persona que tampoco a realizado el concurso, por lo tanto [consideró] que resultaría violatorio al principio de igualdad de todos los Ciudadanos y de las personas que laboran en esa institución, ya que dicho Organismo es quien debe ordenar y realizar el procedimiento para ingresar a la administración por concurso a todos aquellos cargos que califiquen de Carrera, y de esa manera garantizarles sus derechos a establecer cuál es su condición laboral dentro de la administración, lo que no se define con respecto a [su] representado, dejándolo en un estado de indefensión por cuanto en ningún momento se define el rango de [su] representado dentro de la institución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que la administración “al apreciar erradamente los hechos e imputarle faltas que en la realidad nunca ocurrieron, y subsumirlas en una normativa que no resulta aplicable a lo que pretendió la Administración, se ha configurado el vicio de falso supuesto de hecho, y así [solicitó se declare]”. [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “la Administración imputa la falta establecida en el numeral 7 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que trata de [que], El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: ´7. Por cualquier otra causa prevista la presente Ley´, no quedando probada conducta alguna que encuadre en determinado incumplimiento de los deberes de [su] representado en su Cargo de INGENIERO 1”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Por lo anterior señaló que “al no demostrarse conducta alguna de [su] representado pueda subsumirse en la normativa alegada por la Administración, queda evidenciado que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho. En todo caso, tampoco encuadran los hechos ventilados en los supuestos de hecho de dicho numeral 07 [sic] del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma esta que la Administración simplemente se limitó a transcribirla sin encuadrar jurídicamente los hechos en la misma. Con arreglo a estos argumentos y ante la inexistencia de un procedimiento administrativo previo y válido [para] la remoción de [su] representado, [consideró] que se ha violentado el derecho al debido proceso, a la defensa, a la igualdad además de vulnerarse el derecho a la estabilidad que como funcionario público le corresponde”. [Corchetes de esta Corte]. En otro orden, manifestó que “[el] Departamento de Recursos Humanos del Instituto, para la fecha 04 de Julio de 2005, cuando [su] representado ingresa al Instituto, no realizaba los Concursos Públicos para el ingreso de los funcionarios de conformidad con lo establecido en el Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que elaboraba Contratos de Trabajo y una vez pasado el periodo de prueba, es cuando mediante Providencia se les designaba el Cargo a los Funcionarios y Funcionarias”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[su] representado es designado al cargo de INGENIERO 1, mediante Providencia Administrativa N° 001-06, de fecha 03 de Enero de 2006, prestando el juramento de Ley e incorporándose inmediatamente al cargo. [Que aún y] cuando no existió el llamado público a la selección por concurso, el Instituto Convalido [sic] el Ingreso de [su] representado, ya que se cumplió con las formalidades de ingreso establecida en los artículos 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando a [su] representado le hicieron dos contratos como períodos de prueba y una vez evaluado en su desempeño y superado su período de prueba, se procedió al ingreso como Funcionario Público en el Cargo INGENIERO I”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[no] puede la administración, pretender retirar a un funcionario alegando no haber cumplido con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la Administración nunca cumplió ni ha cumplido con los artículos que hacen referencia a la selección, Ingreso y Ascensos para los funcionarios y si no hay antecedentes de haber seleccionado los funcionarios de conformidad con estos artículos no pueden declararse nulos los actos anteriores porque han quedado convalidados por la misma administración”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Concluyó solicitando que se “declare la Nulidad Absoluta de la Providencia Administrativa Nro. 08-018, de fecha 22 de Mayo de 2008, emanado de la ciudadana Arquitecto Mariza Alizo, Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui, se ordene el reenganche al cargo que ocupaba [su] representado en dicha Institución, así como el pago de los salarios caídos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación al cargo”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original]. II DEL FALLO APELADO En fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: “Al analizar las presentes actas, se hace necesario resolver como PUNTO PREVIO la aceptación del pago de las prestaciones sociales por parte del ciudadano José Vicente Morales Martínez. De las pruebas consignadas por el Instituto Autónomo de la Secretaria [sic] de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, se puede evidenciar que en fecha 21 de agosto de 2008 el ciudadano José Vicente Morales Martínez recibió la cantidad de Catorce Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 14.395,38) como pago de sus prestaciones sociales, como consta al folio ciento cuarenta y cinco (145) de este expediente, lo cual no fue negado ni impugnado por la actora, y en consecuencia se hace imperioso para [esa] sentenciadora señalar el criterio manifestado al respecto, por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 28 de junio de 2002, N° 1489, que al respecto ha sostenido lo siguiente: […omissis…] Asimismo, la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02762 de fecha 20 de noviembre de 2001, decidió lo siguiente: […omissis…] En consecuencia [esa] Juzgadora considera, que resulta ilógico pensar que el trabajador después de recibir el pago de sus prestaciones sociales, pretenda el reenganche y pago de salarios caídos, por cuanto al recibir dicho pago renunció tácitamente a la relación laboral. Y así se decide. Ahora bien, igualmente se señala que la aceptación del pago de las prestaciones sociales no es un impedimento para que el demandante no pueda accionar ante los órganos de administración de justicia, con la finalidad de reclamar otras cantidades de dinero que estime se le adeuden, sin que pretenda la obtención del reenganche o de la reincorporación. Y así se decide. Al analizar el presente caso, podemos evidenciar que el demandante solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008 y la reincorporación a su puesto de trabajo, con el consabido pago de todos los sueldos dejados de percibir. En este sentido observa [esa] Juzgadora, que resulta inútil analizar los vicios denunciados en el acto administrativo, objeto de la presente controversia, por la tácita renuncia realizada en fecha 21 de agosto de 2005 por la actora, al reenganche en función de la aceptación de las prestaciones sociales, todo en concordancia con el criterio jurisprudencial, antes parcialmente trascrito. Y así se decide. De conformidad a todo lo anteriormente analizado y decidido, resulta forzoso para [ese] juzgado declarar sin lugar la presente acción. Y así se decide. V DECISIÓN En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, [ese] Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesta [sic] por la abogada Lisbeth Figuera Cumana en nombre y representación del ciudadano José Vicente Martínez, todos ya identificados, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008, emanada del Instituto Autónomo de la Secretaria de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 21 de noviembre de 2011, la abogada Leslie Figuera, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual procedió a fundamentar el recurso de apelación ejercido, en base a las razones de hecho y de derecho que se mencionan a continuación: Denunció la vulneración por parte del iudex a quo del numeral quinto del artículo 243 y el artículo 244 ambos del Código de Procedimiento Civil, ya que “[el] ejercicio de la acción en materia de querellas funcionariales de nulidad de actos administrativos de destitución, remoción o retiro de la administración pública no está supeditado a que el querellante en uso de su derecho constitucional reciba sus prestaciones sociales, declarándose la renuncia o el desistimiento del Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad. Por ello, en garantía al derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estos casos el Juzgador deberá pronunciarse sobre los argumentos alegados para impugnar el acto administrativo respectivo y declarar o no la nulidad del mismo”. [Corchetes de esta Corte]. Por lo anterior señaló que “[siendo] así, visto que la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental de fecha 30 de Junio de 2010 que declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por [su] representado, fue dictada en contradicción con lo previsto en los artículos 243 numeral 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] se REVOQUE el fallo recurrido, y se proceda conforme a lo establecido en el artículo 209 ejusdem, a entrar en conocimiento y decidir el fondo de la causa”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Finalmente, concluyó solicitando que sea “[…] REVOCADA la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental de fecha 30 de Junio de 2010, se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación y CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenándose la Reincorporación al cargo que venía desempeñando [su] representado, y el pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública y en concreto del presente recurso de apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer en segundo grado de jurisdiccional del presente asunto, es menester para esta Corte precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Vicente Morales Martínez, tiene por objeto la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008, notificada en la misma fecha y dictada por la Presidencia del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, , mediante la cual resolvió prescindir de sus servicios como Ingeniero I de ese Instituto. Ello así, se observa que el Juez de primera instancia, declaró sin lugar el recurso interpuesto mediante sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2010, con base en la “tácita renuncia realizada en fecha 21 de agosto de 2008 por la actora, en función de la aceptación de las prestaciones sociales”; decisión esa contra la cual la parte recurrente ejerció el correspondiente recurso de apelación, el cual fue fundamentado en su debida oportunidad ante esta Alzada. Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación del recurso de apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 30 de junio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el querellante, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el iudex a quo únicamente atribuyéndole el vicio de la incongruencia negativa, por lo que de seguidas pasa esta Corte a resolver sobre tal argumento, lo cual realiza en los siguientes términos: 1.- De la incongruencia negativa. Denunció la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia a ser revisada ante esta Alzada padece del vicio de incongruencia negativa, ya que “[el] ejercicio de la acción en materia de querellas funcionariales de nulidad de actos administrativos de destitución, remoción o retiro de la administración pública no está supeditado a que el querellante en uso de su derecho constitucional reciba sus prestaciones sociales, declarándose la renuncia o el desistimiento del Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad. Por ello, en garantía al derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estos casos el Juzgador deberá pronunciarse sobre los argumentos alegados para impugnar el acto administrativo respectivo y declarar o no la nulidad del mismo”. [Corchetes de esta Corte]. Por lo que señaló que “[siendo] así, visto que la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental de fecha 30 de Junio de 2010 que declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por [su] representado, fue dictada en contradicción con lo previsto en los artículos 243 numeral 5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] se REVOQUE el fallo recurrido, y se proceda conforme a lo establecido en el artículo 209 ejusdem, a entrar en conocimiento y decidir el fondo de la causa”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Contestes con la denuncia esgrimida por la parte apelante, estima esta Corte realizar algunas consideraciones entorno al vicio de incongruencia negativa denunciado, lo cual hace de la siguiente manera: En lo que respecta al vicio de incongruencia, cabe precisar que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Con el sólo hecho de que el sentenciador omita alguno de los requisitos sine qua non mencionados, estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i).- Decidir sólo sobre lo alegado y ii).- Decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Ahora bien, con relación al vicio de incongruencia negativa, es preciso señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.), mediante la cual preciso que: “...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. Asimismo, la aludida Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.,) sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. De esta manera, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado sentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”). De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas, y que por un lado da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484). En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: “PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente: "(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”. (Negrillas de esta Corte). En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”). De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, en especial del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la parte querellante en fecha 13 de agosto de 2008, el cual corre inserto a los folios 1 al 9 del expediente judicial, y del análisis del fallo apelado, evidenció esta Alzada que el a quo no se pronunció sobre todo lo alegado y pedido por las partes en el curso del proceso, pues expresamente señaló que: “Al analizar el presente caso, podemos evidenciar que el demandante solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008 y la reincorporación a su puesto de trabajo, con el consabido pago de todos los sueldos dejados de percibir. En este sentido observa [esa] Juzgadora, que resulta inútil analizar los vicios denunciados en el acto administrativo, objeto de la presente controversia, por la tácita renuncia realizada en fecha 21 de agosto de 2005 por la actora, al reenganche en función de la aceptación de las prestaciones sociales, todo en concordancia con el criterio jurisprudencial, antes parcialmente trascrito. Y así se decide”. [Negritas y subrayado de esta Corte]. En efecto, tal y como fue señalado, el iudex a quo, en su sentencia objeto del presente recurso de apelación dejó de pronunciarse sobre los vicios que el recurrente le imputó al acto administrativo impugnado, pues a su decir ello resultó inútil por la tácita renuncia formulada por el querellante a su reincorporación al haber aceptado el pago que le fue hecho por la administración por concepto de prestaciones sociales. Ello así, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho y al tal efecto se tiene que: Tal y como lo señaló el Juez de primera instancia, al recurrente se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de planilla de “liquidación de servicios” cursante al folio 145 del expediente judicial, por el monto de catorce mil trescientos noventa y cinco bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 14.395,38), firmada por el recurrente en fecha 21 de agosto de 2008. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración, por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que -contrario a lo señalado por el Juzgador de Instancia- el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente de ningún modo constituye la terminación de la relación funcionarial. (vid. en ese mismo sentido entre otras, sentencia de esta Corte Nº 2011-0524, dictada en fecha 06 de abril de 2011, caso: Keila Velásquez, contra la Contraloría General del Estado Delta Amacuro). Así se establece. En razón de lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse en -el supuesto de procedencia de su reincorporación- como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial como erradamente fue determinado por el iudex a quo (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1229 del 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López contra el Estado Zulia); por consiguiente, esta Corte encuentra que la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental incurrió en el delatado vicio de incongruencia negativa, por lo que debe forzosamente declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente y, en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Decidido lo anterior, procede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a conocer del fondo de la presente controversia, y, a tal efecto se tiene que: Del fondo del asunto Para sustentar la acción interpuesta, el ciudadano José Vicente Morales, parte querellante manifestó que “[en] fecha cuatro (04) de Julio de 2005, [su] representado suscribió Primer contrato con el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), hasta el cuatro (04) de Octubre de 2005 y el Segundo contrato desde el cinco (05) de octubre de 2005 hasta el treinta (30) de diciembre de 2005 ambos inclusive, ejerciendo el cargo de INGENIERO I. Posteriormente, mediante Providencia Administrativa N° 001-06, de fecha tres (03) de Enero de 2006, se le designa […] como INGENIERO I, ingresando en la nomina del Instituto y prestando el juramento de ley, continuando con sus labores antes encomendadas, observando siempre una conducta apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes de la República, cumpliendo fiel y cabalmente sus funciones como Ingeniero I”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] en fecha veintitrés (23) de Mayo de 2008, cuando [su] representado se present[ó] a cumplir con su jornada de trabajo como siempre hacia, no le permitieron la entrada a su lugar de trabajo informándole que debía pasar por el Departamento de Recursos Humanos y es allí donde le hacen entrega de la Providencia Administrativa N° 08-018, de fecha veintidós (22) de Mayo de 2008, en la cual se le notifica de la decisión de PRESCINDIR DE LOS SERVICIOS PRESTADOS, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[en] la Providencia Administrativa no se le menciona el carácter que posee [su] representado en esa Institución, ya que para el momento de tomar posesión para el cual fue designado cumplió con lo preceptuado en el Artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recibiendo los derechos y deberes inherentes al cargo y su trato, remuneración, beneficios estando catalogado en todo momento como un FUNCIONARIO PÚBLICO”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestó que “[efectivamente], la Administración a través de su División de Recursos Humanos no ordena el inicio de una investigación para encontrarlo presuntamente incurso en causa prevista en [esa] Ley y en la cual no determina el argumento legal para realizar el Retiro, por encontrarse presuntamente involucrado en el hecho de haber ingresado en el Instituto Autónomo de la Vivienda como Funcionario Público sin haber concursado al cargo, ya que de conformidad con el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondía a la administración la realización de los concursos a dicho cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Que la administración “al apreciar erradamente los hechos e imputarle faltas que en la realidad nunca ocurrieron, y subsumirlas en una normativa que no resulta aplicable a lo que pretendió la Administración, se ha configurado el vicio de falso supuesto de hecho, y así [solicitó se declare]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[su] representado es designado al cargo de INGENIERO 1, mediante Providencia Administrativa N° 001-06, de fecha 03 de Enero de 2006, prestando el juramento de Ley e incorporándose inmediatamente al cargo. [Que aún y] cuando no existió el llamado público a la selección por concurso, el Instituto Convalido el Ingreso de [su] representado, ya que se cumplió con las formalidades de ingreso establecida en los artículos 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando a [su] representado le hicieron dos contratos como períodos de prueba y una vez evaluado en su desempeño y superado su período de prueba, se procedió al ingreso como Funcionario Público en el Cargo INGENIERO I”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[no] puede la administración, pretender retirar a un funcionario alegando no haber cumplido con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la Administración nunca cumplió ni ha cumplido con los artículos que hacen referencia a la selección, Ingreso y Ascensos para los funcionarios y si no hay antecedentes de haber seleccionado los funcionarios de conformidad con estos artículos no pueden declararse nulos los actos anteriores porque han quedado convalidados por la misma administración”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalado los argumentos que según la parte recurrente hacen viable la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le retiró de la Administración Pública, debe esta Corte señalar que en la etapa legalmente prevista, la parte recurrida no dio cumplimiento a su carga de contestar la demanda, sin embargo por tratarse el presente caso de una querella funcionarial interpuesta contra el Instituto Autónomo de Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), la misma se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con la prerrogativa procesal prevista en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible a los Estados de conformidad con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Planteada la controversia en estos términos, esta Corte considera necesario precisar que la Administración utilizó como argumento para “prescindir de los servicios” del recurrente que éste no cumplió con los requisitos señalados en los artículos 19, 40 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues “en ningún momento se realizó ni se ha realizado concurso público para el cargo de Ingeniero”, aunado a que “aquellas personas que sean seleccionadas mediante concurso para el cargo público de carrera serán nombrados en período de prueba cosa que no ocurrió con el ciudadano JOSÉ VICENTE MORALES MARTÍNEZ, por lo que el nombramiento se realizó sin concurso público y mucho menos hubo periodo de prueba”. Ello así, evidencia esta Corte que el punto neurálgico del presente debate se circunscribe a precisar la condición de funcionario público del recurrente para de allí concluir en las consecuencias del acto dictado por la administración mediante el cual procedió a “prescindir de los servicios” del querellante. A tal efecto, se observa que riela al folio 146 del expediente judicial, copia certificada de la providencia N° 001-06 de fecha 03 de enero de 2006, mediante la cual el Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, procedió a designar al ciudadano José Vicente Morales Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 8.223.962, en el cargo de Ingeniero I de dicha institución, en los siguientes términos: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE VIVIENDA PRESIDENCIA PROVIDENCIA LUGAR Y FECHA PAGINA Nº 001-06 BARCELONA, 03 DE ENERO DE 2006 1 de 1 De conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), en concordancia con lo previsto en el Numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se designa al ciudadano JOSÉ VICENTE MORALES MARTÍNEZ, Titular de la Cédula de identidad Nº 8.223.962, al cargo de INGENIERO I, a partir de la presente fecha, adscrito a la Gerencia de Proyectos y Construcciones del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA). El jefe del Departamento de Desarrollo Organizacional y Recursos Humanos queda encargado de efectuar la notificación de la presente designación”. [Negrillas del Original]. De igual manera, riela inserto a los folios 13 al 16, copia simple de la Providencia Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual la ciudadana Maritza Alizo Barrios, en su condición de Presidenta del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui Resolvió prescindir de los servicios prestados por el ciudadano José Vicente Morales Martínez, al considerar que no cumplió con los requisitos señalados en los artículos 19, 40 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, las formalidades para la selección del personal en la Administración mediante el concurso público y el cumplimiento del periodo de prueba correspondiente ya que el ciudadano querellante no ingresó de tal manera. Ahora bien, tras la revisión de los folios ut supra transcritos, observa esta Corte que el ciudadano José Vicente Morales Martínez ingresó a la administración por medio de designación que se le realizó mediante la Providencia Nº 001-06 de fecha 3 de enero de 2006, para ejercer el cargo de Ingeniero I; asimismo se desprende de la línea argumentativa utilizada por la administración para emitir el acto mediante el cual resultó el egreso del señalado funcionario, que el mismo no cumplió con el requisito de concurso público para ese cargo, en virtud de tal situación, esta Corte estima pertinente la realización de las siguientes consideraciones en cuanto a la condición funcionarial del recurrente: Nuestra Carta Magna en su artículo 146, señala que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público, ello en los siguientes términos: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” [Negrillas de la Corte]. Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública (norma que regula lo relativo a las relaciones funcionariales) en su artículo 3, establece que el “funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en su artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” [Resaltado de la Corte]. Así las cosas, considera esta Alzada que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A mayor abundamiento, debe precisarse que este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció: “[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]”. Ahora bien, siendo que como se indicó ut supra, riela a los autos folios 13 al 16 y 146 del presente expediente, tanto la designación del ciudadano José Vicente Morales para el ejercicio del cargo de Ingeniero I así como la Resolución mediante la cual la Presidenta del Instituto querellado resolvió “prescindir de los servicios prestados” por aquel, fundamentada en el hecho de que el mismo no ingresó a la administración mediante concurso público, es una situación jurídica a la que se debe estar atento pues a Criterio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como se indicó ut supra la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la administración y no del funcionario razón por la cual no podía el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui dar por terminada la relación funcionarial entablada con el querellante en base a esta situación pues en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por esta Alzada para considerar que el funcionario José Vicente Mórales detentaba la estabilidad provisional o transitoria. Así se declara. Del acto administrativo impugnado Determinado lo anterior, (es decir la condición provisional de funcionario de carrera del ciudadano José Vicente Mórales), esta Corte pasa a revisar si la figura empleada para el retiro del mismo corresponde a una de las causales expresamente previstas en la ley, pues como fue expuesto el mismo goza de estabilidad provisional y por tanto su retiro de la administración debe ocurrir de conformidad con las causales taxativamente previstas en la ley. En este orden de ideas, debe esta Corte señalar que las causales de retiro se encuentran previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. Ahora bien, en el caso de marras evidencia esta Corte que la razón por la cual obedeció el egreso del recurrente del cargo de Ingeniero I del Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui, fue el no haber ingresado a la administración a través del concurso público de oposición preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo establecido en los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo que, es criterio de este Órgano Jurisdiccional su retiro no se efectuó de conformidad con ninguna de las causales antes señaladas. En este orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo. De esta manera, siendo que en el presente caso la administración “prescindió de los servicios” del ciudadano José Vicente Morales por no haber ingresado por medio de concurso cuando tal hecho no se configura como una causal de retiro de acuerdo a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro del recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso del mismo. En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo que el egreso del querellante se basaba en el hecho de no haber ingresado al Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui por medio del concurso al que hace referencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, pretendiendo dar por terminada la relación funcionarial entablada con el querellante en base a esa situación, siendo que en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por este Órgano Jurisdiccional que otorgaban al ciudadano José Vicente Morales la estabilidad provisional o transitoria, razón por la cual el mencionado ciudadano debe ser reincorporado al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o similar jerarquía. Finalmente, esta Corte debe advertir que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Ingeniero I a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui, puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. En este sentido el recurrente, queda reincorporado, hasta que el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui haga el llamado para la realización del concurso público, al cual el recurrente tendrá el derecho a participar siempre y cuando cumpla con las condiciones y requerimientos que exige el perfil de dicho cargo. Asimismo, -se reitera- que sólo en el caso que el ciudadano José Vicente Morales, resulte ganador del referido concurso adquirirá la titularidad del cargo de Ingeniero I. Así se decide. En razón de lo anteriormente explanado, esta Corte declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 13 de agosto de 2008, por la abogada Lisbeth Figuera Cumana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.538, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Vicente Morales Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 8.223.962; en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Ingeniero I o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en el Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda del Estado Anzoátegui, con el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos o beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos en forma integral, es decir, con las variaciones o aumentos que hayan experimentado en el tiempo. A tal efecto, deberá efectuarse una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2010, por la abogada Leslie Figuera Cumana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.285, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental en fecha 30 de junio de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ VICENTE MORALES MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.223.962, contra la Providencia Administrativa Nº 08-018 de fecha 22 de mayo de 2008 emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (SEVIGEA), mediante la cual prescindió de sus servicios como Ingeniero I; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 30 de junio de 2010. 4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; en consecuencia, 5.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Ingeniero I, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva del presente fallo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación. 6.- ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2010-000833 ASV/09 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-______________. La Secretaria Accidental.