TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001058
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARC SC 2010-1897 del día 21 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ROGER ALEM MÉNDEZ DOMÍNGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.623.797, debidamente asistido por el abogado Emilio Moncada Atencio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.900, contra la ALCALDÍA DE MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2010, por el abogado Luis Adsel Tortolero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.567, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 5 de octubre de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se dio entrada a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a la responsabilidad que tendría la parte apelante de consignar el escrito de fundamentación de la apelación, acompañado de las pruebas documentales en el lapso de diez (10) días de despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem.
En fecha 18 de noviembre de 2010, el abogado Luis Adsel Tortolero, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, consignó diligencia a través de la cual ratificó el contenido del escrito de formalización de la apelación consignado conjuntamente con el recurso de apelación ante el Juzgador de Instancia, el 20 de de octubre de 2010.
En fecha 25 de noviembre de 2010, el abogado Emilio Moncada, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, ello en virtud de haber fenecido el lapso de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-0153de fecha 9 de febrero de 2011, esta Corte ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional el manual descriptivo de cargos en el cual se especificaran las funciones del cargo de “Administrador Jefe”.
En fecha 24 de marzo de 2011, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2011-002051 y CSCA-2011-002052.
En fecha 5 de mayo de 2011, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas a los ciudadanos Alcalde del Municipio y Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda las cuales fueron recibidas el día 29 de abril del mismo año.
En fecha 10 de mayo de 2011, el abogado Luis Adsel Tortolero, antes identificado, consignó escrito a través del cual le da respuesta a la solicitud realizada por este Órgano Jurisdiccional en el auto para mejor proveer de fecha 9 de febrero del mismo año.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Aguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de lo infructuoso que resultó la notificación personal del ciudadano Roger Alem Méndez.
En fecha 10 de agosto de 2011, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta de notificación al ciudadano Roger Alem Méndez, la cual debía ser publicada en la cartelera de esta Corte.
En la misma fecha, se libró la aludida boleta de notificación.
En fecha 4 de octubre de 2011, se dejó constancia de que fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Roger Alem Méndez, la cual fue retirada el día 21 de noviembre del mismo año.
En fecha 30 de noviembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
El 2 de marzo de 2009, el ciudadano Roger Alem Méndez Domínguez, debidamente asistido de abogado, alegó como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo siguiente:
Manifestó que “[…] ingresó a trabajar para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA el día dieciséis (16) de enero del año dos mil siete (2007), con el cargo de DIRECTOR DE ADMINISTRACIÓN de dicha Alcaldía, según consta de la Resolución Nº RS-II-005-2007 de la misma fecha y suscrita por el ciudadano TCNEL (Ej) RAÚL ENRIQUE SALMERÓN […]. El sueldo que devengaba en el ejercicio de [sus] funciones de Director de Administración era la cantidad de Bs. 4.472,09 más la cantidad de veintidós (22) cesta ticket. En dicho cargo [se mantuvo] hasta el día treinta y uno (31) de marzo del año dos mil ocho (2008), fecha en la que [fue] removido del mismo según consta de la Resolución Nº RS-II-096-2009 […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[c]on fecha primero (01) de abril del año dos mil ocho (2008), según consta de la Resolución N° RS4I-095-2008 […], el ciudadano TCNEL (Ej) RAÚL ENRIQUE SALMERÓN, en uso de las atribuciones previstas en los Artículos 174 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y 88 ordinales 10, 30 y 70 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal [le] designa en el cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE, (según consta del Manual Descriptivo de Clases de Cargo de dicha Alcaldía) adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, […]. Es de resaltar que ese mismo día en que se [le] designa EN EL CARGO DE CARRERA COMO ADMINISTRADOR JEFE, se [le] ordena encargar[se] de la Dirección de Administración, […] [mediante] Resolución N RS-II-097-2008 de fecha primero (1°) de abril del año dos mil ocho (2008) suscrita por el ciudadano TCNEL (Ej) RAÚL ENRIQUE SALMERÓN, todo lo cual significa que desempeñaba dos (02) cargos a la misma vez, como ADMINISTRADOR JEFE y DIRECTOR ENCARGADO DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[…] Entre las múltiples tareas que realizaba en el cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE, estaban la de coordinar el personal de la Administración, asignándole sus tareas” (Mayúsculas y resaltado del original).
Por otra parte, sostuvo que “[…] el día tres (03) de diciembre del año dos mil ocho (2008), [hizo] entrega formal como ENCARGADO de la Dirección de Administración […] [y que] El día cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008) [se trasladó] como costumbre a [su] sitio de trabajo, siendo abordado por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, quien [le] manifestó que no podía trabajar, que debía esperar las instrucciones al respecto del ciudadano Alcalde” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y resaltado del original).
Que en razón de lo anterior, “[c]on fechas dieciséis (16) y diecisiete (17) de febrero del año […] (2009), entreg[ó] por ante el Despacho del […] Alcalde […] Carta contentiva de [su] solicitud de reincorporación al CARGO DE CARRERA COMO ADMINISTRADOR JEFE […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que entre los hechos que afectaron sus derechos subjetivos se encuentran los siguientes:
1. “No [habérsele] permitido continuar laborando en el CARGO DE CARRERA COMO ADMINISTRADOR JEFE, aún cuando desde el día tres (03) de diciembre del año dos mil ocho (2008) [hizo] entrega formal al ciudadano OMAR JOSÉ LOZANO BUELVAS, del cargo de ENCARGADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y desde el día cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008), no se [le ha] permitido laborar, [prohibiéndole] el acceso [su] sitio de trabajo, ni se [le] cancela [su] salario […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
2. La retención ilegítima e indebida de los sueldos correspondientes a los meses de DICIEMBRE DEL AÑOS [sic] DOS MIL OCHO (2008) Y ENERO Y FEBRERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), sin razón, motivo, ni justificación alguna, lo cual ha acarreado severas dificultades al suscrito y a su grupo familiar, violatorio por demás del Artículo 91 Constitucional, toda vez que hasta la presente fecha no [ha] podido cobrar [su] salario […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó que “[…] la actitud asumida por el ciudadano ALCALDE […] el cual no le permitió que el suscrito día cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008) continuara laborando en el cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE, ni ha ordenado el pago de [sus] salarios y demás derechos laborales [...] [lo] coloca en un estado de incertidumbre, materializándose en el caso de marras una especie de destitución atípica, con ausencia del procedimiento legal y notificación escrita y expresa, pero enmarcada dentro del lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violatoria de los Artículos 144, 145 y 146 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó su reenganche “[…] al cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE, que venía desempeñando para [su] Empleadora desde el día [sic] a partir del día primero (1º) de abril del año dos mil ocho (2008)” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
El pago de los sueldos dejados de percibir “[…] durante los meses de DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), y ENERO Y FEBRERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), a razón de SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ Y OCHO [sic] BOLÍVARES CON 84/100 (Bs.6.718,84), lo cual arroja la cantidad de VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.20.156,52)”, y el pago además de “[…] todos los sueldos dejador [sic] de percibir durante todo el tiempo que dure la subsanación de la presente causa judicial, hasta [su] real y efectiva reincorporación a [su] cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[…] Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en las vías de hecho increpadas por la administración contra el querellante, relativas a la expulsión de éste de la nómina de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, y por consiguiente a la suspensión del sueldo que percibía el mismo con ocasión a la relación de empleo público existente.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la recurrente, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciados y valorados como han sido los elementos cursantes a los autos [esa] Juzgadora observa:
En fecha dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007) fue designado como Director de Administración según resolución Nº Rs-II-005 -2007 posteriormente treinta y uno (31) de Marzo de dos mil ocho fue removido del cargo de Director de Administración según resolución Nº Rs-II-096-2008, así mismo en fecha primero (1) de Abril de dos mil ocho (2008) fue designado como Administrador Jefe según resolución RS-095-2008, de igual forma en esta misma fecha lo nombran Director encargado de la Dirección de Administración de dicha alcaldía según la resolución RS-II 097-2008) y fue removido del Cargo de Director Encargado de la Dirección de Administración según la resolución Nº 043 -2008 de fecha cuatro (4) de Diciembre de dos mil ocho (2008) y el 03/12/2008, realizo entrega formal al ciudadano Omar Lozano (Director encargado) del cargo de Director Encargado de la Administración de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, según consta en el folio (13 al 15), el recurrente alega no habérsele permitido continuar laborando en el cargo de carrera como Administrador Jefe, del presente expediente judicial, y desde el 04/12/2008, no se le permitió laborar, prohibiendo el acceso a su sitio de Trabajo, ni cancelación del salario.
A los fines de esclarecer la denuncia formulada por el accionante, y en relación a las vías de hecho, se hace necesario para quien aquí suscribe precisar, que la peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal, es decir, que la intimación previa cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, a saber, la conducta coactiva inmediata desplegada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende; la legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo Francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos, a saber, i) Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y; ii) Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer supuesto, debe indicarse que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ‘ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’. Este principio general puede resultar infringido, al menos de dos formas, la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin dictar acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y la segunda, cuando existe el acto, pero dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley.
Respecto al segundo supuesto, debe señalarse que también existe vía de hecho en los casos en que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente, lo cual configura una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
En corolario a lo precedentemente expuesto y vista la denuncia plasmada en el escrito recursivo por la parte recurrente, puede concluirse que las causas que dieron origen a las presentes actuaciones, se materializan en las vías de hecho reprendidas por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, las cuales a decir del querellante, se configuran en la oportunidad en que dicho organismo, arbitrariamente procedió a retirarlo de la nómina al cual estaba adscrito, sin el respaldo de un acto administrativo de efectos particulares dictado previamente, y por consiguiente, a suspenderle el sueldo que percibía con motivo a la relación de empleo público existente entre su persona y el ente querellado.
Ahora bien, debe [esa] Juzgadora señalar que del escrito recursivo se desprende que desde el 03 de Diciembre del año 2008, se produjo la expulsión de la querellante de la nómina del ente recurrido, por cuanto desde ese mes la recurrente dejó de percibir la remuneración de los servicios prestados dentro del mencionado organismo.
En atención a lo anteriormente señalado debe indicar [esa] Sentenciadora, que las actas que conforman la presente causa pueden ser o no, objeto de valoración, por cuanto las mismas a su vez, pueden llevar al Juez a la convicción sobre los hechos controvertidos, -en la oportunidad de emitir decisión-. No obstante, el Juez debe obtener el conocimiento real sobre la concordancia entre lo acaecido dentro del proceso y las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, debiendo haber coincidencia entre la verdad extraída de los autos y su representación, lo cual puede verificarse mediante el resultado de la valoración y apreciación de los elementos cursantes en autos. Así las cosas, el Juez para obtener su propio convencimiento y aproximarse a la verdad más objetiva del caso en concreto, debe analizar cuidadosamente cada uno de los elementos que conforman el expediente administrativo y de allí convertir esos simples alegatos, documentos y demás actas, en una certeza jurídica que justifique y demuestre suficientemente su convicción, a los fines de poder impartir justicia, tal como lo ha referido el Magistrado Oilher de la Corte de Justicia Argentina que no es otra cosa que ‘(…) la recta determinación de lo justo en lo concreto, lo que exige conjugar los elementos fácticos del caso cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia.
De lo precedentemente delimitado, y habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir [ese] Tribunal que en efecto se produjeron las vías de hecho por parte del organismo querellado, configuradas por la actuación material ejecutada al desincorporar al accionante del cargo que desempeñaba en el ente recurrido, sin que mediara previamente procedimiento o acto administrativo alguno, que motivara legal y constitucionalmente la medida de expulsión, pues, entre los elementos que constituyeron ésta actuación administrativa (vías de hecho) tenemos: Una actuación material en ausencia de acto administrativo expreso y previamente dictado, una inobservancia administrativa al procedimiento legalmente establecido por mandato legal, una ejecución grosera e ilegítima efectuada por el querellado, prescindencia de notificación per se, una transgresión a los derechos y garantías constitucionales de la parte recurrente, y un detrimento absoluto a la prohibición de las vías de hecho administrativas que procura enmarcar la actividad de la administración dentro de los parámetros del Estado de Derecho que proclama nuestra Carta Fundamental; razón por la cual [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar la ilegalidad de las vías de hecho ut supra referidas. Y así se declara.
En virtud de lo supra expuesto [esa] Sentenciadora debe forzosamente declarar Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar ilegales las vías de hecho ejecutadas por el ente querellado en detrimento absoluto de los principios legales y constitucionales que consagra el Legislador, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, que ceses la vías de hecho debe ordenarse la restitución inmediata de la situación jurídica infringida de la parte querellante, atinente a su reincorporación al cargo de Administrador Jefe del organismo querellado, así como el consecuente pago de los salarios caídos generados desde el mes de Diciembre del año dos mil ocho (2008), hasta la efectiva fecha de su reincorporación, conjuntamente con los beneficios socioeconómicos que a tal efecto se hayan generado y sus respectivas variaciones en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva de las funciones del cargo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal como se hará constar en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara […]” (Negrillas del fallo) (Corchetes de esta Corte).

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 18 de noviembre de 2010, el abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, consignó diligencia a través de la cual ratificó el contenido del escrito que interpuso ante el tribunal a quo al momento de incoar el recurso de apelación. En tal escrito, esgrimió lo siguiente:
Que “[e]l a-quo al dictar su decisión violó los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dictó su decisión sin atenerse a las normas de derecho ni a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, la sentencia vulnera el principio de exhaustividad, ya que no se pronunció sobre todos los alegatos, y muy especialmente, sobre la contestación de la demanda que hizo [esa] representación judicial, ni sobre el expediente administrativo, adoleciendo dicha decisión en consecuencia del vicio de incongruencia negativa […]” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “[…] el tribunal a quo centra su decisión en los argumentos única y exclusivamente del querellante sin analizar el expediente administrativo y muy especialmente, sin analizar detenidamente las designaciones y remociones que se encuentran en el, las cuales fueron ajustadas totalmente a derecho. Es así como se puede observar que el expediente administrativo, donde constan los antecedentes del funcionario querellante […] no fue apreciado ni valorado por el tribunal, pues, en ningún momento al emitir su decisión fue mencionado por este […]”.
Que el querellante“[…] fue nombrado y aceptó después, de manera voluntaria el cargo de Director, ‘como Encargado’, y no en calidad de suplente, es mas [sic], el ciudadano querellante recibió la correspondiente remuneración por este último cargo (Director encargado). Siendo así, se trata de un verdadero nombramiento de un funcionario en un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando su condición sea de encargado […]”.
Manifestó que la sentencia del a quo no analizó que […] el cargo de ‘Administrador Jefe’, como se apuntó anteriormente, nunca fue ocupado de manera efectiva por el querellante y mucho menos recibió remuneración por él, e incluso, es un hecho reconocido por el mismo querellante en su libelo querellal [sic], ese mismo día en que recibió el nombramiento para el cargo de Administrador Jefe, fue nombrado después como Director encargado de Administración. Nótese que ambos cargos fueron hechos por nombramientos ‘sin la presentación del concurso público’ como lo exige la Constitución Bolivariana en su artículo 146 […]”. (Negrillas del original).
Indicó que “[…] el cargo de Administrador Jefe quedó legalmente renunciado por el mismo querellante al haber aceptado un nuevo cargo (Director encargado), pero además de ello, el cargo de Administrador jefe […] nunca fue ocupado por el querellante, situación esta [sic] que se aprecia por sí sola si se observa que ambos cargos fueron nombrados el mismo día (01 de abril del año 2008), por lo tanto el cargo de Administrador Jefe nunca existió para el querellado, tanto por falta de concurso público, como por falta de los requisitos esenciales de permanencia y remuneración para que pueda ser considerado como cargo de carrera de acuerdo a los parámetros del artículo 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Paréntesis del original).
Que “[…] la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno Civil y Contencioso Administrativo, esta [sic] viciada de inmotivación en razón de que a pesar de que en la misma asegura que hubo una vía de hecho, no expresa en el texto de la misma cual es el procedimiento que fue omitido y cuáles fueron los fundamentos o normas de derecho que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron violadas. […] tampoco valoró, no tomó en cuenta y por lo tanto no se pronunció el tribunal sobre la resolución Nº043-2008 de fecha (04) de Diciembre [sic] de 2008, como único acto administrativo donde se resulte remover del cargo de Director Encargado a [sic] querellante” [Corchetes de la Corte].
Por todo lo anterior, solicitó “[…] declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, revoque la sentencia de fecha 5 de octubre del año 201, dictada por el Tribunal de la causa […]”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de noviembre de 2010, se recibió del abogado Emilio Moncada Atencio, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Roger Alem Meléndez, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta esgrimiendo los siguientes fundamentos fácticos y de derecho
Expresó que” [e]n el escrito de Fundamentación [sic] a la Apelación [sic] de la Sentencia [sic] dictada por el A quo en Fecha [sic] cinco (05) de octubre del año en curso (2010), la Representación [sic] Judicial [sic] de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda presentó UN ELENCO DE INFUNDADOS VICIOS como Incongruencia Negativa, Inmotivación y Silencio de Pruebas” [Corchetes de la Corte] [Negrillas, mayúsculas y subrayado del original].
Que “[…] de una lectura del mencionado Escrito [sic] de Fundamentación [sic] a la Apelación [sic] así como de la sentencia objeto de apelación SE CONSTATA QUE, EN EFECTO LA MISMA NO ADOLECE DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA DELATADO, toda vez que, que en el dispositivo del fallo decidió sobre las Vías de Hecho denunciadas por [esa] Representación Judicial [sic] en su Querella [sic] Funcionarial [sic] al no permitírsele a [su] Mandante continuar laborando en el cargo de carrera ADMINISTRADOR JEFE, y así lo determinó el Tribunal A quo [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
De igual modo, señaló que “[...] el thema decidendum objeto del debate legal era y es las Vías de Hecho por lo que el Tribunal A quo no incurrió en el vicio delatado. Por otra parte, la litis se trabó con la contestación de la Querella [sic] Funcionarial [...]” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] se evidencia el criterio, por demás errado, de la querellada en considerar que el cargo de Administrador Jefe, que ejerció [su] mandante, es de Libre Nombramiento y Remoción y por lo tanto, objeto de remoción en cualquier momento. Pero en el caso de marras, olvida la Parte Querellada que NO EXISTIÓ NOTIFICACIÓN NI ACTO ADMINISTRATIVO ESCRITO ALGUNO, que ordenara la desincorporación del Accionante [sic] del cargo de carrera que desempeñó como Administrador Jefe, por lo que resulta evidente, al haber sido demostrado por las Vías de hecho sin la precedencia de un procedimiento administrativo formal, la procedencia de la querella funcionarial, y en consecuencia LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL A-QUO OBJETO DE APELACIÓN RESULTA AJUSTADA A DERECHO” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y mayúsculas del original].
Asimismo, esgrimió que “[...] el Tribunal A-quo dejó constancia en su fallo de la existencia del expediente administrativo y más adelante expresa que la administración estaba obligada a ‘... LA PRESENTACIÓN DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS QUE EVIDENCIARAN LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO ...’ haciendo alusión a dicho expediente” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que “[...] que en el caso de marras operó LA PRESUNCIÓN GENERAL DE QUE [su] MANDANTE DESEMPEÑÓ UN CARGO DE CARRERA, a tenor de lo previsto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicit[ó] [...] DECLARE SIN LUGAR EL VICIO INVOCADO” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Respecto a la denuncia de inmotivación esgrimida por la querellada y relacionada con que el iudex a quo no expresó cual fue el procedimiento que fue omitido y cuáles fueron los fundamentos o norma de derecho que de acurdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron violadas, alegó que “[...] [esa] Representación [sic] Judicial transcribió al folio número dos (02) del presente escrito parcialmente un párrafo de la sentencia del Tribunal A-quo en donde motiva positivamente las razones por las cuales se configuró en el caso sub iudice, las Vías de Hecho descritas en la Querella Funcionarial” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original ].
Que “[...] en la Sentencia [sic] recurrida por la Representación Judicial [sic] de la Parte [sic] Querellada [sic] se lee que en el presente caso existió ‘... una ejecución grosera e ilegitima efectuada por el querellado, prescindencia de notificación per se [...]’ por lo que se señala uno de los requisitos del procedimiento legalmente establecido como es la debida notificación lo cual no acaeció en el caso de marras [...]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Con relación al vicio de silencio de pruebas denunciado, expresó la representación judicial del recurrente que “[...] es doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Civil, que cuando se delata el vicio de Silencio [sic] de Pruebas [sic], EL MISMO DEBE SER DETERMNANTE EN EL DISPOSITIVO DEL FALLO, y la parte querellada no explicó las razones por las cuales a su parecer el análisis de dicho documento por el A-quo hubiera producido una sentencia distinta”[Corchetes de la Corte] [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
En último lugar, solicitó que se “[...] DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CONFIRMANDO LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL A-QUO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 20 de octubre de 2010, por el abogado Luis Adsel Tortolero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de octubre de 2010, mediante el cual se declaró con lugar la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Roger Alem Méndez Rodríguez y para ello, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Se evidencia que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de la supuesta vía de hecho en la que incurrió la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al no permitirle al recurrente reincorporarse al cargo de “Administrador Jefe” que ostentaba en el ente precitado (cargo que según el recurrente era de carrera), por cuanto -a su decir- desempeñaba dos (2) cargos a la misma vez, como Administrador Jefe y Director Encargado de la Dirección de Administración.
En este orden de ideas, se observa que el iudex a quo en su sentencia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, explanando que “ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir este Tribunal que en efecto se produjeron las vías de hecho por parte del organismo querellado, configuradas por la actuación material ejecutada al desincorporar al accionante del cargo que desempeñaba en el ente recurrido, sin que mediara previamente procedimiento o acto administrativo alguno, que motivara legal y constitucionalmente la medida de expulsión, pues, entre los elementos que constituyeron ésta actuación administrativa (vías de hecho) tenemos: Una actuación material en ausencia de acto administrativo expreso y previamente dictado, una inobservancia administrativa al procedimiento legalmente establecido por mandato legal, una ejecución grosera e ilegítima efectuada por el querellado, prescindencia de notificación per se, una transgresión a los derechos y garantías constitucionales de la parte recurrente, y un detrimento absoluto a la prohibición de las vías de hecho administrativas que procura enmarcar la actividad de la administración dentro de los parámetros del Estado de Derecho que proclama nuestra Carta Fundamental; razón por la cual ésta Juzgadora debe forzosamente declarar la ilegalidad de las vías de hecho ut supra referidas”.
Así pues, este Órgano Colegiado al analizar los argumentos expuestos por el órgano recurrido en su en su escrito de fundamentación de la apelación, observa que a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada por el a quo, denunció que la referida sentencia se encuentra inmersa en los vicios de i) incongruencia negativa e ii) inmotivación, vicios estos sobre los cuales pasa esta Corte de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:
i) De la incongruencia negativa denunciada
En este orden de ideas, observa esta Corte que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, denunció la incursión por parte del iudex a quo en el vicio bajo estudio, en virtud de que “[...] al dictar su decisión violó los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dictó su decisión sin atenerse a las normas de derecho ni a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, la sentencia vulnera el principio de exhaustividad, ya que no se pronunció sobre todos los alegatos, y muy especialmente, sobre la contestación de la demanda que hizo [esa] representación judicial, ni sobre el expediente administrativo, adoleciendo dicha decisión en consecuencia del vicio de incongruencia negativa […]” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “[…] el tribunal a quo centra su decisión en los argumentos única y exclusivamente del querellante sin analizar el expediente administrativo y muy especialmente, sin analizar detenidamente las designaciones y remociones que se encuentran en el, las cuales fueron ajustadas totalmente a derecho. Es así como se puede observar que el expediente administrativo, donde constan los antecedentes del funcionario querellante […] no fue apreciado ni valorado por el tribunal, pues, en ningún momento al emitir su decisión fue mencionado por este […]”.
Que el querellante“[…] fue nombrado y aceptó después, de manera voluntaria el cargo de Director, ‘como Encargado’, y no en calidad de suplente, es mas [sic], el ciudadano querellante recibió la correspondiente remuneración por este último cargo (Director encargado). Siendo así, se trata de un verdadero nombramiento de un funcionario en un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando su condición sea de encargado […]”.
Manifestó que la sentencia del a quo no analizó“[…] el cargo de ‘Administrador Jefe’, como se apuntó anteriormente, nunca fue ocupado de manera efectiva por el querellante y mucho menos recibió remuneración por él, e incluso, es un hecho reconocido por el mismo querellante en su libelo querellal [sic], ese mismo día en que recibió el nombramiento para el cargo de Administrador Jefe, fue nombrado después como Director encargado de Administración. Nótese que ambos cargos fueron hechos por nombramientos ‘sin la presentación del concurso público’ como lo exige la Constitución Bolivariana en su artículo 146 […]”. (Negrillas del original).
Por su parte, esgrimió la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación que “[...] de una lectura del mencionado Escrito [sic] de Fundamentación [sic] a la Apelación [sic] así como de la sentencia objeto de apelación SE CONSTATA QUE, EN EFECTO LA MISMA NO ADOLECE DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA DELATADO, toda vez que, que en el dispositivo del fallo decidió sobre las Vías de Hecho denunciadas por [esa] Representación Judicial [sic] en su Querella [sic] Funcionarial [sic] al no permitírsele a [su] Mandante continuar laborando en el cargo de carrera ADMINISTRADOR JEFE, y así lo determinó el Tribunal A quo [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas, negrillas y subrayado del original].
De igual modo, señaló que “[...] el thema decidendum objeto del debate legal era y es las Vías de Hecho por lo que el Tribunal A quo no incurrió en el vicio delatado. Por otra parte, la litis se trabó con la contestación de la Querella [sic] Funcionarial [...]” [Corchetes de la Corte].
En cuanto al vicio denunciado esta Corte estima conveniente indicar la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal, y por ende, el juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Dicho lo anterior, ese Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de octubre de 2002, caso, PDVSA Vs Consejo directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló:
“[…] Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5ºdel artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, yodos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien por que no resuelve todo lo alegado por los sujetos del litigio[…]”.
En este sentido, considera esta Corte oportuno referirse al principio de exhaustividad, y al respecto observa:
El principio de exhaustividad se relaciona con el deber q tiene el juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo como citrapetita u omisión de pronunciamiento (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, franklin Álvarez y otros).
Del mismo modo, debe advertir esta corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la de la Carta Magna, en virtud de que este no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
“los jueces tendrán por norte de todos sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados .El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.
En este sentido, esta Corte observa que el representante judicial del organismo recurrido manifestó que el fallo proferido por el iudex a quo no se pronunció sobre los alegatos esgrimidos por esa representación en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, así como sobre el contenido del expediente administrativo consignado a tales efectos.
Ello así, se observa que la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso funcionarial, esgrimió los siguientes argumentos:
En primer lugar, negó y rechazó la argumentación del querellante según la cual pretende le sea reconocida la condición de funcionario de carrera, por cuanto –a decir de la parte querellada- resulta evidente “[…] que todos los cargos ocupados por el mismo, incluyendo el de Administrador Jefe, fueron hechos a través de designaciones por la máxima Autoridad de la Alcaldía, y por la vía de expedición de distintas resoluciones, donde se observa incluso en todas ellas la particularidad de que le fue delegada la facultad de firmar actos administrativos y documentos concernientes a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, lo que hace denotar sin ninguna duda no solo el grado de confianza con la cual se le invistió a el [sic] funcionario, sino que a su vez, que todos los cargos, ocupados, incluyendo el cargo de Administrador Jefe son cargos [que se entienden como] de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, expresó en cuanto al argumento del recurrente referido a que “se presentó en fecha 04 de diciembre del año 2008, y se trasladó como de costumbre a su sitio de trabajo, siendo abordado por el Director de RR.HH de La Alcaldía, quién le manifestó que podía trabajar”, que ese argumento es contradictorio, toda vez que el querellante manifiesta en libelo, que hizo una entrega formal al ciudadano de nombre Omar José Loza de la Dirección que tenía a su cargo, junto con Acta de Entrega del mismo, con cual se deduce que el ciudadano querellante produjo con esa actuación una tácita y voluntaria manifestación de renuncia al cargo que venía ocupando.
De igual modo, expresó en relación al alegato del recurrente según el cual ejercía dos cargos al mismo tiempo que “[…] [t]al argumentación es imposible en razón de que la Constitución Bolivariana de Venezuela prohíbe, con las excepciones que establece la misma Ley, pues la ocupación de dos cargos públicos y mucho menos en una misma institución […]”.
Finalmente, adujo que el recurrente ingresó a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, en base a nombramientos hechos por la máxima Autoridad, más no en base a concurso público.
Por su parte, expresó el Juzgador de Instancia lo siguiente:
“[…] Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en las vías de hecho increpadas por la administración contra el querellante, relativas a la expulsión de éste de la nómina de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, y por consiguiente a la suspensión del sueldo que percibía el mismo con ocasión a la relación de empleo público existente.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la recurrente, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciados y valorados como han sido los elementos cursantes a los autos esta Juzgadora observa:
En corolario a lo precedentemente expuesto y vista la denuncia plasmada en el escrito recursivo por la parte recurrente, puede concluirse que las causas que dieron origen a las presentes actuaciones, se materializan en las vías de hecho reprendidas por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, las cuales a decir del querellante, se configuran en la oportunidad en que dicho organismo, arbitrariamente procedió a retirarlo de la nómina al cual estaba adscrito, sin el respaldo de un acto administrativo de efectos particulares dictado previamente, y por consiguiente, a suspenderle el sueldo que percibía con motivo a la relación de empleo público existente entre su persona y el ente querellado.
Ahora bien, debe esta Juzgadora señalar que del escrito recursivo se desprende que desde el 03 de Diciembre del año 2008, se produjo la expulsión de la querellante de la nómina del ente recurrido, por cuanto desde ese mes la recurrente dejó de percibir la remuneración de los servicios prestados dentro del mencionado organismo.
De lo precedentemente delimitado, y habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir [ese] Tribunal que en efecto se produjeron las vías de hecho por parte del organismo querellado, configuradas por la actuación material ejecutada al desincorporar al accionante del cargo que desempeñaba en el ente recurrido, sin que mediara previamente procedimiento o acto administrativo alguno, que motivara legal y constitucionalmente la medida de expulsión, pues, entre los elementos que constituyeron ésta actuación administrativa (vías de hecho) tenemos: Una actuación material en ausencia de acto administrativo expreso y previamente dictado, una inobservancia administrativa al procedimiento legalmente establecido por mandato legal, una ejecución grosera e ilegítima efectuada por el querellado, prescindencia de notificación per se, una transgresión a los derechos y garantías constitucionales de la parte recurrente, y un detrimento absoluto a la prohibición de las vías de hecho administrativas que procura enmarcar la actividad de la administración dentro de los parámetros del Estado de Derecho que proclama nuestra Carta Fundamental; razón por la cual [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar la ilegalidad de las vías de hecho ut supra referidas. Y así se declara […]” (Resaltado y corchetes de esta Corte).
Se desprende de la transcripción ut supra realizada, que el Juzgador para llegar a la determinación de que en el presente caso se había incurrido en una supuesta “vía de hecho” al no permitirle al ciudadano Roger Méndez el ejercicio del cargo de “Administrador Jefe” al cual había sido designado, se basó únicamente en los alegatos y defensas que fueron esgrimidos por el recurrente, no evidenciándose -a criterio de esta Corte- que se hubiesen analizado los argumentos explanados por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en su escrito de contestación al recurso funcionarial, específicamente, los referidos a que el cargo de “Administrador Jefe” al cual pretende ser reincorporado el recurrente no es un cargo de carrera, sino por el contrario es de los calificados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, a que no podía el recurrente ocupar dos cargos públicos a la vez y mucho menos en una misma institución y; finalmente, a que su ingresó a la Administración municipal de debió a nombramientos y nunca participó en concurso público alguno.
Asimismo, se observa que al señalar el a quo en su sentencia que “habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir este Tribunal que en efecto se produjeron las vías de hecho por parte del organismo querellado”, obvió la consignación por parte de la Alcaldía recurrida del expediente administrativo ante esa Instancia.
De esta manera, al haberse pronunciado el iudex a quo únicamente sobre lo alegado por la parte recurrente haciendo caso omiso a lo esgrimido por la parte recurrida, a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 5 de octubre de 2010, está viciado de nulidad por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, tal y como lo sostuvo la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación, por no verificarse en el caso de autos una decisión expresa, positiva y precisa en base a los argumentos explanados por las partes.
En razón de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellada, razón por la cual se ANULA el fallo dictado por el referido Juzgado, de conformidad con el artículo 244 del Código Procedimiento Civil. Ello así en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por la apoderada judicial de la parte querellada, por lo cual pasa esta Corte a resolver el fondo del presente asunto. Así se declara.
Del fondo del asunto
Precisados los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y visto que la misma se circunscribe principalmente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de la supuesta “vía de hecho” en la que –a decir del recurrente- incurrió la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al no permitirle reincorporarse al cargo de “Administrador Jefe” en el que fue nombrado en el ente precitado ente, cargo que además afirma es de carrera; luego de que fue removido del cargo de “Director Encargado de Administración” que ejercía en la misma Alcaldía.
En tal sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar los argumentos expuestos por la representación judicial del querellante para lo cual se observa que a los fines de la impugnación de los mencionados actos, el mismo alegó: i) incursión en una “vía de hecho” por parte de la Administración al no habérsele permitido continuar laborando en el “Cargo de Carrera como Administrador Jefe”, aún cuando hizo entrega formal del cargo de “Encargado de la Administración” de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y, ii) la retención ilegítima e indebida de los sueldos correspondientes a los meses de diciembre de 2008 y enero y febrero de 2009 sin razón, motivo, ni justificación alguna; los cuales esta Alzada pasara a conocer en los siguientes términos:

i) De la supuesta “vía de hecho” en la que incurrió la Administración
Para sustentar la presente denuncia, el recurrente relató que en fecha 1º de abril de 2008, según consta de la Resolución N° RS4I-095-2008, el Alcalde del Municipio recurrido le designó en el “cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE”, siendo que ese mismo día se le ordena encargarse de la Dirección de Administración, mediante Resolución Nº RS-II-097-2008 “todo lo cual significa que desempeñaba dos (02) cargos a la misma vez, como ADMINISTRADOR JEFE y DIRECTOR ENCARGADO DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN […]” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que el día 3 de diciembre de 2008, hizo entrega formal como “ENCARGADO de la Dirección de Administración”, razón por la cual solicitó su “reincorporación al CARGO DE CARRERA COMO ADMINISTRADOR JEFE” (Mayúsculas y resaltado del original).
Luego de narrar lo antes expuesto, denunció que en el presente caso se verificó una “vía de hecho”, en virtud de “[n]o [habérsele] permitido continuar laborando en el CARGO DE CARRERA COMO ADMINISTRADOR JEFE, aún cuando desde el día tres (03) de diciembre del año dos mil ocho (2008) [hizo] entrega formal al ciudadano OMAR JOSÉ LOZANO BUELVAS, del cargo de ENCARGADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y desde el día cuatro (04) de diciembre del año dos mil ocho (2008), no se [le ha] permitido laborar, [prohibiéndole] el acceso [su] sitio de trabajo, ni se [le] cancela [su] salario […]” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía recurrida negó y rechazó que el querellante ostentara condición de funcionario de carrera, por cuanto –a decir de la parte querellada- resulta evidente “[…] que todos los cargos ocupados por el mismo, incluyendo el de Administrador Jefe, fueron hechos a través de designaciones por la máxima Autoridad de la Alcaldía, y por la vía de expedición de distintas resoluciones, donde se observa incluso en todas ellas la particularidad de que le fue delegada la facultad de firmar actos administrativos y documentos concernientes a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, lo que hace denotar sin ninguna duda no solo el grado de confianza con la cual se le invistió a el [sic] funcionario, sino que a su vez, que todos los cargos, ocupados, incluyendo el cargo de Administrador Jefe son cargos [que se entienden como] de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte).
De igual modo, expresó en relación al alegato del recurrente según el cual ejercía dos cargos al mismo tiempo que “[…] [t]al argumentación es imposible en razón de que la Constitución Bolivariana de Venezuela prohíbe, con las excepciones que establece la misma Ley, pues la ocupación de dos cargos públicos y mucho menos en una misma institución […]”.
Finalmente, adujo que el recurrente ingresó a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, en base a nombramientos hechos por la máxima Autoridad, más no en base a concurso público.
De los anteriores planteamientos se deduce, que la parte recurrente pretende su reincorporación al cargo de “Administrador Jefe” adscrito a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto a su decir, mientras ejercía la Encargaduría de la Dirección de Administración, al mismo tiempo seguía ostentando el primero de los cargos mencionados, el cual además asegura es de carrera; y que por tanto al haberle impedido la Administración Municipal reincorporarse a sus funciones en la Jefatura de Administración (luego de haber abandonado el segundo de los cargos), incurrió en una “vía de hecho”, ello en razón de que –a su juicio- tal situación lo “coloca en un estado de incertidumbre, materializándose en el caso de marras una especie de destitución atípica, con ausencia del procedimiento legal y notificación escrita y expresa”.
Ello así, se tiene que el recurrente en modo alguno señala disconformidad por su remoción del cargo de “Encargado de la Administración”, pues se limita a señalar que debía ser reincorporado al cargo de “Administrador Jefe”, que según alega ostentaba conjuntamente al antes mencionado.
Al respecto, se observa que la Alcaldía querellada cuestiona los señalamientos del recurrente argumentando tres cosas, a saber: a) que el cargo de “Administrador Jefe” al cual pretende ser reincorporado el recurrente no es un cargo de carrera, sino por el contrario es de los calificados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, b) que no podía el recurrente ocupar dos cargos públicos a la vez y mucho menos en una misma institución y; c) que su ingresó a la Administración municipal de debió a nombramientos y nunca participó en concurso público alguno.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente reclamación debe esta Corte, primeramente, esclarecer si el cargo de “Administrador Jefe” al cual procura ser reincorporado el recurrente, es considerado de carrera o si por el contrario es de los calificados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, compete a esta Corte realizar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Ahora bien, en razón de los señalamientos antes expuestos y circunscritos al caso de marras, aprecia esta Corte que cursa inserto a los folios 126 al 137 del expediente judicial, “Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio del la Municipalidad del Municipio Guaicaipuro”, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda Nº Extraordinario 11 en fecha 11 de febrero de 1994, la cual dispone en su artículo 7 lo siguiente:
“Artículo 7: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción:
1.- El Director General de la Alcaldía
2.- Los Directores de las diferentes dependencias del Ayuntamiento, Alcaldía.
3.- Los jefes de división de las diferentes dependencias del ayuntamiento, alcaldía o cargos de similar jerarquía.
4.- El Secretario privado del Alcalde.
5.- Los Comisionados del Ayuntamiento o la Alcaldía” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que el cargo de “Administrador Jefe” adscrito a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio del la Municipalidad del Municipio Guaicaipuro, ello en razón de su jerarquía de Jefatura.
Aunado a ello, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que de la Resolución Nº RS-II-095-098 de fecha 1º de abril de 2008, que corre inserta al folio 10 del expediente judicial, se desprende que se designó al recurrente como “ADMINISTRADOR JEFE adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro”, delegándose en el mismo “la firma de los actos administrativos y documentos concernientes a la referida Dirección”.
Además de que el mismo recurrente reconoció en su escrito libelar que “[…] Entre las múltiples tareas que realizaba en el cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE, estaban la de coordinar el personal de la Administración, asignándole sus tareas”, funciones éstas que a criterio de este Tribunal detentan un eminente carácter de confidencialidad y por tanto de libre nombramiento y remoción.
De allí que, esta Corte observa que a la luz de la norma citada, esto es del artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio del la Municipalidad del Municipio Guaicaipuro, en la cual se encuadra el cargo de “Administrador Jefe” en razón de su jerarquía, así como de las a atribuciones conferidas al recurrente para el ejercicio del referido cargo, se desprende que el mismo es de los catalogados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Habiéndose constatado que el cargo de “Administrador Jefe”, se constituye como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Tribunal Colegiado debe de seguidas esclarecer que si, en el presente caso, una vez removido el recurrente del cargo de “Encargado de la Administración” debía ser reincorporado por la Alcaldía recurrida al primero de los cargos antes señalados.
Precisado lo anterior, esta Corte estima prudente traer a colación ciertos instrumentos cursantes a los folios del expediente administrativo del presente caso y que son del tenor siguiente:
Resolución Nº RS-II-095-2008 de fecha 1º de abril de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda según la cual designa al recurrente como “Administrador Jefe adscrito a la Dirección de Administración” de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (folio 8 del expediente judicial).
Resolución Nº RS-II-097-2008 de fecha 1º de abril de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, según la cual se designó al recurrente como “Director Encargado de la Dirección de Administración” de dicho ente (folio 12 del expediente judicial).
Resolución Nº RS-II-096-2008 de fecha 31 de marzo de 2008, emanada de del Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, según la cual se decidió remover al recurrente de cargo antes descrito por ser este un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (folio 29 del expediente administrativo).
Vistas las anteriores documentales, pudo evidenciar que en fecha 1º de abril de 2008, el ciudadano Roger Méndez fue designado para el ejercicio de 2 cargos, a saber, “Administrador Jefe adscrito a la Dirección de Administración” y el de “Director Encargado de la Dirección de Administración”.
Ahora bien, no puede esta Corte obviar que la figura administrativa de la encargaduría ha sido objeto de análisis por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2009-631 del 20 de abril de 2009, caso: Julio César García, en la cual se estableció:
“…Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduría engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo…”.
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita supra, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la administración pública como “Encargado”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, estableció que la administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo de carrera desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado Temporalmente para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.
Así las cosas, si bien es cierto que un funcionario estando en ejercicio de una encargaduría una vez culminada la misma debe ser reincorporado al cargo de carrera desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo suspendido, lo cierto es que en el presente caso –como antes se aclaró- el cargo de “Administrador Jefe” al cual pretende ser reintegrado el ciudadano Roger Alem Méndez Dominguez se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración no tenía la obligación de devolver al querellante al referido cargo.
Es por ello que, debe esta Corte -en razón de que la denuncia planteada por el recurrente se circunscriben a poner de manifiesto que la supuesta “vía de hecho” en que presuntamente incurrió la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda al no permitirle ejercer las funciones del cargo para el cual había sido designado, a saber “Administrador Jefe” el cual a su decir se configuraba como un cargo de carrera (lo cual ya fue desvirtuado por esta Instancia Sentenciadora), menoscabó sus derechos-; señalar que en el caso de autos no se produjo “vía de hecho” alguna, pues tal y como se precisó en líneas anteriores la aludida Alcaldía no tenía el deber de reincorporar al recurrente al mencionado cargo, en tanto que el mismo es de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
De igual manera, estima esta Corte que en virtud del pronunciamiento anterior, resultan improcedentes los pedimentos realizados por el recurrentes relativos al pago de los sueldos dejados de percibir “[…] durante los meses de DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008), y ENERO Y FEBRERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), a razón de SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ Y OCHO [sic] BOLÍVARES CON 84/100 (Bs.6.718,84), lo cual arroja la cantidad de VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.20.156,52)”, y el pago además de “[…] todos los sueldos dejador [sic] de percibir durante todo el tiempo que dure la subsanación de la presente causa judicial, hasta [su] real y efectiva reincorporación a [su] cargo de carrera como ADMINISTRADOR JEFE”. Así se decide.
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2010, por el abogado Luis Adsel Tortolero, actuando en representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 5 de octubre de 2010, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado por el ciudadano ROGER ALEM MÉNDEZ DOMINGUEZ, contra la referida Alcaldía.
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 5 de octubre de 2010.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadano Roger Méndez, debidamente asistido por el abogado Emilio Moncada Atencio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2010-001058
ASV/16/31
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.