TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001208
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 423-11 de fecha 19 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.388.339, asistido por el abogado Manuel Rojas Pérez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.956, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2011, por la abogada Osiris Patiño inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.999 actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 11 de agosto de 2011, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 2 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación, de igual manera se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 24 de noviembre de 2011, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrida, escrito de fundamentación a la apelación.
En la misma fecha anterior, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 2 de noviembre de 2011, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines legales correspondientes.
En atención a lo anterior, la Secretaria accidental de esta Corte certificó que: “desde el día dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en la que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, inclusive, hasta el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22 y 23 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 3, 4, 5, 6 y 7 de noviembre de dos mil once (2011)”.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
El 5 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de contestación a la formalización a la apelación interpuesta.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de mayo de 2010, el ciudadano Wilfredo Núñez debidamente asistido por el abogado Manuel Rojas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[...] ingres[ó] a la Administración Pública regional [sic] el día 16 de julio de 1999, específicamente a la Contraloría el estado [sic] Nueva Esparta, en el cargo de Contabilista II, adscrito al Departamento de Contabilidad, tal como se desprende del Oficio número OC-807-99 del 16 de julio de 1999, y que consta en el expediente personal que ese órgano contralor está en la obligación de remitir a ese Despacho [sic] judicial [...]” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] el día 16 de julio de 2009, fu[e] ascendido al cargo de carrera de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la misma Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta, tal como se desprende de Oficio número DC-0487-2009 de la misma fecha y resolución número 504 del 14 de agosto de 2009 publicada en Gaceta Oficial del estado [sic] Nueva Esparta, número extraordinario E-1501 del 21 de agosto de 2009 [...]” [Corchetes de la Corte].
Asimismo, expresó que “[...] el día 4 de marzo de 2010, sorpresivamente fu[e] notificado de la Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado del despacho del Contralor del estado [sic] Nueva Esparta, acto administrativo mediante el cual se ordenaba [su] remoción del cargo de Asistente Administrativo II, “[...] para ello, el acto administrativo, de manera ilegal y errónea, [...], calificó el cargo de Asistente Administrativo II que ejercía era d confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte].
Del vicio del falso supuesto de hecho
Al respecto, indicó que “[e]l ilegal acto administrativo impugnado incurre en un falso supuesto de hecho, toda vez que califica el cargo de Asistente Administrativo II como un cargo de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual es una interpretación absolutamente errónea y alejada de la realidad fáctica de las funciones que el cargo de Asistente Administrativo II ejerce” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] la motivación que se desprende de la ilegal resolución impugnada consagra que el cargo de Asistente Administrativo II del organismo contralor requiere de un alto grado de confidencialidad, lo que calificaría a dicho cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta” [Corchetes de la Corte].
Aunado a lo anterior, agregó que “[s]eñala la resolución impugnada que dentro de las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II, se encuentran el brindar asesoría técnica en materia de su competencia; compilar la información necesaria para la preparación de los informes de gestión; calcula y estima ingresos públicos para cada ejercicio fiscal; lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor; elabora cuadros demostrativos para la información general; participa en auditorías; prepara informes técnicos, señalando observaciones y recomendaciones; especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestaria de los entes auditados; opera equipos de oficina tales como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otras; realiza el auditor en la preparación del programa de trabajo, a fin de acometer la actuación fiscal asignada, entre otras” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] para atornillar su argumento según el cual, el cargo de Asistente Administrativo II sería un cargo de confianza, y por tanto, de libre nombramiento y remoción, se señala que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta establece como obligación del cargo el manejar con reserva la información confidencial [...]” [Corchetes de la Corte].
De igual manera, adujo que “[...] el cargo de Asistente Administrativo II no se encuentra dentro de la lista taxativa que hace referencia el artículo 20, ni cumple con ninguna de las características a que refiere el artículo 21 de la ley marco funcionarial [Ley del Estatuto de la Función Pública] [...]” [Corchetes de la Corte].
Continuó expresando que “[...] no todo cargo administrativo puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción, debe cumplir con dos supuestos: (i) que esté catalogado como de alto nivel por la Ley del Estatuto de la Función Pública, o (u) [sic] que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo requieran de un alto grado de confidencialidad. No de cualquier tipo de confidencialidad, sino de uno en alto grado “[...] Y siendo que la Constitución establece que los funcionarios públicos serán de carrera, y excepcionalmente existirán los de libre nombramiento y remoción, la interpretación para catalogar a un cargo bajo como de libre nombramiento y remoción será restrictiva” [Corchetes de la Corte].
Adujo que en el caso de autos “[...] fu[é] ascendido en el año 2009 al cargo de Asistente Administrativo II, código 02.01.16.05” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] es cierto que el parágrafo segundo del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta establece que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de reserva y confidencialidad de su titular, o estén ubicados en los despachos de las máximas autoridades, y nombra expresamente al cargo de Asistente Administrativo, es de hacer notar que no nombra al cargo de Asistente Administrativo II” [Corchetes de la Corte].
Esgrimió que “[...] la norma señalada hace un listado de los cargos que se deben considerar como cargos de confianza. Allí nombra, [...], entre otros: ‘Abogados II, II y II (...) Analista de personal I, III y III, Analistas de Presupuesto II y II; Analistas de Organización y Sistemas I, II y III...’ y así va nombrando una serie de clases cargos con su respectivas series de orden ascendente” [Corchetes de la Corte].
Que “[s]i el legislador regional [sic] hubiese querido clasificar el cargo de Asistente Administrativo II como un cargo de libre nombramiento y remoción, hubiese utilizado en la norma del parágrafo segundo del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta la misma técnica legislativa de establecer la clase de cargo Asistente Administrativo, con su serie de orden ascendente, “[...] En otras palabras, el legislador regional no catalogó al cargo de Asistente Administrativo II como un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, por el simple hecho que no lo nombró en la norma comentada, como si lo hizo, por ejemplo con el cargo de Abogado II o Analista de Presupuesto II” [Corchetes de la Corte].
Por otro lado, agregó que “[...] además de las razones antes esgrimidas, al analizar las funciones del cargo Asistente Administrativo II, se verific[ó] que las mismas no corresponden a un cargo de confianza, como erróneamente lo señaló la decisión aquí recurrida” [Corchetes de la Corte].
En este sentido, adujo que “[p]rimeramente, hay que determinar que confianza, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua Castellana, establece que confianza significa pacto o convenio hecho oculta y reservadamente entre dos o más personas, particularmente si son tratantes o del comercio. En segundo lugar hay que tener en cuenta que esa confianza, de cara a lo dispuesto al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta, debe ser de alto grado. Como dice la última de las normas mencionadas, el cargo de confianza implica un alto grado de confidencialidad, por lo que una confidencialidad simple no sería suficiente” [Corchetes de la Corte].
Que “[s]egún el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta, [...], el objetivo general del cargo Asistente Administrativo II, código 02.01.16.05 es el prestar servicios administrativos, contribuyendo con el desarrollo de los planes y programas que ejecute la Unidad o Dirección, mediante la coordinación y control de los trabajos profesionales asociados a las pareas [sic] de planificación, administración presupuestaria y financiera, auditoría, auditoría interna, tecnología e información, organización y métodos institucionales de acuerdo a los lineamientos y estrategias de la institución, conforme a normas y procedimientos, brindando a la aplicación de reglas para la formulación, ejecución, control y evaluación de las tareas asignadas” [Corchetes de la Corte].
Ello así, adujo que “[...] entre las funciones principales del cargo se encuentra el brindar asesoría técnica en materia de sus competencias, compilar la información necesaria para la preparación de los informes de gestión, calcular y estimar en ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, llevar el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicio y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda, elabora cuadros demostrativos para información general, prepara informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones, especificar comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestaria de los entes auditados, opera [sic] equipos de oficina tales como: calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros y realiza las actividades que le sean asignadas propias a su unidad de adscripción” [Corchetes de la Corte].
Que “[c]omo puede verse, las funciones inherentes al cargo de Asistente Administrativo II son funciones que no implican mayor grado de confidencialidad, más allá de la que tiene cualquier otro funcionario público. Ningunas de las competencias que señala en Manual Descriptivo de cargos para el Asistenta [sic] Administrativo II establece alguna que requiera en verdad de un alto grado de confidencialidad. “[...] El Asistente Administrativo II, como se desprende del Manual Descriptivo de cargos, es un cargo de estricta naturaleza técnica, en el sentido que tiene como objetivo el análisis e interpretación de situaciones presupuestarias, sin llegar a tener algún tipo de dirección de mando o competencia decisoria” [Corchetes de la Corte].
Aunado a lo precedente alegó que “[e]l Asistente Administrativo II, incluso, no maneja mayor información que aquella que puede ser del conocimiento del público, como son los montos que se manejan para calcular ingresos públicos de ejercicios fiscales. Tampoco puede ser catalogado como una función de alta confidencialidad el llevar el control y numeración de facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondiente al levantamiento de información requerida por la Contraloría estadal” [Corchetes de la Corte].
Que de esta manera“[...] la Contraloría del estado Nueva Esparta yerra al pretender calificar el cargo de Asistente Administrativo II como un cargo de confianza por el solo hecho que dentro de las habilidades exigidas para ejercer el cargo se establezca el manejar con reserva la información confidencial, ya que ese es un deber de todos los funcionarios públicos” [Corchetes de la Corte].
Asimismo indicó que “[p]areciera olvidar la Contraloría del estado Nueva Esparta que uno de los deberes de absolutamente todos los funcionarios públicos es el de guardar la reserva, discreción y secreto que requieren los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, tal y como lo señala el numeral 6 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de la Corte].
Así, arguyó que “[d]e aceptar la tesis de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta, que el que se establezca como habilidad del cargo el manejar con reserva la información confidencial sería aceptar que todos los funcionarios públicos, incluidos los de carrera administrativa, sin [sic] funcionarios de confianza, y por tanto, todos serían de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de la Corte].
Concluyó en cuanto a este punto solicitando que “[...] sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado [sic] del despacho del Contralor del estado [sic] Nueva Esparta por estar viciada de falso supuesto de hecho [...]” [Corchetes de la Corte].
Del falso supuesto de derecho
Denunció la parte recurrente la incursión por parte del órgano recurrido en el vicio bajo estudio en virtud de que “[...] para ordenar [su] retiro de la Administración Pública se utilizó un criterio jurídico incorrecto e inaplicable a [su] caso en concreto” [Corchetes de la Corte].
Resaltó que “[...] el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de carrera administrativa, en razón que no comporta ningún elemento que exija un alto grado de confidencialidad, como lo pretende hacer ver la Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado [sic] del despacho del Contralor del estado [sic] Nueva Esparta” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] [él] era un funcionario de carrera administrativa, y como tal, solo [sic] podía ser retirado del ejercicio de [su] cargo mediante el procedimiento de destitución consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo señala expresamente el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, en concordancia con el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de la Corte].
De esta manera, agregó que “[...] la resolución impugnada ordenó [su] retiro de la Administración Pública de conformidad con los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado [sic] Nueva Esparta, que se refieren a los cargos de libre nombramiento y remoción “[...] Siendo que [él] tenía carácter de funcionario de carrera, y ejercía un cargo de carrera administrativa, como lo es el cargo de Asistente Administrativo II, la Administración Pública regional solo [sic] podía retirar[lo] conforme a un procedimiento de destitución, cosa que no hizo” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] siendo que la ilegal Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado [sic] del despacho del Contralor del estado Nueva Esparta [lo] retiró de la Administración Pública basada en una norma que no es aplicable a [su] situación funcionarial [...] formalmente solicitó se declare la nulidad absoluta de la Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado [sic] del despacho del Contralor del estado [sic] Nueva Esparta, por estar viciada de falso supuesto de derecho” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, solicitó que “[s]e declare la nulidad absoluta de la Resolución número 539 del 3 de marzo de 2010 emanado [sic] del despacho del Contralor del estado [sic] Nueva Esparta, [...] Se ordene la reincorporación inmediata a [su] cargo de Asistente Administrativo II o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde el momento de [su] ilegal retiro de [su] puesto de trabajo hasta que se haga efectiva la reincorporación” [Corchetes de la Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 11 de agosto de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[...] Siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa, [ese] Juzgado Superior procede a transcribir parcialmente el contenido del acto de remoción que ha sido impugnado por presuntamente adolecer de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho:
[...Omissis...]
De la decisión parcialmente transcrita, se infiere que la remoción del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, se fundamenta en que el cargo de Asistente Administrativo II que ocupaba en la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del Estado Nueva Esparta es un cargo de confianza, ya que en el mismo ‘cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales’, todo ello con base a la interpretación efectuada por dicha Administración a los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número extraordinario E-804 de fecha 24 -10-2008, el cual aparece consignado por la representación judicial de la querellada, a los folios que van del 41 al 45 en la primera pieza del Cuaderno Principal, conjuntamente con el escrito de contestación a la querella funcionarial.
En este sentido, el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006, interpretado por la Administración contralora estadal para calificar el cargo ocupado por el querellante como de confianza y que constituye el fundamento de derecho del acto recurrido, ya que es la norma estatutaria que le es aplicable en materia funcionarial, establece lo siguiente:
[...Omissis...]
Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia N° 2010-00011 de fecha 29-4-2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, […], en la interpretación de los contratos que presenten ambigüedad, oscuridad o deficiencia los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley y de la buena fe, por lo que haciendo uso de tales preceptos, los Jueces pueden calificar un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario en el cargo.
En razón de la norma estatutaria parcialmente transcrita y el criterio jurisprudencial enunciado y siendo que la parte querellada ha alegado que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza, aún cuando en la etapa probatoria no probó que las tareas realizadas por el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ en el cargo de Asistente Administrativo II, fueran de alto grado de confidencialidad para ser removido de dicho cargo, corresponde ahora al Tribunal examinar si las funciones desempeñadas por él eran o no de confianza, habida cuenta que no resulta suficiente que la norma estatutaria que regula la materia funcionarial determine cuáles cargos son de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, siendo procedente la evaluación que, de tales funciones asignadas a un cargo en específico, haga el Juez para establecer su naturaleza, a través del Registro de Información del Cargo o del ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’, que fue remitido a este Tribunal por el Órgano Contralor estadal con la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado en fecha 28-10-2008, que lo aprueba, el cual cursa desde el folio 2 al folio 125 de la segunda pieza del Cuaderno Principal.
De la revisión efectuada al referido Manual, aparece que el cargo de Asistente Administrativo II se encuentra clasificado con el código N° 02.01.16.05, ubicado en el grado 05 (folios 24, 57 y 58 de la segunda pieza del Cuaderno Principal) y que su descripción es la siguiente:
[...Omissis...]
De la descripción que precede, el Tribunal observ[ó] que todas las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II, tales como brindar asesoría técnica en materia de su competencia, compilar la información necesaria para la reparación de los informes de gestión, calcular y estimar ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, llevar el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda, elaborar cuadros demostrativos para información general, preparar informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones, especificar el comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados, operar equipos de oficina como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros y realizar las actividades que le sean asignadas, propias de su Unidad de Adscripción, son eminentemente administrativas y sólo las labores de control de la documentación para la preparación de los informes técnicos de los Auditores, de la cual también señalaron las testigos en sus respectivas declaraciones, revisten confidencialidad, sin que por ello encuadren en actividades propias de un cargo de confianza para limitar el derecho a la estabilidad absoluta y la protección de la cual goza un funcionario de carrera como es el caso de la querellante, toda vez que la misma comporta una cualidad y un deber que tiene que tener y ha de cumplirse por todo funcionario público que preste sus servicios al órgano contralor.
Además, aún cuando en autos no consta el organigrama de la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, de todas las evaluaciones de desempeño correspondientes a los periodos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, se aprecia que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ estaba bajo las órdenes de una presunta Superiora Jerárquica DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ, que era su Evaluadora y, a su vez, tenía otro Superior y Supervisor que era EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO (desde día 1-1-2006 hasta día 30-6-2006); igualmente, desde el día 1-7-2006 hasta el día 31-12-2006, funge como Evaluadora del querellante AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ, quien tenía a su vez al propio Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, y en los periodos comprendidos entre el día 1-1-2007 y el 30-06-2007, desde el 1-7-2007 hasta el 31-12-2007 y entre el 1-7-2008 y el día 31-12-2008, la misma Evaluadora AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ pero como su Supervisor Evaluador el citado EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO; y finalmente, desde el día 1-1-2009 hasta el día 30-6-2009, consta que nuevamente era su Evaluadora DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ y aparece como Supervisora de la Evaluadora MARIANA NOGUERA.
En consecuencia, de todo lo actuado se desprende, adminiculado a las tareas antes analizadas y descritas en el referido Manual, así como las declaraciones rendidas por las testigos MARINA FIGUEROA y DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ que el ciudadano WILFREDO JOSË NÚÑEZ no tenía potestad decisoria con suficiente autonomía e independencia en la adopción de decisiones en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Contraloría del estado Nueva Esparta.
De otro lado, se advierte que en el aludido Manual no se indica expresamente que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza, lo que se contempla es la exigencia de ‘habilidades’ para su desempeño, es decir, la capacidad o aptitud, la disposición, destreza o conocimientos prácticos para el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo II (Cabanellas ‘Diccionario de Derecho Usual’, Tomo II p.280).
En este sentido, entre otras ‘habilidades’ requeridas para el cargo de Asistente Administrativo II, el Manual describe la de ‘manejar con reserva la información confidencial’, que se requiere para casi todos los cargos que se desempeñan en la Contraloría del estado Nueva Esparta.
Al respecto, el Código de Conducta de los Servidores Públicos establece en el literal d) del artículo 26, relativo al Principio de Transparencia, que ‘la transparencia en los actos del servicio público exige en especial, que la información de que dispongan los despachos y dependencias públicas ha de considerarse susceptible de acceso a toda persona natural o jurídica que tenga interés legítimo sobre el asunto’ y que ‘la reserva como excepción deberá ser expresamente declarada y fundamentada en razones debidamente justificadas de conformidad con la Ley’.
Sobre este Principio, los artículos 167, 168, 169 y 171 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública contemplan limitaciones expresas de acceso a los documentos administrativos declarados previamente como confidenciales o secretos por la Administración Pública.
Artículo 167.-‘El reglamento respectivo determinará las funcionarias o funcionarios que tendrán acceso directo a los documentos, archivos y registros administrativos de la Administración Pública.
Para la consulta por otras funcionarias o funcionarios o personas de los documentos, archivos y registros administrativos que hayan sido expresamente declarados como confidenciales o secretos, deberá requerirse autorización del órgano superior respectivo, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto’.
Artículo 168.- ‘La autoridad judicial podrá acordar la copia o exhibición de determinado documento, expediente, libro o registro administrativo y se ejecutará la providencia, a menos que la autoridad competente hubiera resuelto con anterioridad otorgarle al documento, libro, expediente o registro la clasificación como secreto confidencial por afectar la estabilidad del Estado y de las instituciones democráticas, el orden constitucional o en general el interés nacional, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que regulen la materia de clasificación de contenido confidencial o secreto’.
Artículo 169.-‘Se prohíbe a los funcionarias o funcionarios públicos conservar para sí documentos de los archivos de la administración Pública y publicar copia de ellos por cualquier medio sin autorización del órgano superior respectivo’.
Artículo 171.-‘Las copias certificadas que solicitaren los interesados y las autoridades competentes se expedirán por las funcionarias o funcionarios correspondientes, salvo que los documentos y expedientes hubieren sido previa y formalmente declarados secretos o confidenciales de conformidad con las leyes que regulan la materia’.
De manera que la confidencialidad en el manejo de los asuntos públicos se entiende como un deber genérico de todo funcionario público, cuando la misma haya sido declarada de manera expresa y justificada y además, en el referido Manual bajo estudio se concibe como una habilidad o destreza necesaria para aspirar a un cargo público dentro de la Administración contralora estadal, [sic] o como exigencia o requisito de su perfil, sin que ello se considere como un atributo que define un cargo como de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, al observar que en otros cargos descritos en el Manual bajo examen y en el cargo de Asistente Administrativo II, se exige que para desempeñar cualquier cargo de la Administración contralora, los aspirantes deberán guardar confidencialidad sobre los asuntos que manejaran en el cumplimiento de sus funciones, tal requerimiento no significa ni determina que todos los cargos de la Contraloría General de la República, o de la Contralorías estadales o de las Contralorías municipales por esta exclusiva razón, sean de confianza y susceptibles ‘per se’ de libre remoción, sin previo ejercicio del derecho a la defensa dentro de un debido procedimiento administrativo donde se disponga de las garantías necesarias para ello.
Bajo estas presunciones, no desvirtuadas por la representación judicial de la Contraloría querellada ni por los documentos que integran el expediente administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que, en el caso concreto del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, las tareas asignadas al cargo que ejerció de Asistente Administrativo II y que fueron efectivamente realizadas por él, lo cual también se desprende de sus evaluaciones de desempeño que aportara en la secuela probatoria, no son de confianza para que hubiera sido removido libremente por la Administración contralora y sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa, siendo además que éste último cargo de Asistente Administrativo II lo obtuvo el querellante, por ascenso mediante Resolución N° 504 dictada en fecha 14-8-2009, por el ciudadano Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, la cual se encuentra inserta al folio 21 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado. ASÍ SE DECLARA.
Igualmente, se observ[ó] que en el acto de remoción impugnado no se dispone expresamente sobre el periodo de disponibilidad a que se contraen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 y al que tiene derecho el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, en virtud de su condición de funcionario de carrera. No obstante lo expuesto, en el oficio N° DC-0129-2010, de fecha 3-3-2010, en el cual se notifica al querellante de su remoción, sí se advierte sobre dicha disponibilidad aunque no se habla de las diligencias de reubicación que a tal efecto se realizarán.
En este sentido, de la revisión efectuada a las actas que corren a los folios que van del 98 al 107 del expediente administrativo, consta que se libraron comunicaciones todas de fechas 9-3-2010, al Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades (INVIECO), al Presidente del Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales (INAFINPES), a la Presidenta del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del estado (IABSTIENE), al Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del estado [sic] Nueva Esparta, al Presidente del Instituto Autónomo Regional de Deportes del estado Nueva Esparta (IARDENE), al Presidente del Instituto Autónomo de la Cultura del Estado Nueva Esparta, al Presidente del Fondo de Crédito para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria (FODEAPEMINE), al Presidente de la Corporación de Turismo del estado [sic] Nueva Esparta, a la Jefatura de Personal del Consejo Legislativo Estadal, al Procurador del estado [sic] Nueva Esparta, y al Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado [sic] Nueva Esparta.
Sin embargo, de esta relación también se infiere que no se hicieron diligencias reubicatorias a las Contralorías de los once (11) Municipios del estado Nueva Esparta, o a las Alcaldías de dichos Municipios, ni tampoco a ningún órgano y ente de la Administración Pública Nacional que funcionen en el estado Nueva Esparta, o que tuvieren Oficinas en el estado [sic] Nueva Esparta.
Al respecto, considera este Juzgado Superior que las referidas gestiones reubicatorias a realizarse durante el mes de disponibilidad, no se encuentran condicionadas o limitadas exclusivamente al ámbito de la Administración Pública Estadal, es decir, a la Gobernación del estado Nueva Esparta y a sus entes descentralizados, sino también a los órganos o entes de la Administración Pública Municipal (Central y Descentralizada) y a los de la Administración Pública Nacional (Central y Descentralizada) que funcionan en el estado [sic] Nueva Esparta, para que la funcionaria pública o el funcionario público removido tenga mayores posibilidades de ser reubicado dentro de la Administración Pública, gozando de un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración que el ocupado para el momento de su remoción. De manera que, faltando por efectuarse las diligencias de reubicación en las Contralorías Municipales, en las Alcaldías y sus entes descentralizados y en los órganos y entes de la Administración Pública Nacional que funcionan en esta entidad político territorial, [ese] Juzgado Superior consider [ó] que, de haber resultado procedente la remoción hecha por el Contralor del estado [sic] Nueva Esparta, se incumplieron las gestiones reubicatorias exigidas por las mencionadas normas de los artículos 43, 44 y 46, previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, siendo ilegal el retiro posterior que se le hizo a la querellante, cumplido el mes de disponibilidad al que tenía derecho. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, [ese] Juzgado Superior considera que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 539 de fecha 3-3-2010, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho en virtud de la errónea interpretación que hizo el órgano contralor estadal del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 y, por tanto, se declara su nulidad absoluta al haberse prescindido, en forma total y absoluta, de un procedimiento previo de destitución para retirar al querellante de la Administración Pública, donde él hubiera ejercido su derecho a la defensa, siendo igualmente que su posterior retiro se produjo en franca violación a lo establecido en los artículos 43, 44 y 46 del referido Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, por cuanto no se agotaron todas las gestiones reubicatorias correspondientes para garantizar el derecho que asiste al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ de ser reubicada [sic] en un cargo de similar o superior jerarquía en algún ente u órgano de la Administración Pública Nacional que funcionan en la región insular o de la Administración Pública Municipal. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, se ordena la reincorporación del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ al cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, con todos los beneficios laborales que se hubieren decretado durante ese lapso de tiempo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por [ese] Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de haberse declarado la nulidad absoluta del acto de remoción impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la querellante. ASÍ SE DECLARA.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de noviembre de 2011, el abogado Antonio Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6.455, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, fundamentó la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que “[l]a parte conclusiva de la motivación del fallo establece con precisión el ámbito de la apelación, cuando considera el a quo, al anular la Resolución N° 539 de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, que removió al querellante del cargo de Asistente Administrativo II, que ese acto adolecía de falso supuesto de hecho (por errónea interpretación del artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta) y de omisión procedimiento debido (por prescindencia total y absoluta del procedimiento previo de destitución y por no haberse agotado las gestiones reubicatorias). Sobre esos presuntos vicios del acto impugnado, a partir de los tres temas referidos, versará la fundamentación de la apelación” [Corchetes de la Corte] [Subrayado del original].
Que “[n]o obstante, conviene de antemano recordar el principio general contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable. Dicha norma suele llamarse como principio dispositivo; pero, en verdad norma dos instituciones procesales: el principio del juez de derecho (‘En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad’; [...]) y el principio de veracidad (‘Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de jecho [sic] no alegados ni probados. El Juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia’ [...]) [...]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y subrayado del original].
Afirmó que “[...] el juez debe decidir (i) aplicando la ley, (ii) sin que pueda fundar el fallo en sus opiniones personales, (iii) ni en hechos que -aun habiendo sido alegados- no estuvieren probados en autos” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Sobre la calificación del cargo
En este punto, expresó la representación judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta que “[a]l entrar a valorar si el cargo es o no de confianza y de libre nombramiento y remoción (partiendo de la revisión del Manual Descriptivo de Clases de Cargos), el a quo se concentra en analizar si en las características del mismo priva una alta confidencialidad; aplica, as/i [sic], una especie de baremo [...]. Ninguna norma legal establece un criterio de ponderación entre el número de funciones que no requieren de confidencialidad y aquellas que sí la demandan, ni se ha invocado una máxima de experiencia al respecto; de modo que esa ponderación es una opinión personal de la jueza, sin basamento jurídico alguno. Con ello, se ha infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no decidir conforme al derecho, sino conforme a hechos no alegados ni probados en autos, traídos al fallo unilateralmente por la juez, al fundarlo en una opinión personal suya” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Que “[...] incurre la jueza, en este mismo aspecto, en falso supuesto de hecho, pues concibe que los cargos públicos pueden ser intermitentemente de carrera y de libre nombramiento y remoción (lo cual repugna a toda lógica), según las actividades que se desplieguen: [sic] en el caso, si se ejerciera una de las tres funciones que ‘revisten confidencialidad’, entonces el funcionario sí podría ser libremente removido. Eso carece de sentido. Un cargo puede tener en su descripción una sola actividad que demande confidencialidad, pero de tal peso en la actividad del funcionario, que es indefectible que el cargo sea calificado de confianza” [Corchete de la Corte] [Negrilla del original].
Asimismo alegó que “[i]gualmente la recurrida incurre en falso supuesto de hecho al fundar su fallo en que ‘el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ no tenía potestad decisoria con suficiente autonomía e independencia en la adopción de decisiones’, La [sic] Resolución 539 no tiene entre sus presupuestos de hecho que el querellante tuviese autoridad decisoria y que ello determinase que su cargo fuere de libre nombramiento y remoción. Y, a la inversa, ninguna norma establece que para que un cargo pueda considerarse de confianza o de libre nombramiento y remoción, es necesario que el funcionario esté investido de potestad decisoria. Lo que informa este fundamento del fallo es una confusión entre confidencialidad y jerarquía, como si sólo los cargos de jerarquía o los investidos de capacidad decisoria pudiesen calificarse como de confianza o de libre nombramiento y remoción [...] la exigencia de reserva, entonces, aun [sic] cuando fuese un deber genérico de todo el funcionariado público, resulta más acusada, exigente y mandatoria [sic] según la naturaleza de las funciones que ejerce el órgano, no necesariamente en orden a la jerarquía o ubicación en el organigrama del ente o según la capacidad del funcionario para la torna decisiones” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y subrayado del original].
Que “[e]n el caso concreto, el Asistente Administrativo II ejerce labores de control de la documentación para la preparación de los informes técnicos de los auditores, es decir, debe mantener bajo total reserva un material sensible cuyo conocimiento inadecuado o anticipado puede enervar la actividad de control, anulando en la práctica la eficacia de los informes que-con tal material- elaboran los auditores o los ulteriores procedimientos para el establecimiento de responsabilidades administrativas “[...] De donde, la conclusión de que el cargo de Asistente Administrativo II es de carrera porque no implica capacidad decisoria en el funcionario, es también una apreciación u opinión personal de la jueza, no fundada en norma legal, ni en una máxima de experiencia: por tanto violatoria del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil” [Corchetes de la Corte].
De igual manera, señaló que “[e]s también motivo de falso supuesto de hecho la supuesta deficiencia de que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos ‘no se indica expresamente que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza’, sino que se exigen ‘habilidades’ [...] para su desempeño. Ahora bien, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos no define la naturaleza de éstos sino perfila las exigencias y habilidades para ocuparlos y las actividades a realizar. La calificación de un cargo cormo de confianza o de libre nombramiento y remoción deviene -en el caso concreto- del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta. De modo que, porque el Manual Descriptivo de Clases de cargos no diga que el Cargo de Asistente Administrativo II no es de libre nombramiento y remoción, ello no significa que sea un cargo de carrera, ni determina que el acto de remoción sea nulo, como ha establecido el a quo, con fundamento en una opinión personal de la jueza, sin base en la ley o en una máxima de experiencia” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y Subrayado del original].
Sobre el régimen legal del cargo
Al respecto, explanó que “[e]l parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública excluye expresamente de la aplicación de sus normas a varios grupos de funcionarios, entre ellos ‘Los [sic] funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano’ (numeral 4), del cual forman parte los funcionarios del sistema nacional de control fiscal. Si se observa el parágrafo in comento, se verá que los órganos excluidos no son parte de la denominada ‘administración activa’: es decir, que, si bien pueden producir actos administrativos (en el sentido del artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no tienen por objeto la realización de actos de administración fiscal que trasciendan desde la respectiva organización hacia el resto de la sociedad por otro lado, tienen regímenes legales propios o distintos para el manejo de las relaciones funcionariales y/o de personal. “[...] Esta distinción no aparece clara en el fallo recurrido, que denomina a la Contraloría del Estado Nueva Esparta la ‘Administración contralora’; y quizás la concepción (errónea, obviamente) de que la Contraloría forma parte de la administración pública, permitiría encontrarle alguna lógica a las extremadas conclusiones del tercer gran fundamento del fallo (las medidas reubicatorias) [...]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y subrayado del original].
Que “[...] lo resaltante es que las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública no pueden ser utilizadas para calificar si el cargo del querellante era o no de confianza y de libre nombramiento y remoción, ni para valorar la legalidad del procedimiento de remoción, pues -dada la expresa exclusión contenida en el numeral 4 del parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por previsión de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Nueva Esparta-, el régimen legal aplicable al cargo y a la relación funcionarial es el del Estatuto de Personal” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Ello así expresó que “[e]l Estatuto de Personal no califica como de libre nombramiento y remoción la totalidad de los cargos de la Contraloría, pero, obviamente, dada la especificidad de la función contralora (que es distinta de la que realiza la administración pública), debe exigir un mayor grado de confidencialidad en cargos cuyos similares en la administración pública no lo requerirían. Así se alegó en la contestación de la demanda o querella funcionarial, sin que fuese objeto de pronunciamiento por la recurrida “[Corchetes de la Corte Negrilla del original].
Que “[...] sin nombrar la Ley del Estatuto de la Función Pública, el a quo sólo valora si las tareas realizadas por el querellante en su cargo fueran de alto grado de confidencialidad, con lo cual reproduce implícitamente y aplica indebidamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...] Pero, además, para valorar la naturaleza del cargo de especie, trae a colación el artículo 25 del Código de Conducta de los Servidores Públicos y los artículos 167, 168, 169 y 171 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, absolutamente inaplicables al caso, tanto por la irrelevancia de algunos de esos artículos en cuanto al thema decidendum, como por la insoslayable circunstancia de que la Contraloría del Estado Nueva Esparta no integra la administración [sic] pública [sic]” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Continuó alegando que “[...] resulta que la jueza de la recurrida aplicó indebidamente normas que están excluidas de manera expresa (la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Código de Conducta de los Servidores Públicos) o de manera Implícita (la Ley Orgánica de la Administración Pública) de la valoración del caso, y dejó de aplicar el único régimen funcionarial admisible (el del Estatuto de Personal)” [Corchete de la Corte] [Negrillas del original].
De esta forma, indicó que “[p]or ello, deviene falsa la conclusión de que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución 539, ‘se encuentra viciado de falso supuesto de hecho en virtud de la errónea interpretación que hizo el órgano contralor estadal [sic] del artículo 5 del Estatuto de Personal’, pues la realidad no es que se hizo una errónea interpretación del artículo 5 del Estatuto de Personal sino que la jueza valoró el asunto a partir de normas inaplicables. Así las cosas, tampoco puede declararse la nulidad del acto de remoción ‘al haberse prescindido, en forma total y absoluta, de un procedimiento previo de destitución’, pues, al arribar a tal conclusión lo que se está diciendo indebidamente, es, que no se aplicó el régimen disciplinario funcionarial de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que -en el caso- la normativa aplicable (la del Estatuto de Personal) establece una regulación distinta” [Corchetes de la Corte] [Negrilla y subrayado del original].
Sobre las gestiones reubicatorias
En este sentido, expresó la representación judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta que “[s]i bien la sentencia aduce que en el acto de remoción ‘no se dispone expresamente sobre el período de disponibilidad a que se contraen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta reconoce, sin embargo, que en el oficio de notificación ‘sí se advierte sobre dicha disponibilidad aunque no se habla de las diligencias de reubicación que a tal efecto se realizarón” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] la jueza de la recurrida -obviamente, por su reiterada mención, en el fallo, de la Contraloría como parte de la administración pública- llega a la conclusión unilateral de que ‘no se hicieron diligencias reubicatorias a las Contralorías de los once (11) Municipios del estado Nueva Esparta a las Alcaldías de dichos Municipios, ni tampoco a ningún órgano y ente de la Administración Pública Nacional que funcionen en el Estado Nueva Esparta, o que tuvieren (sic) oficinas en el estado Nueva Esparta’ y agrega que las gestiones reubicatorias ‘no se encuentran condicionadas o limitadas exclusivamente al ámbito de la Administración Pública Estadal, es decir, a la Gobernación del Estado Nueva Esparta y a sus entes descentralizados,, [sic] sino también a los órganos o entres [sic ]de la Administración Pública Municipal (Central y Descentralizada) y a los de la Administración Pública Nacional (Central y Descentralizada) que funcionan en el estado [sic] Nueva Esparta, para que la funcionaria pública o el funcionario público removido tenga mayores posibilidades de ser reubicado’; por lo que, a su entender, se incumplieron las gestiones reubicatorias previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
Que “[d]e esa arbitraria y exorbitante concepción sobre las diligencias reubicatorias, no fundada en ninguna disposición legal, ni basada en ninguna máxima de experiencia, sino en la exclusiva opinión personal de la sentenciadora, ésta deriva que el subsiguiente acto de remoción fue nulo. “[...] lo que resulta viciado. a todas luces, es el fallo, pues, en este punto, existe nítidamente un falso supuesto de hecho (al establecer como fundamento de la decisión un hecho no alegado ni probado en autos y, más bien, en contra de lo probado en autos: que sí se hicieron con abundancia y oportunidad las gestiones reubicatorias) y de derecho (por carecer de basamento legal la pretensión de que las gestiones deban cubrir la totalidad de los entes públicos que funcionan en el Estado Nueva Esparta), que infringe los principios de veracidad del fallo y del juez de derecho establecidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y subrayado del original].
Concluyó alegando que “[...] la sentencia impugnada está viciada de falso supuesto de hecho en la calificación del cargo del querellante como de carrera falso supuesto de derecho en la inaplicación del régimen exclusivo del caso (el del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta) y. en el juzgamiento del asunto mediante la indebida aplicación de normas explícitamente excluidas (como la Ley del Estatuto de la Función Pública y el código de Conducta de los Servidores Públicos) o implícitamente excluidas (como la Ley Orgánica de la Administración Pública); y falso supuesto de hecho y de derecho en la conclusión de que se incumplieron las gestiones reubicatorias” [Corchetes de la Corte] [Negrillas y subrayado del original].
Que “[l]os señalados vicios deben acarrear la revocatoria del fallo, por no estar fundado -en sus primeras conclusiones, según se ve en el numeral 1 del capítulo anterior- en hechos alegados y probados en autos, sino en opiniones personales de la jueza sin basamento legal o sin fundamento en una máxima de experiencia; y por haber llegado a conclusiones contrarias a lo probado en autos -según se ve en el numeral 3 del capítulo anterior-; y por estar reñida con el derecho aplicable y haber hecho indebida aplicación de normas excluidas del juzgamiento del caso; todo ello en contravención de los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil” [Corchetes de la Corte].
Por último, solicitó que “[...] una vez contestada la fundamentación de la apelación (si fuere el caso) o transcurrido el lapso previsto para ello, se pase a dictar la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, revocando el fallo apelado” [Corchetes de la Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 24 de noviembre de 2011 por el ciudadano Antonio Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del mismo Estado en fecha 11 de agosto de 2011 mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y para ello, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Se evidencia que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido resolución número 539 Nº de fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual el Contralor del Estado Nueva Esparta, removió al ciudadano Wilfredo José Núñez del cargo de “Asistente Administrativo II en la Dirección de Control y Entidades Descentralizadas Estadales” de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, por considerar que tal cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 5 del Estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta.
En este orden de ideas, se observa que el iudex a quo en su sentencia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de que “ en el caso concreto del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, las tareas asignadas al cargo que ejerció de Asistente Administrativo II y que fueron efectivamente realizadas por él, lo cual también se desprende de sus evaluaciones de desempeño que aportara en la secuela probatoria, no son de confianza para que hubiera sido removido libremente por la Administración contralora y sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa, siendo además que éste último cargo de Asistente Administrativo II lo obtuvo el querellante, por ascenso mediante Resolución N° 504 dictada en fecha 14-8-2009, por el ciudadano Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO”.
Así pues, este Órgano Colegiado al analizar los argumentos expuestos por el órgano recurrido en su en su escrito de fundamentación de la apelación, observa que a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada por el a quo, denunció que la referida sentencia se encuentra inmersa en tres (3) vicios, esto es, i) falso supuesto de derecho por la inaplicación del régimen exclusivo del caso (el del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta) y en el juzgamiento del asunto mediante la indebida aplicación de normas explícitamente excluidas (como la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Código de Conducta de los Servidores Públicos) o implícitamente excluidas (como la Ley Orgánica de la Administración Pública); ii) falso supuesto de hecho en la calificación del cargo del querellante como de carrera dentro del Ente Contralor pues a su decir realizaba funciones de confianza y iii) falso supuesto de hecho y de derecho en lo que respecta al cumplimiento de las gestiones reubicatorias.
Visto los argumentos en lo que se circunscribe la apelación, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:
(i) Del vicio de falso supuesto de derecho
Con relación al vicio de falso supuesto de derecho, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar algunas precisiones en cuanto al vicio de “falso supuesto” en que presuntamente incurrió el A quo, el cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional alude al “vicio de suposición falsa”, en consecuencia, es bajo ésta calificación que se procede a analizar seguidamente la sentencia objeto de apelación:
Ello así, estima prudente esta Corte señalar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, al señalar:
“[…] Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […]”.
De manera pues que, en atención a la decisión parcialmente transcrita, aún cuando la suposición falsa no está prevista en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no dicta una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio existente, y de esta manera infringe las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo […]”.
Igualmente, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
Ahora bien, precisado lo anterior, tenemos lo siguiente:
De la inaplicación del régimen previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Código de Conducta de los Servidores Públicos y la Ley Orgánica de la Administración Pública
La representación judicial de la Contraloría argumentó en su escrito de fundamentación a la apelación que “la jueza de la recurrida aplicó indebidamente normas que están excluidas de manera expresa […] o de manera implícita […] de la valoración del caso, y dejó de aplicar el único régimen funcionarial admisible, [es decir el Estatuto de Personal]”.
En esa misma línea argumentó que el a quo “sin nombrar la Ley del Estatuto de la Función Pública […] sólo valor[ó] si las tareas realizadas por el querellante en su cargo fueran de alto grado de confidencialidad con lo cual reproduce implícitamente y aplica el artículo 21 de la Ley del Estatuto […]”.
Para analizar la aplicabilidad de la norma al caso de autos, esta Corte debe precisar que el acto administrativo objeto de impugnación tiene su fundamento en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Extraordinaria Nº E-804 de fecha 24 de octubre de 2006.
Ello así, esta Alzada considera oportuno realizar algunas consideraciones con respecto a la autonomía de las Contralorías y la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ese sentido se tiene que:
De la autonomía de las Contralorías
En nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.
Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) Vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) Asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) El respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los dineros públicos.
Así las cosas, esta Corte destaca que con referencia al Control Fiscal el mismo es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de Control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República cuya actuación recae fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.” [Resaltado de esta Corte].

De la disposición constitucional anteriormente transcrita se colige que la Contraloría General de la República entre sus funciones y atribuciones constitucionales le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior en la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público.
Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control. En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado”. (Sentencia de esta Corte Nº 2010-1025 de fecha 21 de julio de 2010, recaída en el caso: Cristóbal Parra Vs. Contraloría del Estado Barinas).
Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:
“Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”.

De la norma constitucional transcrita se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal la cual fue dictada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, entrando en vigencia el 1º de enero de 2002., la cual tiene como objetivo fundamental integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral.
Ahora bien, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son solo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales , las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Ahora bien, a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales y así lo consagra el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.
De la disposición constitucional ut retro transcrita se desprende que el control fiscal a nivel estadal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse estos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Estado, siendo necesario para el cumplimiento de tan altas funciones que las Contralorías Estadales gocen de la “autonomía orgánica y funcional” que las dota la Constitución para el ejercicio de sus labores de control, fiscalización y vigilancia de los Estados.
De tal manera que las Contralorías de los Estados forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprende todo lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
Para respaldar tal afirmación, esta Corte considera oportuno traer a colación la decisión Nº 258 del 26 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gardelys Orta Rodríguez , en la cual se expresó lo siguiente:
“Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el proceso de Reestructuración de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República, que en su artículo 19 establece:
‘Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.
En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría’.
[…Omissis….]
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos. Así se decide”. [Resaltado de esta Corte].

En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia, y control fiscal, es por estas razones que a juicio de esta Corte no debe quedar duda sobre la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en consecuencia esta Corte debe ratificar una vez más el criterio que justifica la posibilidad de que las Contralorías, en este caso, del Estado Nueva Esparta creara y aplicara en su integridad su Estatuto sin la necesaria aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Visto lo anterior, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia si bien, se limitó al análisis de la confidencialidad del cargo de Asistente Administrativo II, se tiene que el mismo siempre consideró aplicable en su integridad el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº E-804 de fecha 24-10-2008, sin que se denote una aplicación implícita de otras normas que contradigan de alguna manera la aplicación del Estatuto de Personal de la referida Contraloría tal y como pretende sea interpretado en el caso de autos.
Asimismo, es importante advertir que el hecho de que el a quo, hiciera alguna referencia a normas como el Código de Conducta de los Servidores Públicos y la Ley de la Administración Pública, estas fueron analizadas sólo de modo complementario, pues como se sabe, es absolutamente aceptable la aplicación concordante de otras normas que en razón de su especialidad aclaran o complementan aspectos jurídicos importantes.
Ello así, esta Corte debe concluir que el Juzgado Superior en todo momento aplicó el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº E-804 de fecha 24-10-2008, sin que se observe de su motivación que el mismo hubiese realizado expresamente señalamiento y mucho menos aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuación evidentemente conforme a derecho, pues tal y como fue explicado ut supra las Contralorías en razón de su autonomía podía crear y aplicar el referido Estatuto, aunado al hecho de que los funcionarios de los Órganos Contralores se encuentran expresamente excluidos del artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Del vicio de falso supuesto de hecho
Con relación a este vicio de falso supuesto de hecho, esta Corte ratifica el criterio ut supra explicado con relación a la interpretación del “vicio de suposición falsa”, razón por la cual pasa a revisar el vicio alegado por la parte recurrida en su escrito de fundamentación.
De la calificación del cargo del querellante como de carrera dentro del Ente Contralor.
Alegó la representación judicial de la Contraloría Estadal en su escrito de fundamentación que el Juzgado A quo “al valorar si el cargo es o no de confianza y de libre nombramiento y remoción […] se concentra en analizar si en las características del mismo priva una alta confidencialidad” afirmando que las actividades realizadas por el recurrentes “son eminentemente administrativas […] y sólo las labores de control de la documentación para la preparación de los informes técnicos de los auditores […] siendo una opinión personal del Juez quien sin basamento jurídico alguno” tomó la decisión de calificar las funciones de la recurrente como administrativas.
Visto lo anterior, es importante resaltar que el fallo del iudex a quo consideró que el cargo de Asistente Administrativo II, ejercido por el querellante no podía catalogarse como un cargo de confianza con fundamento en lo en razón de lo siguiente:
“[...] De la descripción que precede, el Tribunal observ[ó] que todas las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II, tales como brindar asesoría técnica en materia de su competencia, compilar la información necesaria para la reparación de los informes de gestión, calcular y estimar ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, llevar el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda, elaborar cuadros demostrativos para información general, preparar informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones, especificar el comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados, operar equipos de oficina como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros y realizar las actividades que le sean asignadas, propias de su Unidad de Adscripción, son eminentemente administrativas y sólo las labores de control de la documentación para la preparación de los informes técnicos de los Auditores, de la cual también señalaron las testigos en sus respectivas declaraciones, revisten confidencialidad, sin que por ello encuadren en actividades propias de un cargo de confianza para limitar el derecho a la estabilidad absoluta y la protección de la cual goza un funcionario de carrera como es el caso de la querellante, toda vez que la misma comporta una cualidad y un deber que tiene que tener y ha de cumplirse por todo funcionario público que preste sus servicios al órgano contralor.
Además, aún cuando en autos no consta el organigrama de la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta, de todas las evaluaciones de desempeño correspondientes a los periodos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, se aprecia que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ estaba bajo las órdenes de una presunta Superior Jerárquica DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ, que era su Evaluadora y, a su vez, tenía otro Superior y Supervisor que era EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO (desde día 1-1-2006 hasta día 30-6-2006); igualmente, desde el día 1-7-2006 hasta el día 31-12-2006, funge como Evaluadora del querellante AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ, quien tenía a su vez al propio Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, y en los periodos comprendidos entre el día 1-1-2007 y el 30-06-2007, desde el 1-7-2007 hasta el 31-12-2007 y entre el 1-7-2008 y el día 31-12-2008, la misma Evaluadora AMERLIN ROSAS VÁSQUEZ pero como su Supervisor Evaluador el citado EUSTACIO DAVID MARCANO MARCANO; y finalmente, desde el día 1-1-2009 hasta el día 30-6-2009, consta que nuevamente era su Evaluadora DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ y aparece como Supervisora de la Evaluadora MAÑANA NOGUERA.
En consecuencia, de todo lo actuado se desprende, adminiculado a las tareas antes analizadas y descritas en el referido Manual, así como las declaraciones rendidas por las testigos MARINA FIGUEROA y DORELIS DEL VALLE GÓMEZ GONZÁLEZ que el ciudadano WILFREDO JOSË NÚÑEZ no tenía potestad decisoria con suficiente autonomía e independencia en la adopción de decisiones en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Contraloría del estado Nueva Esparta.
De otro lado, se advierte que en el aludido Manual no se indica expresamente que el cargo de Asistente Administrativo II es un cargo de confianza, lo que se contempla es la exigencia de ‘habilidades’ para su desempeño, es decir, la capacidad o aptitud, la disposición, destreza o conocimientos prácticos para el ejercicio del cargo de Asistente Administrativo II (Cabanellas ‘Diccionario de Derecho Usual’, Tomo II p.280).
En este sentido, entre otras ‘habilidades’ requeridas para el cargo de Asistente Administrativo II, el Manual describe la de ‘manejar con reserva la información confidencial’, que se requiere para casi todos los cargos que se desempeñan en la Contraloría del estado Nueva Esparta
Bajo estas presunciones, no desvirtuadas por la representación judicial de la Contraloría querellada ni por los documentos que integran el expediente administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que, en el caso concreto del ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, las tareas asignadas al cargo que ejerció de Asistente Administrativo II y que fueron efectivamente realizadas por él, lo cual también se desprende de sus evaluaciones de desempeño que aportara en la secuela probatoria, no son de confianza para que hubiera sido removido libremente por la Administración contralora y sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa, siendo además que éste último cargo de Asistente Administrativo II lo obtuvo el querellante, por ascenso mediante Resolución N° 504 dictada en fecha 14-8-2009, por el ciudadano Contralor del estado Nueva Esparta, Dr. JOSÉ FRANCISCO SALAZAR SERRANO, la cual se encuentra inserta al folio 21 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado. ASÍ SE DECLARA.

Con relación al argumento es importante mencionar lo expresado por el a quo específicamente en lo que concierne a la confidencialidad del cargo desempeñado por la parte recurrente en el presente caso y al efecto tenemos que: “las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II y que fueron efectivamente realizadas por él […] no son de confianza para que hubiera sido removido libremente por la Administración contralora sin la instauración previa de un procedimiento administrativo que le garantizara su derecho a la defensa […]”.
Previo a la resolución de fondo, esta Corte procede a transcribir parcialmente el contenido del acto objeto de impugnación:
“CONSIDERANDO Que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ (…) ingresó a esta Contraloría en fecha 16 de julio de 1999 como Contabilista I, adscrito al Departamento de Contabilidad según consta en nombramiento contenido en oficio N° DC-807-99 de fecha 16 de julio de 1999 y que dicha funcionaria ha tenido diversos movimientos de personal hasta la fecha, ocupando actualmente el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de esta Contraloría, a partir del 16/08/2009 (sic.) según Oficio N° DC-0478-2009 de la misma fecha y Resolución N° 504 de fecha 14 de agosto de 2009 publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1501 datada 21-08-2009.
CONSIDERANDO Que el cargo de Asistente Administrativo II de este Organismo Contralor, requiere de un alto grado de confidencialidad, lo que califica a dicho cargo como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24 de octubre de 2006 (….)
CONSIDERANDO Que el ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, en el desempeño del cargo que ocupa cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales; debido a que dentro de las tareas que realiza el mencionado funcionario en el cargo de Asistente Administrativo II, cuyo código es 02.01.16.06 (sic.), se destacan: Brindar asesoría técnica en materia de su competencia; compila la información necesaria para la reparación de los informes de gestión; calcula y estima ingresos públicos para cada ejercicio fiscal ; lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de trabajo de acuerdo al programa que le corresponda; elabora cuadros demostrativos para información general; participa en auditorías; prepara informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones; especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados; opera equipos de oficina tales como calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otras; realiza las actividades que le sean asignadas, propias de su unidad de adscripción; participa con el auditor en la preparación del programa de trabajo a fin de acometer la actuación fiscal asignada; entre otras. Todo en ello (sic.), en conexión con lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, aprobado mediante Resolución N° 454 de fecha 28 de octubre de 2008, que establece como habilidad del titular del cargo, lo que se transcribe a continuación::”… Manejar con reserva la información confidencial…” RESUELVE. PRIMERO: Remover al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, (…) del cargo de Asistente Administrativo II, que ocupa adscrito a la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de este Organismo Contralor, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuesta (sic.), a partir de la notificación del presente acto. SEGUNDO: Notificar del contenido de la presente Resolución al ciudadano WILFREDO JOSÉ NÚÑEZ, antes identificado; indicándole los recursos que contra ella (sic.) puede ejercer, así como los órganos del Poder Público ante los cuales deberá interponerlos y el lapso dentro del cual puede recurrir, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se infiere que la remoción del ciudadano Wilfredo José Núñez, se fundamenta en que el cargo de Asistente Administrativo II que ocupaba en la Dirección de Control de Entidades Descentralizadas Estadales de la Contraloría del estado Nueva Esparta es un cargo de confianza, ya que en el mismo “cumple funciones que requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad y conoce de asuntos reservados, secretos o confidenciales”, todo ello con base a la interpretación efectuada por dicha Administración a los artículos 3 y 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Número extraordinario E-804 de fecha 24 -10-2008, el cual aparece consignado por la representación judicial de la querellada.
En este sentido, el artículo 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006, interpretado por la Administración contralora estadal para calificar el cargo ocupado por el querellante como de confianza y que constituye el fundamento de derecho del acto recurrido, el cual establece lo siguiente:
“Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (….) Parágrafo segundo: Son cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de reserva y de confiabilidad de su titular, conozcan de asuntos reservados, secretos o confidenciales o están ubicados en los despachos de las máximas autoridades: (…) Asistente administrativo…”. (Resaltado de esta Corte).

De la normativa citada se observa que el cargo de Asistente Administrativo se encuentra calificado por el Estatuto de la Contraloría como un cargo de eminente confidencialidad, esto es de libre nombramiento y remoción, el cual resulta aplicable en su integridad al ciudadano Wilfredo José Nuñez -parte recurrente-.
A mayor abundamiento, a los fines de determinar la naturaleza del cargo Asistente Administrativo II ejercido por el recurrente estima pertinente esta Alzada traer a colación el contenido del Manual Descriptivo de cargos que riela a los folios 166 a 167 del expediente judicial del presente caso y cuyo tenor es el siguiente:
“ASISTENTE ADMINISTRATIVO II Código 02.01.16.05
OBJETIVO GENERAL: Prestar servicios administrativos, contribuyendo con el desarrollo de los planes y programas que ejecute la Unidad o Dirección, mediante la coordinación y control de los trabajos profesionales asociados a las áreas de planificación, administración presupuestaria y financiera, auditoria, auditoría interna, tecnología e información, organización y métodos institucionales de acuerdo a los lineamientos y estrategias de la institución, conforme a normas y procedimientos, brindando asistencia técnica a las diferentes Direcciones y Unidades, en cuanto a la aplicación de reglas para la formulación, ejecución, control y evaluación de las tareas asignadas.
FUNCIONES PRINCIPALES:
-Brindar asesoría técnica en materia de sus competencias.
-Compila la información necesaria para la preparación de los informes de gestión.
-Calcula y estima en ingresos públicos para cada ejercicio fiscal.
-Lleva el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicio, y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda.
-Elabora cuadros demostrativos para información general.
-Prepara informes técnicos, señalando observaciones y recomendaciones.
-Especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestaria de los entes auditados.
-Opera equipos de oficina tales como: calculadoras, computadoras, fotocopiadoras u otros.
-Realiza las actividades que le sean asignadas, propias a su unidad de adscripción.
AM BITO:
Supervisión recibida: El cargo requiere de una supervisión periódica.
Dificultad: La ejecución de las funciones requiere de una exigencia promedio.
EXIGENCIAS:
Educativa: Técnico Superior en Administración o afines.
Experiencia: 3 a 6 años de experiencia.
Conocimiento:
-Normativas legales y operativas vigentes, principios y técnicas utilizadas en la planificación, formulación de proyectos.
-Teoría y práctica de la contabilidad.
-Procedimientos presupuestarios gubernamentales y auditorios.
-Programar y ordenar trabajos de auditoría.
-Análisis económicos.
-Equipos de computación, aplicaciones y programas.
-Principios administrativos.
-Métodos y procedimientos de trabajos de oficina.
COMPETENCIAS:
-Compromiso con valores organizacionales.
-Autodesarrollo.
-Calidad de servicio.
-Comunicación.
-Creatividad e iniciativa.
-Gestión de procesos.
-Capacidad de análisis y síntesis.
-Trabajo en equipo.
HABILIDADES:
-Manejar con reserva la información confidencial.
-Analizar e interpretar problemas presupuestarios y otras informaciones inherentes al cargo.
-Trabajar en equipo, establecer y mantener relaciones interpersonales en forma efectiva y cortes dentro y fuera de la organización.
-Habilidad para analizar, redactar y elaborar informes técnicos.
DESTRÉZAS:
Manejar máquinas calculadoras, herramientas tecnológicas, equipos de computación y otros equipos de oficina.
CONDICIONES AMBIENTALES:
La ejecución de las funciones se realiza bajo condiciones favorables, adecuadas a la capacidad física y mental del funcionario.
RIESGOS:
El ocupante del cargo no se encuentra sometido a ningún riesgo”.

De la descripción que precede, esta Corte observa que todas las tareas asignadas al cargo de Asistente Administrativo II, tales como brindar asesoría técnica en materia de su competencia, preparar informes técnicos, señalando observaciones y recomendaciones, especifica comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestaria de los entes auditados, calcular y estimar ingresos públicos para cada ejercicio fiscal, llevar el control y numeración de las facturas, recibos, contratos de servicios y otros documentos correspondientes al levantamiento de la información requerida por el auditor de acuerdo al objeto que corresponda, informes técnicos señalando observaciones y recomendaciones, especificar el comportamiento del gasto y disponibilidad presupuestarias de los entes auditados, lo que evidencia actividades administrativas pero confidenciales en razón de la importancia de la información que manejaba el recurrente al desempeñar el cargo de Asistente Administrativo II.
Es importante destacar que el cargo desempeñado por la parte recurrente, a juicio de esta Corte presenta exigencias determinantes para su ejercicio, propias de un cargo no precisamente para el desempeño de actividades netamente administrativas como erróneamente lo afirmó el a quo en su decisión, esto es, una experiencia de 3 a 6 años mínimo para el ejercicio del cargo, exigiendo adicionalmente un nivel académico importante como lo es ser técnico superior en administración.
A mayor refuerzo es necesario advertir que los cargos calificados como de confianza por el Estatuto de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, tiene su fundamento en las actividades especiales y particulares de ciertos funcionarios independientemente de la calificación que comparativamente se pretenda hacer con otros entes y organismo de la Administración Pública, esto tiene su justificación de las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
Verificado lo anterior, se observa que las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo de Asistente Administrativa II por el ciudadano Wilfredo José Núñez en el referido cargo, son de alto grado de confidencialidad suficientes para ser removidos de dicho cargo, resultando suficiente la norma estatutaria contenida en la Resolución N° 454 dictada por el Contralor del estado en fecha 28-10-2008 que regula la materia funcionarial determinara cuales eran los cargos de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción dentro de la Contraloría y no como lo dijo el Juzgador A quo al dictar su decisión quien en criterio de esta Corte no valoró lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría Estadal ni estudió con detenimiento las funciones establecidas por el recurrente en el desempeño de su cargo; razón suficiente para declarar con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado A quo el 11 de agosto de 2011.
Revocada como ha quedado la decisión, esta Corte de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil pasa a conocer del fondo del asunto; específicamente en lo que concierne a las gestiones reubicatorias, pues tal y como quedó determinado anteriormente el fondo de la controversia ya fue dilucidado.
De las gestiones reubicatorias
Igualmente, se observa que en el acto de remoción impugnado se dispone expresamente sobre el periodo de disponibilidad a que se contraen los artículos 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-804 de fecha 24-10-2006 y al que tiene derecho el ciudadano Wilfredo José Núñez, en virtud de su condición de funcionario de carrera. No obstante lo expuesto, en el oficio N° DC-0129-2010, de fecha 3-3-2010, en el cual se notifica al querellante de su remoción.
Resulta oportuno acotar, que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Partiendo de lo anterior, y conforme a lo señalado en el fallo supra transcrito, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: PEDRO JOSÉ DABOIN ROJAS VS. MINISTERIO DE FINANZAS, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En este sentido, de la revisión efectuada a las actas que corren a los folios que van del 98 al 107 del expediente administrativo, consta que se libraron comunicaciones todas de fechas 9 de marzo de 2010, al Presidente del Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades (INVIECO), al Presidente del Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales (INAFINPES), a la Presidenta del Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del estado (IABSTIENE), al Presidente del Instituto Autónomo de Cultura del estado Nueva Esparta, al Presidente del Instituto Autónomo Regional de Deportes del estado Nueva Esparta (IARDENE), al Presidente del Instituto Autónomo de la Cultura del Estado Nueva Esparta, al Presidente del Fondo de Crédito para el Fomento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria (FODEAPEMINE), al Presidente de la Corporación de Turismo del estado Nueva Esparta, a la Jefatura de Personal del Consejo Legislativo Estadal, al Procurador del estado Nueva Esparta, y al Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, mediante las cuales se le informa que los diversos institutos y organismo estadales no contaban con vacante alguna en la cual se le pudiera reincorporar, actuaciones éstas que en criterio de esta Corte resultaron suficientes para considerar ajustada a derecho las gestiones reubicatorias a la parte recurrente. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Wilfredo José Nuñez asistido de abogado contra la Contraloría del Estado Nueva Esparta.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Osiris Patiño inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 32.999 actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 11 de agosto de 2011, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.-SE REVOCA el fallo apelado, en consecuencia:
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. NºAP42-R-2011-001208
ASV/16
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.

La Secretaria Accidental,