TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001218
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 1º de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-2223 de fecha 25 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Luis Sánchez Mota, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.684, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS JESÚS BELTRÁN FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 4.077.498, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 068-2010 de fecha 5 de agosto de 2010, dictado por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2011 por el abogado Frank José Panté, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.161, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 7 de octubre de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 3 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentarse la apelación; así mismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 28 de noviembre de 2011, vencidos como se entraban los lapsos fijados en el auto de fecha 3 del mismo mes y año, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “[…] desde el día tres (3) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 25 de noviembre de dos mil once (2011). Asimismo, se [dejó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de noviembre de dos mil once (2011) […]”.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 5 de diciembre de 2011, el abogado Carlos Alberto Guevara Solano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.575, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Beltrán Franco, consignó diligencia mediante la cual solicitó se realizara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 3 de noviembre de 2011, hasta la presente fecha.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión correspondiente, en los términos que a continuación se exponen:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de noviembre de 2010, el abogado Carlos Luis Sánchez Mota, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Jesús Beltrán Franco, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó que acudió “[…] para proponer Recurso de Nulidad en contra del acto administrativo dictado por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Bolívar, contenido en la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, mediante el cual declaró ‘la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009’. Se produce esta actuación administrativa y se distingue marcada con el No. ‘02’. Debe destacarse que este acto administrativo que ahora se recurre en nulidad, expresó –entre otros tópicos- que tendría vigencia retroactiva ‘a partir del día 15 de marzo de 2010’_ (sic) […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que “[el] día 26 de agosto del presente año 2010, [su] representado fue notificado –mediante el Oficio DDRRHH No. 065-2010, de fecha 24 de agosto de 2010, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Legislativo Regional del estado [sic] Bolívar-, del contenido de la Resolución No. 068-2010, de fecha 09 de agosto de 2010, dictada por el Presidente de dicho Consejo Legislativo; mediante la cual ‘declaró la nulidad absoluta’ (sic) ‘de la Resolución No. 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009’, dictada por la misma Presidencia de ese órgano legislativo regional; con lo cual se dejó, en ‘sede administrativa’, sin efecto alguno a partir del día quince de marzo de dos mil diez (15/03/2010)’ (sic) (así como se lee con efecto retroactivo), el acto administrativo firme, creador de derechos subjetivos, contenida en la Resolución dizque anulada. El acto administrativo ‘blanco’ de esta actividad contraria de derecho, le confirió a [su] representado derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, puesto que en aquella Resolución se le homologó al ochenta por ciento (80%) el monto de la pensión de su jubilación, en referencia relativa al de los sueldos que devengan actualmente –y en aquella fecha y época- los Diputados activos que integran como legisladores regionales el Consejo Legislativo del estado Bolívar […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] en sede administrativa, la presidencia del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, se le ocurrió el absurdo jurídico de ‘anular’ un acto administrativo decidido con carácter definitivo, que le creó a [su] representado derechos particulares, incurriendo en ilicitud proclive a la nulidad en sede judicial, al haber incurrido en vicios estipulados como causales de nulidad absoluta, por haber afectado la cosa juzgada administrativa, la que la encuadra en la causal de nulidad absoluta según la disposición del artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]. Esta arbitrariedad administrativa es la que origina la proposición de este Recurso de Nulidad de acto administrativo de efectos particulares. Debe acotarse que [ha] denominado como de ‘efectos particulares’ el acto administrativo que ahora se recurre en nulidad, puesto que si bien es cierto que afecta a personas ‘en plural’, también resulta cierto que esta pluralidad de personas resultan fácilmente identificables y determinables: exclusivamente afecta a nueve (9) personas quienes actualmente disfrutan de una pensión por jubilación, en sus respectivos caracteres de Diputados ahora jubilados […]” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[su] representado ejerció el cargo público de Diputado en el Poder Legislativo regional circunscrito al Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, así como a su antecesor inmediato, denominado Asamblea Legislativa del estado [sic] Bolívar. En ejercicio de este cargo público, en la rama legislativa, logró acumular los años de servicios requeridos para que conforme a la Ley se le confiriera, como en efecto se le confirió, la Pensión de Jubilación estipulada en la Ley especial. En disfrute de esta jubilación, así como de su respectiva pensión por jubilación, se vio beneficiado […] de reajuste homologatorio que previene la Ley de pensiones y jubilaciones […]. Esta homologación de la pensión por jubilación fue dictada por órgano del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, en fecha tres (3) de agosto de 2009, mediante acto administrativo definitivamente firme que fue publicado bajo la denominación de RESOLUCIÓN No. 070-2009. Por efecto de este acto administrativo denominado Resolución, se fijó a [su] representado, como monto de la pensión por jubilación, la cifra absoluta 6.464,18 Bolívares mensuales, que corresponden al ochenta por ciento (80%) del monto del sueldo que percibe mensualmente cada uno de los diputados en carácter de activos que integran y conforman el Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar. Este acto administrativo de carácter definitivo firme creó derechos particulares a [su] representado. Fue precisamente este acto administrativo el que, mediante actuación arbitraria, el presidente del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, anuló, en sede administrativa, mediante ‘otro’ acto administrativo que ya se ha identificado, atribuyéndole carácter ‘retroactivo’. Por esa última actividad administrativa, [demanda al] presidente del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, [pues] es la razón o causa por la que se propone este Recurso de Nulidad” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Adujo que “[…] la presidencia del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, no ha entendido la intención del legislador al dictar la LOPA. En desconocimiento absoluto a la LOPA, y en uso perverso de ella, trató de dizque ‘fundamentar’ el acto administrativo ahora impugnado para la revocatoria en sede administrativa, con carácter retroactivo, de la Resolución que confirió a [su] representado la homologación del monto de su pensión de jubilación al ochenta por ciento (80%), respecto al sueldo que devengan los Diputados activos a ese Consejo Legislativo. […] la presidencia del Consejo Legislativo trató de fundamentar ese adefesio jurídico en la norma contenida en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la LOPA. Se le señala al juzgador decisor, que este dizque ‘base legal’ de la dicho [sic] presidencia, no es un lapsus de este Recurrente: este hecho es cierto y no un desliz. […] Lo expresado puede resumirse que la actividad de [esa] presidencia se materializó bajo ausencia de Base Legal. Se concluye que la actividad de [ese] Consejo Legislativo esta [sic] infectada de vicios que acarrean su Nulidad Absoluta, y así [pidió] se declare” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Alegó que “[…] a [su] representado se le vulneró la garantía Constitucional de su ‘Debido Proceso’. No se le Notificó del inicio del proceso administrativo cuya decisión ahora se recurre en nulidad. […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[a] [su] representado NO SE LE NOTIFICÓ el inicio del procedimiento administrativo, incurriendo esta presidencia en ILICITUD que infecta el acto administrativo de vicios de Nulidad. Esta NO NOTIFICACIÓN vulneró el DEBIDO PROCESO y el DERECHO DE DEFENSA de [su] representado […]. Por esa actividad ilícita de la Administración Pública, [su] poderdante no pudo ‘alegar sus razones’ ni ‘exponer sus pruebas’, no pudo evacuar estas pruebas, ni emitir sus alegatos o conclusiones […]. Se prescindido [sic], con esta actuación, TOTAL Y ABSOLUTAMENTE EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO DE LA LOPA, lo que vicia esa actividad administrativa expresada en ‘acto administrativo’, de vicio de Nulidad Absoluta, por la magnitud de la contrariedad a Derecho. Obsérvese que del acto administrativo de marras, sólo se conoció su ‘decisión definitiva’, más no su inicio, ni su sustanciación” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[se está] en presencia de una actividad administrativa que la doctrina y la jurisprudencia denomina ‘vías de hecho’ que se ha manifestado mediante un acto administrativo, lo que acarrea vicios proclives a su Nulidad Absoluta en sede Contencioso Administrativa, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, tal y como literalmente lo norma el contenido en el ‘segundo supuesto’ del artículo 19.4 de la LOPA. Se [solicitó] así se declare” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[la] actuación administrativa que ahora se impugna mediante el ejercicio de este Recurso de Nulidad, se arrogó el ‘tupé’ de imponerle un efecto ex-tunc, de efecto al pasado, actuando contrario a Derecho. […] Debe prestarse atención a que la Resolución que ahora se recurre en nulidad, tiene fecha que corresponde al día 05 de AGOSTO de 2010, valga decir, que su ‘retroactividad’ se remontó a un lapso mayor de cuatro (4) meses. Esta actuación contraria a Derecho de la Administración, vicia de Nulidad Relativa esta actividad administrativa, nulidad que [pidió] se declare” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Por lo que solicitó que “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta, y por ende sin efecto alguno, la actuación de facto del presidente del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, contenida en el instrumento que denominó ‘RESOLUCIÓN No. 068-2010’ de fecha 05 de agosto de 2010, mediante la cual declaró ‘la nulidad absoluta de la Resolución 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente, solicitó que “SEGUNDO: Que declarada como haya sido la Resolución impugnada, se reestablezcan [sic] los efectos de los beneficios que la Resolución 070-2009 –de fecha 03 de agosto de 2009- creó a [su] representado como Diputado Jubilado del Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar, de homologarle el monto de su Pensión de Jubilación al equivalente dinerario del 80 por ciento respecto al Sueldo de los Diputados Activos de este Órgano Legislativo” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] la nulidad decretada tenga efectos a partir del día 05 de agosto de 2010, a los fines de reparar los daños y perjuicios que se le ha ocasionado a [su] representado y que han surgido como consecuencia directa de este acto administrativo que aquí se ha impugnado” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “[…] se ordene el restablecimiento del pago de la pensión de [su] representado en la cantidad de Seis Mil Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 6.464,18) mensuales, que corresponden a la suma total dineraria ordenada mediante el acto administrativo de fecha 03 de agosto de 2009 que aumentó el monto de la pensión por jubilación a [su] representado al expresado monto […]. Que se ordene al Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar pagarle a [su] representado la cantidad 6.812,36 Bolívares, que es la diferencia del monto de la Pensión que realmente le corresponde, y la que ha cobrado en los meses abril y mayo de 2010, (Bs. 6.464,18 – Bs. 3.058 = Bs. 3.406, 18 en cada mes, en los mese de abril y mayo de 2010 = 6.812,36 Bolívares); […] que se ordene el pago por la cantidad de 3.406,18 Bolívares (que es la diferencia del monto de la Pensión que realmente le corresponde, y de la ‘reducida’ que le seguirán pagando por efecto de la actuación administrativa que aquí se impugna (Bs. 6.464,18 – Bs. 3.058 = Bs. 3.406,18 en cada mes-) por cada mes que transcurra, a partir del mes de junio de 2010, inclusive; hasta que recaiga sentencia definitivamente firme en este proceso; o mientras persista el efectos de la actuación de facto que aquí se demanda en nulidad; cantidad definitiva que será determinada mediante experticia complementaria del fallo ordenada a tal fin. […] Que se ordene el pago por la cantidad de 3.406,18 Bolívares (que es la diferencia del monto de la Pensión que realmente le corresponde, y de la ‘reducida’ que le seguirán pagando por efecto de la actuación administrativa que aquí se impugna (Bs. 6.464,18 – Bs. 3.058 = Bs 3.406,18 en cada mes-) por cada mes que transcurra, desde la fecha en que se dicte la sentencia definitivamente firme en este proceso, y la fecha en que el Consejo Legislativo del estado [sic] Bolívar restablezca el pago de la Pensión de Jubilación de [su] representado en la cantidad de 6.464,18 Bolívares mensuales; […] que se ordene pagar la pensión de jubilación a [su] representado por un monto similar al que se pague a otro Diputado Jubilado (ecualizando el tiempo laborado como Diputado activo y edad), para el caso de aumento de esta Pensión, que ocurra en el transcurso de este proceso; […] que se ordene el pago por Bonificación de Fin de Año, en proporción al monto de 6.464,18 Bolívares; o del aumento que pudiere ocurrir en el iter de este proceso, y hasta que el Consejo Legislativo restablezca el monto de la Pensión de Jubilación que se demanda” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de abril de 2011, los abogados Salvador Godoy Vásquez y Erick Guevara Quintana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 138.910 y 81.405, actuando en su carácter de sustitutos de la Procuraduría General del Estado Bolívar, interpusieron contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresaron que “[…] la realidad de los hechos indican que, el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, ciertamente emitió un acto administrativo constituido por la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, por medio del cual el Poder Legislativo del Estado Bolívar, homologa en un ochenta por ciento (80%) según la base del salario de los diputados principales activos (para esa fecha), a favor del ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, plenamente identificado en autos. Circunstancia esta que la Procuraduría General del Estado Bolívar no niega por constituir un hecho cierto” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicaron que “[…] se debe afirmar que igualmente es cierto que, el referido acto administrativo (Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009), adolecía asimismo de diversos vicios constitucionales que más adelante se explicaran con mayor amplitud, los cuales convertían al pre nombrado acto, en una manifestación unilateral de la Administración contraria a los intereses como órgano emisor del acto viciado radicalmente, de reconocer la nulidad absoluta con efectos retroactivos (ex tunc), ello en tutela del interés público que constituye la protección del patrimonio público regional” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] mal puede alegar el recurrente de autos que la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, le creo derechos subjetivos particulares por constituir cosa juzgada administrativa, ello en base a la simple argumentación de que un acto administrativo, al cual la Administración bajo su potestad de autos tutela le reconoce su nulidad absoluta o radical, nunca produce o genera derechos subjetivos sobre los particulares. […]” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Afirmaron que “[…] el acto recurrido en la presente querella funcionarial, […], fue emitida por el Poder Legislativo Regional, en ejercicio de la potestad discrecional de revisión de oficio, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo dictado por la autoridad competente, como lo representa la máxima autoridad del órgano Legislativo, (Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar), suficientemente motivado en elementos fácticos y de derecho, quedando debidamente notificado sobre su contenido el particular afectado con la declaratoria de nulidad absoluta […], en virtud de ello, su contenido es de legal y de posible ejecución, debiéndose afirmar en este sentido, que el objeto del acto administrativo que aquí se recurre, es totalmente posible, tanto material como jurídicamente, […], no se encuentra inmerso en ningún supuesto de nulidad absoluta de las previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” (Corchetes de esta Corte).
Adujeron que “[…] no es procedente afirmar, que sobre un acto administrativo viciado de nulidad absoluta como lo era la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, opere la cosa juzgada administrativa, tal como lo hace el recurrente de autos, ello en virtud de que la protección del interés general afectado con el vigor ilegal del acto en referencia, reclama la materialización de la potestad de revisión de oficio por parte del órgano emisor, a los fines de reconocer la nulidad absoluta de la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, protegiéndose de esta manera el interés colectivo, constituido en el presente caso en la protección y salvaguarda del patrimonio fiscal de la entidad político territorial” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] el Consejo Legislativo, ejecutó su potestad discrecional de auto tutela, mediante la actividad administrativa de revisión de oficio consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que qued[ó] totalmente desestimado el argumento del recurrente donde denuncia, que el Órgano Legislativo del Estado Bolívar, vulneró el texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141 […]” (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que “[…] dicho acto administrativo no conto [sic] con la debida certificación presupuestaria, contraviniéndose el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, ello en razón de que, el Poder Legislativo efectivamente otorgó el beneficio de homologación de la jubilación del ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, disponiendo para ello de recursos financieros provenientes de créditos adicionales no previstos para ese gasto, lo cual constituye una clara violación al principio de legalidad presupuestaria, de igual forma y por consecuencia de lo anterior nunca fue previsto (la homologación del 80% antes señalada), dentro de los gastos ordinarios del presupuesto vigente para el ejercicio fiscal del 2010, tal como se indicó en el tercer, cuarto, quinto y sexto considerandos de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto [sic] del 2010, los cuales representan la base principal de la motivación del acto administrativo recurrido” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron que “[…] el Poder Legislativo nunca violó el derecho constitucional al debido proceso que supuestamente le correspondía al ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, cuando la presidencia del Consejo Legislativo del Estado emite la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, sin la previa tramitación de un procedimiento administrativo, alegato del querellante que carece de sustento jurídico, esto en razón de que, el acto administrativo recurrido, fue debidamente emitido en base a una potestad discrecional, que eximía al órgano emisor del Poder Público de iniciar, tramitar y sustanciar un procedimiento administrativo constitutivo […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que la parte querellante “[…] desconoce la veracidad de sus alegatos, en virtud, de que las Vías de Hecho per se, requieren de una actuación material por parte de la Administración donde se afecte la esfera jurídica de los particulares o del colectivo sin la debida emisión o total ausencia de un acto administrativo, que exprese las razones de derecho y de hecho que motiven a la Administración a ejecutar la respectiva actuación. Es decir el Órgano del Poder Público en ejercicio de una actividad administrativa, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico. Por lo que, mal puede el recurrente afirmar que la Administración actuó bajo una Vía de Hecho al emitir un acto administrativo con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que al existir acto administrativo […] no existe la materialización de la Vía de Hecho que incongruentemente denuncia el querellante” (Corchetes de esta Corte).
Igualmente expresaron que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado haya violado derechos subjetivos e intereses legítimos del recurrente de autos, […] por medio de la emisión de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto [sic] de 2010 […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, haya creado derechos subjetivos e intereses legítimos a favor del recurrente de autos […]” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado, haya violado la cosa juzgada Administrativa, al reconocer la nulidad absoluta de la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009 […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por órgano del Consejo Legislativo del Estado, haya actuado por medio de Vías de Hecho que hayan lesionado la esfera de los derechos e intereses del ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado de esta Corte).
Expresaron que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado Haya violado los derechos subjetivos del querellante de autos, al emitir Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto [sic] del [sic] 2010, con efecto extunc […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto [sic] del [sic] 2010, este inmersa en alguna de las causales de nulidad contempladas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, indicaron que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, la Resolución Nº 068-2010 […] haya sido dictada con contravención del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] cada uno de los argumentos y alegatos de hechos y de derechos expuestos por el querellante de autos por carecer de veracidad y no estar ajustados a derecho” (Corchetes de esta Corte).
Señalaron que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado este [sic] obligado a declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto del [sic] 2010” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado, deba reparar daños presuntamente causados al ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, por la emisión de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de Agosto del [sic] 2010” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron que “[…][negaron, rechazaron y contradijeron] que, el Estado Bolívar por Órgano del Consejo Legislativo del Estado, deba restablecer la situación jurídica presuntamente infringida al ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, por lo que, se rechaza la obligación de pago de todas las sumas pretendidas por el querellante en el escrito libelar […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente solicitó que “[…] sean analizados, considerados y juzgado en su fondo en la presente contestación y se sirva DECLARAR SIN LUGAR, la presente querella contencioso administrativa funcionarial […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de octubre de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] Al respecto, observa [ese] Juzgado que es necesario el análisis del la Resolución Nº 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, al cual es objeto de impugnación en el presente caso y cursa del folio 17 al 18 del expediente, la cual es se cita a continuación:
[…Omissis…]
Observa [ese] Juzgado de la Resolución precedentemente trascrita que el Consejo Legislativo fundamentó su decisión en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la Administración no contaba con la disponibilidad presupuestaria suficiente para cubrir los gastos derivados de las homologaciones de las pensión de jubilación y que la misma se encuentra facultada de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos para revisar de oficio o a instancia de parte sus propios actos para sujetarlos al principio de legalidad administrativa, es decir, que la misma cuenta con la potestad revocatoria que configura una manifestación de autotutela administrativa, quedando facultada para eliminar los efectos de aquellos que sean contrarios al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 eiusdem.
Ahora bien, sobre el fondo del asunto, respecto a la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, lo cual -a decir del querellante- incurrió la administración al no aperturar el procedimiento administrativo previo a la emisión del acto recurrido, observa este Juzgado que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados, según la base del salario actual de los Diputados Principales Activos del referido Consejo Legislativo, en tal sentido, se constata que el acto administrativo mediante el cual le fue concedido el beneficio de pensión de jubilación al ciudadano Luis Jesús Beltrán Franco, es un acto generador de derechos subjetivos a favor del querellante, en consecuencia, la parte recurrida estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido.
En tal sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales regulan la potestad de autotutela administrativa, potestad que constituyó el fundamento de la parte querellada para anular el acto administrativo de jubilación, en efecto disponen:
[…Omissis…]
Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 05 junio 2007, estableció con relación con la potestad de autotutela administrativa que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. […] . Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado[...]
Así las cosas, el límite al poder de revocatoria de la Administración es el principio de irrevocabilidad de los actos administrativos que han creado derechos a favor de los administrados, por ello no puede dejar esta Juzgadora de advertir que aún cuando la Administración tiene la potestad de autotutela, la facultad de revocatoria del acto administrativo, no puede la Administración desconocer un acto administrativo dictado por ella, sin atender a la limitante que el acto que se pretende revocar no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a un particular.
Como se observa, la Administración sólo puede revocar de oficio, en cualquier tiempo los actos administrativos que han creado derechos subjetivos para los particulares, cuando esto se encuentran infectados de un vicio de nulidad absoluta, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 19, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son, en primer lugar, cuando la nulidad esté expresamente determinada por norma constitucional o legal. Al respecto la parte querellada fundamentó la revocatoria de la homologación acordada en la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03-08-2009, por cuanto no contó con la debida certificación presupuestaria, al otorgar una homologación de jubilación, disponiendo recursos financieros provenientes de créditos adicionales no previstos (v. vto del folio 49) para ese gasto, lo cual a su decir constituye una franca violación al principio de legalidad presupuestaria, establecido en el artículo 314 de la Carta Magna.
Ahora bien, establece el artículo 314 citado supra, que: No se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Efectivamente esta norma regula, limita y controla el ejercicio del proceso presupuestario que deben seguir los órganos públicos, en el sentido de que los entes públicos no pueden disponer una partida de un presupuesto acordado para un fin distinto para el que fue otorgada, por ello cuando un ente público adquiere una obligación el monto para cumplir esa obligación debe ser incluida dentro de una partida del presupuesto de gastos que corresponda realizar. Ahora bien, circunscritos al caso de autos, se puede observar que en la Resolución revocada por la administración (070-2009-03/08/2009) en su cuarto considerando señala: ‘Que actualmente éste Consejo Legislativo del Estado Bolívar, cuenta con recursos presupuestarios y financieros, que permiten homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, basados en los principios de solidaridad y justicia Social’ Asimismo se indica claramente en su Artículo Primero que la homologación es a partir del 01 de agosto de 2009 y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, de lo que se colige que en ningún momento se contravino el principio de legalidad presupuestaria. Por lo tanto, se considera improcedente la defensa de la querellada cuando esgrime que revocó la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03/08/2009, fue en razón de que fue dictada en violación al principio de legalidad presupuestaria establecido en el artículo 314 de nuestra Carta Magna. Y así se declara.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sentado criterio en señalar que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 del Texto Fundamental, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]
Por tales razones, se considera que en el presente caso no existe norma constitucional o legal que expresamente prohíba la homologación de la jubilación al querellante. Al contrario la Ley Nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que prevé en su artículo 13, la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación. Y así se declara.-
El segundo vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el acto administrativo resuelve un asunto decidido con anterioridad y que a su vez haya creado derechos particulares, salvo que la Ley expresamente lo autorice. De la revisión del expediente no se evidencia la existencia de este vicio en la Resolución 070/2009, del 03 de agosto de 2009.
El tercer vicio de nulidad absoluta, establecido en el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se configura cuando el contenido del acto es de imposible o ilegal ejecución, vicio que tampoco se evidencia del la Resolución 070-2009, del 03 de agosto de 2009, así se desprende en su artículo 1 que expresa: ‘ Homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto del presente año dos mil nueve (2009), y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los diputados principales activos de ésta Institución a los beneficiarios (as) que se indican a continuación: (…)’ de lo que se colige que la ejecución del acto se ejecutará de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria del órgano administrativo, en el entendido de que una vez reconocido dicho derecho, la administración debe en los años sucesivos ingresar tales gastos en su partida presupuestaria de cada año siguiente.
Finalmente, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece como causal de nulidad absoluta que el acto administrativo hubiese sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. De la revisión de las probanzas de autos se observa que la Resolución 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, fue dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, quien es la autoridad competente para dictar dicho acto.
En consecuencia, se observa que la Resolución 070-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, mediante la cual se resuelve Homologar el monto de la Pensión de la jubilación al querellante, ciudadano Luis Jesús Beltrán Franco, cédula de identidad V-4.077.498, no adolece de ninguno de los vicios de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual no podía ser revocado por el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en virtud de la potestad revocatoria consagrada en los artículo 82 y 83, eiusdem. Y así se declara.
En conexión a lo anterior, se observa que cursa al folio 300 al 301 de la primera pieza del expediente judicial, que la representación judicial de la parte recurrida consignó Resolución Nº 044-2010, de fecha primero (01) de marzo de 2010, mediante la cual el Presidente del Consejo Legislativo resolvió declarar la emergencia presupuestaria y financiera del Concejo Legislativo del Estado Bolívar por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial, asimismo, riela del folio 313 al 314 Resolución Nº 057-2010, de fecha 06 de julio de 2010, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo resolvió continuar con la emergencia presupuestaria y financiera del referido órgano por un periodo de noventa (90) días prorrogables, contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial, con la finalidad de reestructurar el Parlamento Regional y consecuentemente adecuar el gasto de dicha institución al presupuesto asignado, lo cual no puede servir de fundamento para proceder a revocar un acto administrativo creador de derechos subjetivos, dictado antes de la aludida emergencia presupuestaria, de manera que el ente debe responder con sus cargas asumidas con anterioridad a esa emergencia presupuestaria.
Con respecto a la violación del debido proceso, señala la parte recurrente que mediante el acto administrativo impugnado Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010 que anuló la Resolución 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, creadora de derechos subjetivos a favor del actor al habérsele acordado la homologación de la pensión de jubilación, le vulneró la garantía constitucional del debido proceso por cuanto no se aperturó de un procedimiento administrativo previo, que le garantizara la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas. Por su parte alude la querellada que el anterior argumento carece de sustento jurídico, en razón de que el acto administrativo recurrido fue debidamente emitido en base a una potestad discrecional, que examina al órgano emisor del Poder Público de iniciar, tramitar y sustanciar un procedimiento administrativo constitutivo.
Al respecto la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar válidamente un acto administrativo creador de derechos subjetivos, tiene que aperturar un procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa […]
Así, se observa que el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR procedió a revocar mediante la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, donde se le concedió el derecho de homologación al querellante, acto generador de derechos subjetivos, por tanto el ente querellado estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido. Por consiguiente este Juzgado Superior declara la Nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, por vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, quedan reestablecido los efectos de los beneficios otorgado al querellante Luis Jesús Beltrán Franco en la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03/08/2009, mediante la cual se declaró la homologación del monto de su pensión de jubilación al equivalente del 80% respecto al sueldo de los diputados activos, de Bs. 6.464.18. Y Así se decide.
En lo que se refiere a la petición del querellante respecto a que ‘la nulidad decretada tenga efectos a partir del día 05 de agosto de 2010, a los fines de reparar los daños y perjuicios que se le ha ocasionado a [su] representado y que han surgido como consecuencia directa de este acto administrativo’, al respecto, observa [ese] Juzgado que se desprende de autos que la resolución impugnada declarada como antecede, nula, fue emitida en fecha cinco (05) de agosto de 2010, no obstante, la misma resolvió declarar ‘LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN Nº 070-2009, de fecha, tres de agosto del año dos mil nueve (03/08/2009). En consecuencia queda sin efecto alguno a partir del día quince de marzo de dos mil diez (15/03/2010)’ (Destacado añadido). En efecto, vista la declaratoria de nulidad de la referida Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, se entiende que sus efectos retroactivos perdieron toda validez y eficacia. Y así se declara.
En tal sentido, la parte actora pretende el pago de Bs. 6.812,36, por concepto de diferencia del monto de la homologación de la pensión dejados de percibir los meses de abril y mayo de 2010. Que se ordene al Consejo Legislativo el pago por la cantidad de Bs. 3.406,18, alegando que es la diferencia del monto de la pensión que realmente le corresponde y que le continuarán cancelando por efecto de la actuación administrativa que se impugna por cada mes que transcurra, a partir del mes de junio de 2010, hasta que recaiga la sentencia definitivamente firme o mientras persista los efectos de la actuación que se demanda, del mismo modo, solicitó que se ordene el pago de la mencionada cantidad, es decir, Bs. 3.406,18 desde la fecha en que se dicte la sentencia definitivamente firme en este proceso, y la fecha en que el Consejo Legislativo del Estado Bolívar restablezca el pago de la pensión de jubilación de su representado por la cantidad de Bs. 6.464,18 mensuales.
En este mismo orden de ideas, este Juzgado Superior observa que cursa del folio 356 al 360 de la primera pieza del expediente judicial, recibos Nros. 914, 931, 948, 989 y 1050, correspondientes a los meses comprendidos entre octubre a noviembre de 2009 y de enero y marzo de 2010, evidenciándose de ellos, que el monto que se venía cancelando al recurrente, por concepto de jubilación era por la cantidad de Bs. 6.464,18 y que para el mes de octubre de 2009 se le canceló una diferencia de jubilación correspondientes a los meses mayo, junio y julio de 2009 por un monto de Bs. 3.406,18, en consecuencia, se ordena al Consejo Legislativo del Estado Bolívar el pago de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la homologación de la pensión de jubilación ordenada mediante Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009. Así se decide.
Del mismo modo, la representación judicial de la parte recurrente solicitó: ‘…se ordene el pago por Bonificación de Fin de Año, en proporción al monto de 6.464,18 Bolívares; o del aumento que pudiere ocurrir en el iter de este proceso, y hasta que el Consejo Legislativo restablezca el monto de pensión de Jubilación que se demanda’, en consecuencia, se acuerda lo solicitado, en razón que anulada como fue la Resolución impugnada, el Acto Administrativo Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, tiene plena validez y al cancelársele al recurrente el monto de Bs. 6.464,18 de forma mensual, se debe cancelar la bonificación de fin de año en proporción al monto de la jubilación homologada. Así se decide.
Finalmente, en lo que se refiere a la petición del querellante en el sentido que se ordene al ente querellado pagarle la pensión de jubilación por un monto similar al que se pague a otro Diputado Jubilado, al respecto este Juzgado niega tal pretensión por cuanto el porcentaje de las pensiones de jubilaciones varían (Vgr. 82%, 92% etc ) arrojando montos diferentes, por ello los montos no pueden asimilarse, y así se desprende del contenido de la Resolución Nº 070/2009 de fecha 03 de agosto de 2009. Por otra parte para homologar una pensión de jubilación al sueldo de un diputado activo debe quedar demostrado en los autos que efectivamente existió un aumento de sueldo legalmente acordado con posterioridad a la homologación otorgada en la Resolución Nº 070/2009 de fecha 03-08-2009; por tanto resulta improcedente tal pedimento. Y así se declara.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano LUIS JESÚS BELTRÁN FRANCO contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado.
TERCERO: Se ORDENA al Estado Bolívar, por órgano del Consejo Legislativo a realizar el pago de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009. Asimismo, se ordena el pago de la bonificación de fin de año acorde con el monto de la pensión de jubilación homologada en la referida resolución.
CUARTO: IMPROCEDENTE la petición del querellante de que el Consejo Legislativo del Estado Bolívar le pague la pensión de jubilación por un monto similar al que se le cancela a otro Diputado Jubilado” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y a tal efecto observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; en razón de lo anterior esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara.
1.- Del Desistimiento:
Determinada la competencia de esta Corte, se advierte que en el caso de marras mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentase la apelación interpuesta.
En ese sentido, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte].
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar -dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se de inicio a la relación de la causa- el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, este Órgano Colegiado observa que consta en el expediente judicial (folio 65 de la segunda pieza), auto dictado por esta Corte de fecha 28 de noviembre de 2011, en el cual se dejaba constancia del vencimiento del lapso para contestación de la fundamentación a la apelación, y de conformidad con lo estipulado en el artículo 93 de la norma procesal antes aludida, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se emitiera la decisión correspondiente.
Sin embargo, no se evidencia de autos que la representación judicial del Consejo Legislativo del Estado Bolívar en su condición de parte apelante, haya consignado el respectivo escrito de fundamentación al recurso interpuesto por éste, dentro del lapso legalmente establecido, y en consecuencia se le debe aplicar los efectos jurídicos del desistimiento tácito previsto en la norma antes delatada. Así se establece.-
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, estima esta Alzada que no se desprende del texto de la decisión apelada que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista inobservancia de algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “AURIBEL COROMOTO HERNÁNDEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PAPELÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”].
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la decisión apelada, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, este Órgano Jurisdiccional considera que necesariamente se debe declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de octubre de 2011 por el abogado Frank José Panté, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.161, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 7 de octubre de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.-

2.- De la Consulta de Ley:
Ahora bien, es conveniente resaltar que por sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por dicha Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pasar a revisar si en la presente decisión, resulta aplicable la consulta de Ley estipulada en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 de la norma supra mencionada, que de manera taxativa establece lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” [Destacados de esta Corte].

Así pues, en atención al dispositivo legal antes esbozado, es importante resaltar que la Consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.
A tal efecto, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 ibidem.
De manera pues que, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Por otro lado, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de fecha 17 de marzo de 2009, Gaceta Oficial Número 39.140, establece que:
“Aartículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegio prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”

Así pues, conforme a las disipaciones legales antes transcritas, el privilegio procesal de la Consulta de Ley supra mencionada le es extensible a los Estados por remisión expresa del artículo 36 eiusdem, y en virtud de que en el presente caso la parte querellada a saber, es el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Luis Jesús Beltrán Franco, se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 7 de octubre de 2011. Así se Decide.-
-Del Fallo objeto de la Consulta de Ley-
Visto lo anterior, se observa que la acción incoada en primera instancia fue con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad ejercido por la representación judicial del ex funcionario ciudadano Luis Jesús Beltrán Franco contra el acto administrativo emanado del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contenido en la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, mediante el cual declaró “la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009”, dictada por la misma Presidencia de ese órgano legislativo regional, con lo cual se dejó, en sede administrativa, sin efecto alguno a partir del día quince (15) de marzo de 2010, (con efecto retroactivo), el acto administrativo contenido en la resolución anulada, mediante el cual se le había homologado al recurrente, al ochenta por ciento (80%) el monto de la pensión de su jubilación, a los sueldos de los Diputados activos que integran el Consejo Legislativo del Estado Bolívar.
En ese sentido, el Juzgado a quo, al momento de emitir su decisión de fondo, declaró parcialmente a favor de la parte querellante la acción incoada sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Así, se observa que el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR procedió a revocar mediante la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, donde se le concedió el derecho de homologación al querellante, acto generador de derechos subjetivos, por tanto el ente querellado estaba en la obligación de aperturar y tramitar un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de la mencionada Resolución, a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; procedimiento que no se desprende de los autos se haya cumplido. Por consiguiente este Juzgado Superior declara la Nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, por vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, quedan reestablecido los efectos de los beneficios otorgado al querellante Luis Jesús Beltrán Franco en la Resolución Nº 070-2009 de fecha 03/08/2009, mediante la cual se declaró la homologación del monto de su pensión de jubilación al equivalente del 80% respecto al sueldo de los diputados activos, de Bs. 6.464.18. Y Así se decide.
En lo que se refiere a la petición del querellante respecto a que ‘la nulidad decretada tenga efectos a partir del día 05 de agosto de 2010, a los fines de reparar los daños y perjuicios que se le ha ocasionado a [su] representado y que han surgido como consecuencia directa de este acto administrativo’, al respecto, observa [ese] Juzgado que se desprende de autos que la resolución impugnada declarada como antecede, nula, fue emitida en fecha cinco (05) de agosto de 2010, no obstante, la misma resolvió declarar ‘LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN Nº 070-2009, de fecha, tres de agosto del año dos mil nueve (03/08/2009). En consecuencia queda sin efecto alguno a partir del día quince de marzo de dos mil diez (15/03/2010)’ (Destacado añadido). En efecto, vista la declaratoria de nulidad de la referida Resolución Nº 068-2010 de fecha 05 de agosto de 2010, se entiende que sus efectos retroactivos perdieron toda validez y eficacia. Y así se declara.
(…)
(…), en consecuencia, se ordena al Consejo Legislativo del Estado Bolívar el pago de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la homologación de la pensión de jubilación ordenada mediante Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009. Así se decide.
Del mismo modo, la representación judicial de la parte recurrente solicitó: ‘…se ordene el pago por Bonificación de Fin de Año, en proporción al monto de 6.464,18 Bolívares; o del aumento que pudiere ocurrir en el iter de este proceso, y hasta que el Consejo Legislativo restablezca el monto de pensión de Jubilación que se demanda’, en consecuencia, se acuerda lo solicitado, en razón que anulada como fue la Resolución impugnada, el Acto Administrativo Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, tiene plena validez y al cancelársele al recurrente el monto de Bs. 6.464,18 de forma mensual, se debe cancelar la bonificación de fin de año en proporción al monto de la jubilación homologada. Así se decide.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano LUIS JESÚS BELTRÁN FRANCO contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado.
TERCERO: Se ORDENA al Estado Bolívar, por órgano del Consejo Legislativo a realizar el pago de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009. Asimismo, se ordena el pago de la bonificación de fin de año acorde con el monto de la pensión de jubilación homologada en la referida resolución.”.

De la decisión parcialmente transcrita se observa que el Tribunal sometido a la presente consulta de Ley, declaró procedente la nulidad del acto administrativo emanado del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, contenido en la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, mediante la cual había declarado en sede administrativa “la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009”, dictada por ese mismo órgano legislativo estadal, donde le fue homologado a favor del ex funcionario accionante, al ochenta por ciento (80%) el monto de la pensión de su jubilación, a los sueldos de los Diputados activos del Consejo Legislativo del Estado Bolívar. Pues -en opinión de ese Juzgador-, el ente administrativo in commento, anuló la resolución ut supra, sin que se hubiere aperturado el correspondiente “procedimiento administrativo previo […], a los fines de garantizar al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ordenando en consecuencia:
i.- “[E]l pago [a favor del recurrente] de la diferencia de Bs. 3.406,18 por cada mes, desde abril de 2010 hasta el momento en que el referido organismo restablezca el pago de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009.”
ii.- Asimismo, le fue acordado por dicho Tribunal a favor del accionante el pago de la bonificación de fin de año acorde con el monto de la pensión de jubilación homologada en la referida resolución.
Por tanto, la presente consulta de Ley deberá someterse estrictamente a lo condenado por el Iudex a quo, en la decisión aquí revisada, En la forma siguiente:
1.- De la nulidad de la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, y el correspondiente pago a favor del recurrente de las diferencias en el monto de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009:
Ahora bien, se observa de las actas procesales específicamente del escrito de contestación a la demanda incoada, que la representación judicial del ente recurrido, fundamentó que la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009, donde se le había homologado al recurrente su pensión de jubilación al sueldo actual que devengaban los diputados adscritos al Consejo Legislativo del Estado Bolívar (para el año 2009), se hizo en atención a la potestad de autotutela de que goza la Administración en atención a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el precitado ente supuestamente acordó tal homologación sin disponer de la capacidad presupuestaria para ello.
A tal efecto, señalaron que la nulidad del acto in commento se debió a “[…] la materialización de la potestad de revisión de oficio por parte del órgano emisor, a los fines de reconocer la nulidad absoluta de la Resolución 070-2009 en fecha 03 de Agosto [sic] de 2009, protegiéndose de esta manera el interés colectivo, constituido en el presente caso en la protección y salvaguarda del patrimonio fiscal de la entidad político territorial” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] el Consejo Legislativo, ejecutó su potestad discrecional de auto tutela, mediante la actividad administrativa de revisión de oficio consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que qued[ó] totalmente desestimado el argumento del recurrente donde denuncia, que el Órgano Legislativo del Estado Bolívar, vulneró el texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141 […]” (Corchetes de esta Corte).
Por tanto, señalaron que “[…] dicho acto administrativo no conto [sic] con la debida certificación presupuestaria, contraviniéndose el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, ello en razón de que, el Poder Legislativo efectivamente otorgó el beneficio de homologación de la jubilación del ciudadano LUIS BELTRAN FRANCO, disponiendo para ello de recursos financieros provenientes de créditos adicionales no previstos para ese gasto, lo cual constituye una clara violación al principio de legalidad presupuestaria”. (Corchetes de esta Corte y en mayúsculas, negritas y subrayado del original).
En ese sentido, se observa que la parte querellada se fundamenta en la facultad que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración para la revisión de oficio sus actos en sede administrativa. Por otra parte, de una revisión de las actas procesales que conforma la presente causa se desprende del expediente judicial que desde el año 1998, dicho ex funcionario se encuentra en condición de personal jubilado, (Vid. Resolución S/N de fecha 29 de diciembre de 1998 que riela al folio 135 del expediente), asimismo, se desprende de las nominas (folios 288 y 289) y constancia de fecha 21 de febrero de 2006 (Vid. Folio 116), que el querellante forma parte de la nómina del personal jubilado de el ente accionado desde el año 1998, de manera pues que no es controvertida la condición de jubilado del demandante desde el prenombrado período.
A tal efecto, debe señalarse que la potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la norma antes citada, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.
En relación con la potestad de autotutela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: José Julián Sifontes Boet, ratificada en sentencias estableció lo siguiente:
“Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.
En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).” (Negritas y resaltado de esta Corte)

Igualmente la referida la Sala Político-Administrativa de la Máxima Instancia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C. A., Vs. Ministerio del Trabajo, en referencia a la potestad de autotutela indicó que:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular. (…)” (Negritas y subrayado de este órgano Jurisdiccional)

Bajo este contexto, entonces, se advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional.
Por lo tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda Nro. 2011-0602, de fecha 14 de abril de 201, caso: Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
Ahora bien, en el caso sub examine, se observa de las actas procesales que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución Nº 068-2010 de fecha cinco (05) de agosto de 2010, dictada por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación (de los Diputados Jubilados entre estos el ex funcionarios demandante), según la base del salario actual de los Diputados activos del referido Consejo Legislativo.
Conforme a lo anterior, se debe ratificar que el Juzgado a quo, declaró procedente la nulidad de la citada Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, emanada del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Bolívar, mediante la cual había declarado en sede administrativa “la nulidad absoluta de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009”, dictada por el mismo ente querellado, en virtud de que -en su criterio- tal declaratoria de nulidad, fue realizada sin que se hubiere observado por parte de la Administración el respectivo procedimiento administrativo previo a los fines de que se garantizara al administrado el ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenando el correspondiente pago de las diferencias por pensiones de jubilación en los términos antes señalados.
En ese sentido, es importante señalar que no resulta necesario para la Administración que se aperture un procedimiento administrativo a los fines de que ejerza su potestad anulatoria (autotutela) y así lo ha manifestado la prenombrada Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 1685 de fecha 25 de noviembre de 2009, (caso: Banco Venezuela contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio), al señalar lo siguiente:
“Con vista en ello y ante la denuncia de desviación de procedimiento alegada, esta Sala en reiteradas oportunidades ha señalado:
‘(…) en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.’. (Vid. decisión N° 1836 del 7 de agosto de 2001, reiterada en fallo N° 01447 del 8 de agosto de 2007, caso: Minera La Cerbatana, C.A.). (…)
Conforme a lo establecido por esta Máxima Instancia en la sentencia parcialmente transcrita, la Administración puede reconocer la nulidad de sus actos, bien de oficio o a solicitud de parte, sin que para ello deba ordenar abrir procedimiento alguno, toda vez que el grado de discrecionalidad de ese tipo de decisiones deben fundamentarse en la justa valoración y equilibrio que debe hacer entre el interés general y el interés público o privado.” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Conforme a lo anterior, la administración no está obligada a sustanciar procedimiento previo de ningún tipo cuando deba ejercer su potestad anulatoria (autotutela) sobre los actos que ésta haya dictado, por encontrase viciados de nulidad absoluta y ser contrarios al orden legal.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, debe resaltar esta Corte que el fundamento central aducido por la recurrida para dictar en sede administrativa la nulidad de uno de sus propios actos, como lo fue la nulidad absoluta de la Resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, dictada por el querellado, en la cual resolvió homologar a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, la pensión de jubilación de los Diputados Jubilados (entre estos el ex funcionarios demandante), según la base del salario actual de los Diputados activos del referido Consejo Legislativo, lo fue la ausencia de la disponibilidad presupuestaria para ello, siendo que dicho acto supuestamente contravenía lo previsto en el artículo 314 del Texto Constitucional, relativo al principio de disponibilidad presupuestaria.
Al respecto, el precitado artículo 314 de la norma constitucional alude a que “no se hará ningún tipo de gastos que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto”, por lo tanto, esa disposición constitucional regula, limita y controla el ejercicio del proceso presupuestario que deben seguir los órganos públicos, igualmente el artículo 315 de la Carta Magna claramente establece la obligación de que cada crédito presupuestario este debidamente especificado y se señale los fines hacia el cual está dirigido, la cual dispone:
“Artículo 315. En los presupuestos públicos anuales de gastos, en todos los niveles de Gobierno, establecerá de manera clara, para cada crédito presupuestario, el objetivo específico a que esté dirigido, los resultados concretos que se espera obtener y los funcionarios públicos o funcionarias públicas responsables para el logro de tales resultados. Éstos se establecerán en términos cuantitativos, mediante indicadores de desempeño, siempre que ello sea técnicamente posible. El Poder Ejecutivo, dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del ejercicio anual, presentará a la Asamblea Nacional la rendición de cuentas y el balance de la ejecución presupuestaria correspondiente a dicho ejercicio.” (Negritas de este Órgano Jurisdiccional)
Así pues, la normativa Constitucional parcialmente transcrita todo presupuesto público anual en todos los niveles del Gobierno debe estar claramente establecida, así como el objetivo específico al cual está dirigido.
Conforme a lo anterior, al analizar el caso de autos, se observa de la Resolución No. 070-2009, de fecha 03 de agosto de 2009 anulada por la administración (Vid. Folio 255 del expediente) que en su Cuarto Considerando fue señalado expresamente lo siguiente:
“Que actualmente éste Consejo Legislativo del Estado Bolívar, cuenta con recursos presupuestarios y financieros, que permiten homologar la Pensión de Jubilación de los Diputados (as) Jubilados (as), según la base del salario actual de los Diputados (as) Principales de ésta Institución, basados en los principios de solidaridad y justicia Social” (Negritas y resaltado de esta Corte)
Por lo tanto, tal como lo señaló el Juzgado a quo, la Administración afirmó haber contado con el presupuesto necesario para realizar la homologación de las pensiones de sus diputados jubilados, entre los cuales se encontraba incluido el ex funcionario demandante, asimismo se aprecia de dicha resolución que fue acordada la homologación de la pensión del ciudadano Luis Beltran de Bs. 3.058 en un 80% al monto final de 6.464,18, la cual se haría efectiva a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009.
Ello así, se observa de las documentales que cursan a los folio 356 al 360, ambos inclusive de la primera pieza del expediente judicial, correspondientes a los recibos de pago de pensión de jubilación del demandante identificados con los Nros. 914, 931, 948, 989 y 1050, correspondientes a los meses comprendidos entre octubre a noviembre de 2009 y de enero y marzo de 2010, desprendiéndose de ellos, que el monto que se venía cancelando al recurrente, por concepto de jubilación era por la cantidad de Bs. 6.464,18. Por lo tanto, se evidencia a todas luces que el referido incremento en la pensión del recurrente, sí fue percibido por este, lo cual de forma indubitable denota que se engendraron intereses subjetivos a favor del accionante; y tal como lo sostuvo el Juzgado a quo, (en este particular), no se materializó en ningún momento la supuesta violación al principio de legalidad presupuestaria aducida por la representación judicial del Consejo legislativo del Estado Bolívar en su escrito de contestación a la acción incoada en su contra. Así se establece.-
En ese sentido, mediante sentencia Nro. 01110, de fecha 04 de mayo de 2006, caso: proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la imposibilidad de que la Administración anule sus propios actos cuando estos engendren derechos subjetivos, Se estableció lo siguiente:
Así, se observa que en el texto del acto administrativo de fecha 11 de diciembre de 1997, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del concurso para proveer el cargo de Contralor Interno del INC, se lee: “…el procedimiento utilizado por el Instituto Nacional de Canalizaciones, no es en ningún modo el procedimiento legalmente establecido a los efectos de la designación del Titular de la Contraloría Interna, lo que indiscutiblemente constituye la verificación de uno de los supuestos para la procedencia de la nulidad absoluta consagrada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
(…)
En el presente caso, la situación descrita jurisprudencialmente se compadece con la de autos, toda vez que, efectivamente, el Instituto Nacional de Canalizaciones abrió un procedimiento de concurso, en el cual participaron varios aspirantes a obtener el cargo, fueron estudiadas las credenciales y resultó ganadora una persona en particular, quien fue debidamente notificada y posteriormente investida del cargo en cuestión e igualmente, se notificó a la Contraloría General de la República, todo ello, de conformidad con el Reglamento dictado por la Contraloría General de la República, mediante Resolución Nº CG-014; en virtud de ello, mal puede alegar posteriormente la Administración que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, ni tampoco la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido, por lo que no resulta procedente la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Al no configurarse la causal de nulidad absoluta señalada, la Administración se encontraba impedida de revocar de oficio dicho acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que sólo le está permitido revocar aquellos actos viciados de nulidad absoluta por alguna de las causas taxativas establecidas en el citado artículo 19 eiusdem, o cuando aun estando viciados de nulidad relativa, no hayan creado derechos subjetivos en terceros. Así se declara.
(…)
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.
La consecuencia fundamental de este principio es que la revocación o suspensión de los efectos de un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de los particulares en forma no autorizada por el ordenamiento jurídico, da derecho a éstos a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les cause la revocación o suspensión de los efectos del acto.
No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…)
Así mismo, en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 14 de mayo de 1.985, en el Caso: Freddy Martín Rojas Pérez vs. UNELLEZ, se señaló que:
(…).
Pero este principio general de revocabilidad de aplicación absoluta en relación con los actos administrativos de efectos generales, no tiene el mismo alcance cuando se trata de actos administrativos de efectos individuales, respecto a los cuales sufre limitaciones de bastante importancia.
Una de esas relevantes excepciones atañe, precisamente, al caso de autos.’
En efecto, la doctrina administrativa sostiene, unánimemente, que la Administración no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales.” (Vid. igualmente decisiones Nº 718 del 22 de diciembre de 1998, 845 del 02 de diciembre de 1998 y 1.265 del 21 de octubre de 1999)

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, no puede la administración volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque “la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales”; y en el caso que nos ocupa, el Consejo Legislativo del Estado Bolívar, en atención a la aludida potestad de autotutela, pretendió anular un acto creador de derechos particulares a favor del accionante bajo la supuesta ausencia presupuestaria, cuando en efecto, el ex funcionario demandante de autos ya venía percibiendo dicho aumento, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido, que se materializó con el pago del aumento recibido en los meses antes aducidos. Así se establece.-
De manera pues que en criterio de esta Corte el Fallo dictado por el Juzgado a quo, se encuentra ajustado a derecho en cuanto a este punto, y en consecuencia le resultaba procedente a favor del querellante las diferencias en el pago de la pensión de la jubilación acordada por el Tribunal consultado, por lo tanto se Confirma la decisión de fecha 7 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en cuanto a este particular. Así se decide.-
2.- Del pago de la bonificación de fin de año acorde con el monto de la homologación de la pensión de jubilación del recurrente:
Observa esta Corte que fue solicitado por la parte querellante en su escrito libelar que el ente accionado le cancelara su bonificación de fin de año, acorde con el monto de su pensión de jubilación homologada en la citada resolución de 2009, siendo acordado tal petitorio por el Tribunal consultado bajo las consideraciones que anteceden:
Del mismo modo, la representación judicial de la parte recurrente solicitó: ‘…se ordene el pago por Bonificación de Fin de Año, en proporción al monto de 6.464,18 Bolívares; o del aumento que pudiere ocurrir en el iter de este proceso, y hasta que el Consejo Legislativo restablezca el monto de pensión de Jubilación que se demanda’, en consecuencia, se acuerda lo solicitado, en razón que anulada como fue la Resolución impugnada, el Acto Administrativo Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, tiene plena validez y al cancelársele al recurrente el monto de Bs. 6.464,18 de forma mensual, se debe cancelar la bonificación de fin de año en proporción al monto de la jubilación homologada. Así se decide.

Vista la decisión parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el Iudex a quo, ordenó el pago de un concepto prácticamente indeterminado, pues no estableció con ocasión a que año se había generado el diferencial en el pago de la citada bonificación de fin de año, ni sobre cuantos días correspondía su ajuste, o cual era el monto ya cancelado.
Ello así, de una revisión de las actas procesales no se aprecia de autos ni del escrito libelar del recurrente, sobre que período solicita tal bonificación anual, pues se desprende del expediente judicial que desde el año 1998, dicho ex funcionario se encuentra en condición de personal jubilado, (Vid. Resolución S/N de fecha 29 de diciembre de 1998 que riela al folio 135 del expediente), por lo tanto, mal pudo acordar el Iudex a quo, un concepto indeterminado, cuando en esencia, la bonificación de fin de año representa el pago de un monto pecuniario al término del año, (y que solo es producto del servicio activo de ser el caso).
Igualmente no se evidencia de autos acuerdo o normativa de fuente convencional que expresamente haga extensible el concepto de bonificación de fin de año propio de los trabajadores y funcionarios activos en la prestación de servicios, al personal jubilado; y tampoco se desprende de las actas que dicho ex funcionario haya recibido en alguna oportunidad tal concepto. Lo cual a todas luces demuestra que el mismo es improcedente. Así se establece.-
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes explanados resulta forzoso para esta Corte que conocen en consulta Revocar Parcialmente la decisión de fecha 7 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en cuanto al pago de la bonificación de fin de año peticionada por el recurrente en su escrito libelar y acordada por el Iudex a quo, y en consecuencia se declara Sin Lugar su solicitud. Así se establece.-
Por tanto, se Confirma Parcialmente, la citada decisión sometida a consulta de ley, en cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, y el correspondiente pago a favor del recurrente de las diferencias en el monto de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, establecidos por el Iudex a quo. Así se decide.-

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 14 de octubre de 2011 por el abogado Frank José Panté, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.161, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 7 de octubre de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano LUIS JESÚS BELTRÁN FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 4.077.498, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 068-2010 de fecha 5 de agosto de 2010, dictado por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO BOLÍVAR.
1.- DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2011 por el abogado Frank José Panté, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha fecha 7 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
2.- PROCEDENTE, la consulta de la sentencia proferida en fecha 7 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar.
3.- REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 7 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en cuanto al pago de la bonificación de fin de año peticionada por el recurrente en su escrito libelar y acordada por el Juzgado a quo, y en consecuencia se declara Sin Lugar su solicitud. Así se establece.-
4.- CONFIRMA PARCIALMENTE, la decisión de fecha 7 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Superior ut supra, en cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 068-2010, de fecha 05 de agosto de 2010, y el correspondiente pago a favor del recurrente de las diferencias en el monto de la pensión de jubilación ordenada mediante resolución Nº 070-2009, de fecha tres (03) de agosto de 2009, establecidos por el Iudex a quo. Así se decide.-
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/025
Exp. N° AP42-R-2011-001218

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.