TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AW42-X-2011-000080

En fecha 24 de octubre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cuaderno separado relacionado con la demanda incoada por la abogada Ligia Hernández Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.420, actuando con el carácter de Síndico Procuradora del MUNICIPIO JULIÁN MELLADO DEL ESTADO GUÁRICO, por “devolución del anticipo” entregado a la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A. y por ejecución del contrato de fianza de anticipo N° 219666 celebrado por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A.

En fecha 24 de noviembre de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, en relación con las medidas solicitadas mediante escrito presentado por la parte actora en fecha 17 de noviembre de 2011.

En fecha 1° de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DE LA DEMANDA

En fecha 5 de junio de 2008, fue presentada inicialmente demanda con motivo de ejecución de fianza de anticipo por parte de la abogada Ligia Hernández Romero, actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, contra la empresa Inversiones Núñez, C.A., y la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A.

Posteriormente, en fecha 4 de agosto de 2009, fue presentado por la parte demandante, escrito de subsanación y contestación a las cuestiones previas opuestas, en el cual entre otros particulares se aclaró que la presente demanda tenía como objeto la “devolución del anticipo entregado en fecha 06-12-2005” por parte de la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A., así como el cumplimiento del contrato de fianza de anticipo Nº 219666 estipulado a favor del ente municipal por la firma mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Señaló, que “[en] atención del Poder Ejecutivo, derivados del Proyecto: REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN, (…) el Municipio Julián Mellado del Estado Guárico (…) representado por la Ciudadana Alcaldesa Evelin Magdalena Dumith de Gutiérrez; (…), suscribió el Contrato Nº AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-05 (sic) con la Empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A., cuyo objeto era REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN en el Municipio Julián Mellado, Estado Guárico, (…), señalando que la Compañía contratista INVERSIONES NÚÑEZ, C.A., (…) se [obligó] a ejecutar para la Alcaldía, (…) la mencionada obra; que en copia certificada [anexó] marcado con la letra C”. (Mayúsculas y subrayado del original). [Corchetes de esta Corte].

Alegó, que la mencionada compañía, “(…) presentó un contrato de fianza de Anticipo y de fiel cumplimiento celebrada (sic) con la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., (…). Del anticipo en referencia [constaba] en recibo, orden de pago y solicitud de pago emanado (sic) de la Alcaldía del Municipio Julián Mellado, Dirección de Ingeniería Municipal, todos [indicando] que fueron entregados (Bs. 839.696.925,32) (sic) recibidos satisfactoriamente por el representante de la Empresa Contratista INVERSIONES NUÑEZ, C.A., [anexó] marcado letra C2”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) la Fianza de anticipo Nº 219666 estipulada a favor del ente municipal [garantizó] la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 839.696.925,32) [representó] el 40 % (sic) del valor de la obra; anexo Copias certificadas (…) marcado letra D. [Aclarando] que la obra [tuvo] un costo de Bs. 2.099.242.313,30 (sic)”. (Mayúscula del original). [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[En] ningún momento la empresa contratista (…) presentó un cronograma de ejecución de obras, menos aún valuaciones que dieran lugar a amortizaciones (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Explanó que “(…) la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela decidió aperturar (sic) un Procedimiento Administrativo y según Informe Definitivo (…) [ordenó] que el Municipio [debía] de manera inmediata rescindir el Contrato Nº AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-05 (sic), asimismo ordenó que se procediera a ejercer acciones tendentes a recuperar el monto cancelado de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 839.696.925,32) el cual no fue amortizado por no existir valuaciones. (…). [Anexó] (…) marcado letra E”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, “(…) el Municipio Julián Mellado del Estado Guárico procedió a notificar a la Empresa contratista INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. la rescisión del Contrato Nº AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-05 (sic), según Resolución dictada bajo el Nº 57 y publicada en Gaceta Municipal PN. 025-2057 del Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, según [constaba] mediante oficio Nº 00210 de fecha 19 de Septiembre de 2007; [Anexó] en copias certificadas marcadas letra “F”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Aseveró que “[en] distintas oportunidades (…) la Síndico Procuradora del Municipio Julián Mellado [compareció] ante la sede de la Empresa Inversiones Núñez, C.A., (…), [ratificando] (…) el requerimiento de reintegro ordenado por la Contraloría General de la República”. [Corchetes de esta Corte].

Explicó que “(…) la Empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A., en fecha 02 de octubre de 2007 mediante Oficio S/N (sic) [expresó] (…) [estar] en disposición de efectuar la devolución del Anticipo (…), con la aclaratoria que (…) [había] registrado gastos en actividades inherentes al contrato. [Anexó] copia marcada con la letra I y el Oficio de fecha 27-12-07 (sic), marcado letra J”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Explanó que “[Habiéndose] agotado la vía amistosa sin que la compañía Inversiones Núñez [diera] respuesta positiva, y en cumplimiento a las cláusulas contractuales se [procedió] a notificar a la Empresa Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. (…), la cual se constituyó como garante de la Fianza de anticipo Nº 219666. [Anexó] copia certificada de Oficio Nº 00112 de fecha 13-05-2008 (sic) marcado letra K”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) el objeto de la fianza [era] garantizar al Municipio Julián Mellado del Estado Guárico en su condición de ACREEDOR, el reintegro del monto anticipado (…) por parte de EL AFIANZADO (Inversiones Núñez C.A.). De los distintos contratos de Fianza se [desprendía] que SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. hasta por la cantidad de (Bs. 839.696.925,32) (sic); garantía que (...) comenzó a regir a partir de la fecha en la cual El afianzado recibió el monto correspondiente al anticipo vigente hasta el total reintegro”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Por lo tanto aclaró que “(…) conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 1804, 1805, 1806, 1808 del Código Civil. 1º) La Compañía Afianzadora SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. en su condición de Fiador solidario y principal pagador, según Contrato de Fianza de Anticipo Nº 219666; [estaba] obligado a cumplir con el Acreedor el Municipio Julián Mellado, Estadio Guárico por las obligaciones contraídas por la Empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. 2º) La obligación garantizada [era] válida y [constaba] en documento autenticado. 3º) La Fianza fue pactada para reintegrar el monto del anticipo”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo además, que “(…) en atención al dispositivo del artículo 1160 del Código Civil La Compañía Afianzadora SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. según Contrato de Fianza de anticipo Nº 219666 estipulada a favor del ente municipal, en su condición de FIADOR SOLIDARIO Y PRINCIPAL PAGADOR, se [encontraba] comprometida con el ACREEDOR el Municipio Julián Mellado del Estado Guárico a cumplir con el reintegro de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 839.696.925,32), obligación que hasta [esta] fecha se [encontraba] en mora”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido refirió, que “(…) la obligación [debía] ser cumplida exactamente como fue contraída de acuerdo a los términos indicados en los artículos 1160, 1165 del Código Civil y consecuencialmente también el compromiso a indemnizar al Municipio Acreedor, en virtud de la inejecución de lo pactado, ello, en concordancia con lo establecido en el artículo 1264 ejusdem” [Corchetes de esta Corte].

Por tales motivos “(…) con fundamento en la disposición contenida en el artículo 1167 del Código Civil, se [reclamaba] judicialmente el cumplimiento del contrato antes identificado, solicitando a este Tribunal [ordenara] a la Empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. ejecutar su obligación en los términos en que fue contraída o en su defecto condenado a ello. Asimismo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1277 del Código Civil (…) [solicitó] el pago de los intereses moratorios causados y los que se [siguieran] causando y a ello [fuera] condenado (sic) la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

De igual manera, solicitó “(…) como justa indemnización, que la cantidad cuyo cumplimiento se [demandaba] [fuera] indexada aplicándose la corrección monetaria tomándose en cuenta los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculados desde la fecha en que se celebró el contrato 02-12-05 (sic) hasta la fecha en que se [realizaran] las cuentas correspondientes mediante experticia complementaria del fallo. (…) [solicitando] la condenatoria en costas procesales”. [Corchetes de esta Corte].

Asentó, que el “(…) Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, [ostentaba] la cualidad e interés actual para sostener la acción propuesta por cuanto [era] titular del crédito cuyo cumplimiento se afianzó, (…), [siendo] el Municipio y no persona natural o jurídica quien [tenía] la necesidad de acudir al proceso como único medio legal de obtener el reconocimiento y la satisfacción del derecho ventilado”. [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, recalcó que “(…) a los fines de determinar la cualidad de demandado [reiteró] que se [demandaba] la EJECUCIÓN DE LA FIANZA DE ANTICIPO Nº 219666 estipulada a favor del ente municipal por la firma Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. (…)”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, en calidad de petitorio, expresó que “(…) [ocurrió] ante esta competente autoridad para demandar, (…) formalmente (…) a la Empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. (…). Y a la firma Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. (…), a la ejecución de la obligación derivada del CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO Nº 219666 (…) y en tal sentido [fueran] condenadas a pagar al Municipio Julián Mellado del Estado Guárico las siguientes cantidades y conceptos:
1) Por la ejecución de la obligación convencionalmente contraída por la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 839.696.925,32), ello con fundamento en el artículo 1167 del Código Civil por lo que se [reclamaba] judicialmente la ejecución del contrato de fianza de anticipo suficientemente descrito; y en consecuencia se [ordenara] el reintegro de la cantidad supra mencionada, la cual no [fue] amortizada (…).
2) La cantidad correspondiente a los intereses de mora (…) por retardo en el cumplimiento de la obligación hasta [esta] fecha con fundamento al artículo 1277 del Código Civil y los que se [siguieran] venciendo hasta la total cancelación de los adeudado, (…) calculados mediante experticia complementaria del fallo, (…) desde el 06-12-2005 (sic) y los que se [siguieran] causando.
3) (…) como justa indemnización por el incumplimiento de la obligación en el contrato de fianza de anticipo [debería] cancelarse al Municipio el monto que [resultara] de aplicar la corrección monetaria o indexación a la cantidad que [resultara] de la sumatoria de la suma adeudada más los intereses moratorios.
4) Asimismo con fundamento en los artículos 274, 287 del Código de Procedimiento Civil, se [condenara] en costas a las demandadas por encontrase el Municipio forzado a acudir a la vía judicial para obtener el cumplimiento de una obligación que le [correspondía]”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

II
DEL ESCRITO CONTENTIVO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO, PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y MEDIDA INNOMINADA DE CESACIÓN TEMPORAL DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES

Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2011, la abogada Carmen Delliponti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.722, actuando con el carácter de Síndico Procuradora del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, solicitó Medida de Embargo, Prohibición de Enajenar y Gravar y Medida Innominada de Cesación Temporal de las Actividades Mercantiles, en base a los siguientes argumentos:

Señaló en cuanto al fumus boni juris que de “(…) los recaudos que conforman las actas procesales resulta evidente el interés público que ostenta el Municipio Julián Mellado del Estado Guárico en la ejecución de la OBRA REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN, construcción que se ordenó iniciar según el contenido del Contrato de Obra N° AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-2005, celebrado con la firma mercantil INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. y cuyo objeto era la ejecución de la obra antes identificada; resultando tangible igualmente el alcance y propósito que la referida obra representa para el interés colectivo local (…)” (Resaltado del original).

Agregó que en atención “(…) a la relevancia, importancia y trascendencia antes expresada se evidencia la pertinencia y urgencia de Medidas Preventivas y Cautelares que sirvan de protección y garantía a las resultas de la Acción de EJECUCIÓN de FIANZA DE ANTICIPO N° 219666 estipulada a favor del ente municipal que represento por la firma mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., según documento que fue otorgado por ante la Notaria Publica Quinta de Valencia en fecha 02-12-2005 que quedó inserto bajo el N° 02, Tomo 245 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, ejemplar riela en autos distinguido con el anexo marcado letra ‘D’, a objeto de garantizar la cantidad entregada como anticipo del cuarenta por ciento (40%) del monto de la obra; es decir, la cantidad OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.839.696.925,32); hoy día convertidos en Bolívares fuertes que representa la cantidad de: OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BsF. 839.696,93), recibidos satisfactoriamente por el representante legal de la Empresa Contratista INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. así como se evidencia de recibo y orden de pago y demás recaudos financieros que corren anexos al libelo de demanda marcados con la letra “C2” (…)” (Resaltado del original).

En cuanto al periculum in mora indicó “(…) desde la entrega del anticipo la representación judicial del Municipio ha realizado gestiones extrajudiciales con el propósito de lograr el reintegro del anticipo otorgado, pero las mismas han resultado inútiles, alegando el contratista que no se le dio uso al derecho a la defensa ni al debido proceso, que fueron vulnerados en sus derechos, manifestando igualmente que fueron atropellados, así como lo aseveró la representación judicial del contratista en el escrito de contestación de la demanda, presentando el contratista Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional como medida cautelar, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay, por la empresa codemandada en el presente juicio INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. contra Acto Administrativo contenido en Resolución N° 57 de fecha 17 de septiembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Nº PN 025-2007 de fecha 18 de septiembre del mismo año, dictado por la ciudadana Evelin Magdalena Dumith de Gutiérrez, en su carácter de Alcaldesa del Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, mediante el cual se rescinde el Contrato de Obra N° AMM-LG-2005-11-001 acto administrativo del que fue notificado debidamente tal como se evidencia de comunicación que riela anexa al libelo marcada con la letra ‘F’; alegando como cuestión previa la cuestión prejudicial contenida en el numeral 8 del artículo 346 del C.PC. (sic), sin embargo, el Juzgado Superior antes identificado, declaró desistido (sic) el Recurso de Nulidad interpuesto, mediante auto de fecha 09 de enero de 2009, con fundamento en lo establecido en el artículo el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la cuestión prejudicial antes referida, lo que quiere significar que el demandado ha ejecutado una serie de acciones y artificios con el objeto de evadir el compromiso de la devolución del anticipo otorgado, aunado a ello, hasta la fecha el deudor solidario y principal pagador no ha respondido positivamente a los requerimientos formulados (…)”.

Puntualizó que con base en lo anterior, solicitó con fundamento en los artículos 586, 587, 588 y 593 del Código de Procedimiento Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares:

1.- MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO “(…) sobre bienes muebles o derechos a acreencias suficientes que se encuentren en posesión de las demandadas ubicados en las sedes señaladas como domicilio:

A) INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. representada legalmente por el ciudadano EDUARDO NÚÑEZ GARCÍA, domiciliado en Edificio Centro Tarbes 138, Piso 2 Oficina 2-4, Calle 138, Urbanización San José de Tarbes, Valencia Estado Carabobo.

B) SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. representada legal por el ciudadano FERNANDO CÁRDENAS, domiciliada en 2da. Transversal de Las Delicias de Sabana Grande, Avenida Los Manguitos, Edificio Corporativo, Caracas.

C) Medida Preventiva de Embargo de las Cuentas Bancarias: Se solicita a esa honorable Corte solicite mediante oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras (SUDEBAN) información sobre datos de las cuentas bancarias cuyos titulares o autorizados sean las empresas codemandadas: a) INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. Rif. J-30936691-2 y b) SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. Rif. J-00338694-4, a los fines de practicar Medida Preventiva de Embargo que sea acordada, de conformidad con el artículo 233 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.

2.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES de “(…) conformidad con el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre el bien inmueble que a continuación se describe:

A) Un lote de terreno propiedad de la empresa Inversiones Núñez, C.A. constante de 660 Mtrs. ubicado en la Av. 1° de Mayo, San Fernando de Apure, alinderado de la siguiente manera: Norte: Río Apure, Sur: Av. 10 de Mayo, Este: Familia Rodríguez y Oeste: Club de la Guardia Nacional, tal como se evidencia de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, donde consta aumento de capital de fecha 25 de mayo de 2005 que se anexa marcada ‘A’ (…)”.

3.- MEDIDA INNOMINADA de “(…) conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil además de la medida preventiva anteriormente solicitada, solicito se acuerde como providencia cautelar la SUSPENSIÓN DEL GIRO MERCANTIL que comprenda la CESACIÓN INMEDIATA Y TEMPORAL DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES QUE REALIZAN las demandas (sic) mientras dure el trámite del juicio incoado en su contra por ante esta Corte, toda vez que en atención a la falta de respuesta que evidencia el incumplimiento contractual y considerando el tiempo transcurrido, a pesar de las diligencias realizadas existe fundado temor de que las accionadas causen lesiones más graves y de difícil reparación al derecho patrimonial del Municipio; medidas estas que se solicitan con el objeto de hacer cesar la lesión (…)” (Mayúsculas del original).

Por tal motivo, solicitó que se “(…) notifique lo conducente a: (a) al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure a los fines de que estampe las notas marginales en el documento inserto bajo el N° 09, Tomo 25-A de fecha 07 de Agosto del 2002; (b) al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda a los fines de que estampe las notas marginales en el documento inserto bajo el N° 77, Tomo 102-A Sgdo. el 14-12-1990: (c) a la Superintendencia Nacional de Empresas de Seguros y Reaseguros y a los organismos y demás autoridades administrativas (…)” (Resaltado del original).

III
ESCRITO DE CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS
MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

En fecha 15 de diciembre de 2011, el abogado Bernardo Herrera Torrealba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.997, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., solicitó sean desestimadas la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la referida sociedad mercantil, y la medida innominada referida a la suspensión del giro mercantil, señalando lo siguiente:

Alegó que “(…) la representación judicial de la actora no aporta prueba alguna de la existencia de los presupuestos necesarios para que sea decretada la medida, es decir, respecto al requisito del periculum in mora, la parte actora no argumentó, ni consignó ningún elemento de tal forma convincente que permitiera demostrar que en caso de no acordarse la presente solicitud de medida cautelar, se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y mucho menos demostró que un fallo a su favor quedaría ilusorio (…)”

Indicó que “(…) la legislación en materia de seguros, a través de la Ley de la Actividad Aseguradora y la Ley del Contrato de Seguros, le impone a las empresas aseguradoras una serie de obligaciones, entre ellas la de constituir reservas para riesgos en curso, reservas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las empresas de seguros en caso de ser condenadas por algún Tribunal (…)”.

Agregó que su “(…) representada ha demostrado su interés en cancelar sus obligaciones y de esta manera no evadir sus compromisos, muestra de esto son los innumerables casos en los que SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., ha procedido a efectuar transacciones judiciales tal como puede verificarse en los expedientes AP42-G-2010-000031 (Procuraduría General del Estado Falcón contra Seguros Corporativos, C.A.), AP42-G-2008-000105 (Ministerio del Ambiente contra Seguros Corporativos, C.A. y AP42-R-2010-000285 (Dirección Ejecutiva de la Magistratura contra Seguros Corporativos, C.A.), muestra de que mi representada reconoce y efectúa la cancelación de sus obligaciones, y si en el presente caso no lo hizo, bien fundamentado se encuentran las razones de dicha abstención de acuerdo a lo previsto en la Ley del Contrato de Seguros y la Ley de la Actividad Aseguradora, en vista de que se le imponen obligaciones no sólo a la empresa de seguros, también a la beneficiaria de las fianzas (sic), obligaciones que nunca fueron debidamente cumplidas por parte de la Alcaldía, tal como lo verificará esta Corte al momento de conocer el fondo de la presente causa (…)”.

Puntualizó que “(…) la parte actora no demostró la existencia del fumus boni iuris, y en virtud de que sólo puede verificarse la vigencia y ejecutabilidad de la fianza demandada al conocer el fondo del caso, solicito a este Alto Tribunal desestime la solicitud efectuada por la accionante y por lo tanto no sea decretada MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., NI SE DECRETEN MEDIDAS INNOMINADAS EN CONTRA DE MI REPRESENTADA (…)”. (Resaltado del original).

Alegó que la “(…) Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial número 39.481 de fecha 05 de agosto de 2010, en el Capítulo III de las normas que rigen a las empresas de seguros y a las de reaseguros, en su Sección Segunda, a través de su artículo 46 y 47 impone la obligación a las empresas de seguros de constituir reservas para riesgos en curso y reservas para siniestros pendientes de pago (…)”.

Indicó que del texto de las normas anteriormente señaladas “(…) se puede apreciar como estas reservas están destinadas a que la empresa registre de manera obligatoria y bajo ciertas formulas un pasivo para riesgos en curso, para siniestros pendientes de pago y para siniestros ocurridos. Las reservas técnicas de las empresas de seguros están basadas en cálculos actuariales, todas ellas hacen referencia a que existen obligaciones por cumplir con los asegurados que obligan a la empresa, a registrar pasivos y a tener activos suficientes para respaldarlos (…)”.

Puntualizó que al “(…) ser constituidas las reservas, ya la empresa de seguros está garantizando las resultas de una decisión desfavorable, señalando nuevamente como en el primer capítulo, no existe la posibilidad o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se verifica el requisito de procedencia periculum in mora para que sea decretada MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., ni medidas innominadas en su contra; por el contrario, tal como se indicó anteriormente, se estaría constituyendo un doble gravamen perjuicioso para los intereses de mi representada (…)”.

Arguyó que tal y como lo expresa el artículo 63 de la Ley de la Actividad Aseguradora “(…) impone la obligación a las empresas de seguros, de reaseguros y de medicina prepagada de mantener un margen de solvencia de acuerdo a su metodología de cálculo, de forma tal de cumplir los compromisos adquiridos por estas empresas ante sus respectivos contratantes o beneficiarios (…) [por lo que] SE PUEDE COMPROBAR Y TENER LA CERTEZA DE QUE NO PUEDE EXISTIR EL TEMOR DE QUE UN POSIBLE FALLO QUEDE ILUSORIO. Es por todo lo anteriormente expuesto, que en el presente caso no hay presunción grave de que quede ilusoria la posible decisión con lugar a favor de la demandante (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte].

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo declarado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1574 de fecha 13 de agosto de 2008, su competencia para conocer la demanda por cumplimiento y ejecución de contrato de fianza de anticipo, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento respecto a las medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar y medida cautelar innominada solicitadas por la representación judicial del Municipio Julián Mellado del Estado Guárico, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:

En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.).

Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.

En este orden de ideas, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).

Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), razón por lo cual, la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

Ahora bien, con relación a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.

En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.

Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.

No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:

1. El embargo;

2. La prohibición de enajenar y gravar;

3. El secuestro;

4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Destacado de esta Corte).

De manera que, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 00317, de fecha 10 de marzo de 2011, caso: República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) vs. Corporación Agropecuaria Integrada CAICA C.A.).

Ahora bien, sobre la aplicabilidad de dicha prerrogativa procesal a los Municipios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 259 de fecha 23 de febrero de 2011, señaló lo siguiente:

“(…) Cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en Sentencia Nº 1096 de fecha 15 de octubre de 2007, declaró que los Municipios gozan de privilegios y prerrogativas, así como sigue:

‘La Sala, una vez más, declara que los Municipios cuentan con privilegios y prerrogativas’.

En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

…omissis…

Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid. Sentencias de esta Sala números 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Advierte esta Sala, que en decisión publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.598 del 20 de enero de 2011 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal se estableció que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente. La Sala observa que esta decisión no es afectada por la referida sentencia de la Sala Constitucional que privó a los municipios del privilegio de la consulta.

Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar el acervo probatorio (…)” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la decisión anteriormente transcrita, el privilegio procesal previsto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le resulta aplicable a los Municipios, razón por la cual, en el presente caso, para otorgar la protección cautelar solicitada, únicamente debe verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Bajo esta línea argumentativa, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.

De modo que, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2010-1511, de fecha 21 de octubre de 2010, caso: República Bolivariana de Venezuela vs. Sociedades Mercantiles GONZA C.A y Seguros Pirámide C.A.).

- De la solicitud de medida preventiva de embargo contra Inversiones Núñez C.A. y Seguros Corporativos C.A.

Así las cosas, en cuanto al requisito -fumus boni iuris o apariencia del buen derecho- se observa que a juicio de la Síndico Procuradora del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, el mismo se encuentra satisfecho ya que de “(…) los recaudos que conforman las actas procesales resulta evidente el interés público que ostenta el Municipio Julián Mellado del Estado Guárico en la ejecución de la OBRA REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN, construcción que se ordenó iniciar según el contenido del Contrato de Obra N° AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-2005, celebrado con la firma mercantil INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. y cuyo objeto era la ejecución de la obra antes identificada; resultando tangible igualmente el alcance y propósito que la referida obra representa para el interés colectivo local (…)”.

Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., indicó respecto a las medidas solicitadas que “(…) la parte actora no demostró la existencia del fumus boni iuris, y en virtud de que sólo puede verificarse la vigencia y ejecutabilidad de la fianza demandada al conocer el fondo del caso, solicito a este Alto Tribunal desestime la solicitud efectuada por la accionante y por lo tanto no sea decretada MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., NI SE DECRETEN MEDIDAS INNOMINADAS EN CONTRA DE MI REPRESENTADA (…)”. (Resaltado del original).

Alegó que la “(…) Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial número 39.481 de fecha 05 de agosto de 2010, en el Capítulo III de las normas que rigen a las empresas de seguros y a las de reaseguros, en su Sección Segunda, a través de su artículo 46 y 47 impone la obligación a las empresas de seguros de constituir reservas para riesgos en curso y reservas para siniestros pendientes de pago (…)”.

Indicó que del texto de las normas anteriormente señaladas “(…) se puede apreciar como estas reservas están destinadas a que la empresa registre de manera obligatoria y bajo ciertas formulas un pasivo para riesgos en curso, para siniestros pendientes de pago y para siniestros ocurridos. Las reservas técnicas de las empresas de seguros están basadas en cálculos actuariales, todas ellas hacen referencia a que existen obligaciones por cumplir con los asegurados que obligan a la empresa, a registrar pasivos y a tener activos suficientes para respaldarlos (…)”.

Puntualizó que al “(…) ser constituidas las reservas, ya la empresa de seguros está garantizando las resultas de una decisión desfavorable, señalando nuevamente como en el primer capítulo, no existe la posibilidad o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se verifica el requisito de procedencia periculum in mora para que sea decretada MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., ni medidas innominadas en su contra; por el contrario, tal como se indicó anteriormente, se estaría constituyendo un doble gravamen perjuicioso para los intereses de mi representada (…)”.

Ahora bien, según la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., existe la obligación por parte de la empresa de seguros de constituir y mantener reservas para asegurar las resultas de posibles juicios o demandas que prosperen en contra de tales empresas, obligación ésta que según sus alegatos se encuentra prevista en los artículos 46 y 47 de la Ley de la Actividad Aseguradora, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 46.- Las empresas de seguros y las de reaseguros que operen en seguros generales y en seguros colectivos de vida, deben constituir y mantener una reserva para riesgos en curso actualizada, que no será inferior a las primas cobradas, deducidas las primas devueltas por anulación o cualquier otra causa, netas de comisión, correspondientes a períodos no transcurridos.

Artículo 47.- Las empresas de seguros y las de reaseguros deben constituir y mantener en la cuantía y forma que determine la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante normas prudenciales, una reserva para prestaciones y siniestros pendientes de pago, en la cual se incluirán los compromisos pendientes con terceros que hayan cumplido por orden y cuenta de la empresa de seguros, compromisos con asegurados o beneficiarios de seguros”

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que la ley prevé la obligación por parte de las empresas de seguros y de reaseguros no sólo de constituir, sino de mantener una reserva con el objeto de satisfacer las reclamaciones de pólizas que no han sido pagadas por otros medios, en caso de liquidación de la empresa de seguros, por lo tanto, el objeto de tales reservas es el mantenimiento de las disponibilidades necesarias para el pago de los siniestros que eventualmente pueden producirse, o de siniestros que aun cuando ya ocurrieron para el momento del cierre del ejercicio, los mismos no han sido pagados.

No obstante, no debe confundirse el objeto de las reservas legales anteriormente señaladas, con el objeto de las medidas cautelares cuya finalidad es la de proteger o evitar que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, siendo éstas un instrumento cuyo razón de existencia surge de la necesidad de garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.

Conforme a lo anterior, esta Corte debe desestimar el alegato de la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Corporativos C.A., referido a que al constituirse y mantenerse las reservas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley de la Actividad Aseguradora, ya se estarían asegurando las resultas del presente juicio sin que sea necesario el otorgamiento de medidas cautelares, por cuanto se reitera, el objeto de tales reservas es el de satisfacer las reclamaciones de pólizas que no han sido pagadas, en caso de liquidación y cierre de la empresa de seguros; distinto a lo que ocurre con las medidas cautelares que son adoptadas por el Juez para evitar que el fallo de un juicio principal quede ilusorio en su ejecución. Así se decide.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte verificar si de los documentos consignados por la parte solicitante de las medidas cautelares, se puede verificar el fumus boni juris o presunción de buen derecho, y al respecto se observa lo siguiente:

1.- Al folio 19 consta contrato de obra celebrado entre el Municipio Julián Mellado del estado Guárico con la empresa Inversiones Núñez C.A. para la obra “rehabilitación de los Baños Termales de Guarumen” en el Municipio Mellado del estado Guárico, por un monto de Dos Mil Noventa y Nueve Millones Doscientos Cuarenta y Dos Mil Trescientos Trece Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 2.099.242.313,30) hoy Dos Millones Noventa y Nueve Mil Doscientos Cuarenta y Dos Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.F. 2.099.242,30) cuyo anticipo sería del Cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato, equivalente a la cantidad de Ochocientos Treinta y Nueve Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Novecientos Veinticinco con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 839.696.925,32) hoy Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93).

2.- Al folio 21 copia de recibo emitido por la Alcaldía del Municipio Julián Mellado de fecha 6 de diciembre de 2005 con ocasión al Contrato Nº AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29 de noviembre de 2005 referido al proyecto “REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN” cuyo anticipo fue por la cantidad de Ochocientos Treinta y Nueve Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Novecientos Veinticinco con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 839.696.925,32) hoy Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93) a favor de la empresa Inversiones Núñez C.A.

3.- A los folios 22 al 24 copias de la solicitud de pago a cuenta, orden de pago y autorización de fecha 6 de diciembre de 2005, mediante las cuales se ejecutó el pago del anticipo del proyecto “REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN” por un monto de Ochocientos Treinta y Nueve Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Novecientos Veinticinco con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 839.696.925,32) hoy Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93) a favor de la empresa Inversiones Núñez C.A.

4.- A los folios 25 al 29 copias del Contrato de fianza de anticipo, documento otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia del estado Carabobo en fecha 2 de diciembre de 2005, inserto bajo el Nº 2, Tomo 245 de los Libros de Autenticaciones que se llevan en dicha notaría; mediante la cual SEGUROS CORPORATIVOS C.A, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A., hasta por la cantidad de Ochocientos Treinta y Nueve Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Novecientos Veinticinco con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 839.696.925,32) hoy Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93), para garantizar a la Alcaldía del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, el reintegro del anticipo que por dicha cantidad se le haría, como se efecto se hizo a la empresa Inversiones Núñez C.A., en virtud del Contrato de Obra Nro. AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29 de noviembre de 2005, para la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN, EN EL MUNICIPIO MELLADO, ESTADO GUÁRICO”.

5.- A los folios 30 al 69 consta el Informe Definitivo Nº 070131 de fecha 20 de agosto de 2007, levantado por la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, mediante el cual se recomendó entre otros particulares, realizar de manera inmediata las acciones tendientes a recuperar el monto cancelado equivalente al cuarenta por ciento (40%) del monto contratado, a favor de la empresa contratista Inversiones Núñez, C.A. por concepto de anticipo contractual, pidiendo además, proceder de manera inmediata a rescindir el Contrato Nº AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29 de noviembre de 2005, suscrito con la empresa contratista Inversiones Núñez, C.A. para la ejecución de la obra denominada “Rehabilitación de los Baños Termales de Guarumen”.

6.- A los folios 70 al 71 comunicación Nº 210 suscrita por la Alcaldesa del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, dirigida a la empresa Inversiones Núñez C.A. mediante la cual se le informó que “(…) por mandato de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, el Contrato de Obra ‘REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN, EN EL MUNICIPIO MELLADO, ESTADO GUÁRICO AMM-LG-2005-11-001 firmado con la Empresa INVERSIONES Núñez, C.A. (…) fue rescindido según consta en Resolución Nº 57 publicada en Gaceta Municipal PN.025-2007 en fecha 18 de septiembre de 2007 (…)”.

7.- A los folios 72 al 74 copia de la Resolución Nº 57 de fecha 17 de septiembre de 2007, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 18 de septiembre de 2007, mediante la cual se procedió a rescindir el Contrato de Obra Nº AMM-LG-2005-11-001; ordenando a su vez, solicitar la ejecución del contrato de fianza de anticipo Nº 219666 suscrito con la empresa Seguros Corporativos C.A.

8.- A los folios 84 al 86 comunicación Nº AMJM:00112 de fecha 13 de mayo de 2008 dirigida al ciudadano Fernando Cárdenas, en su condición de Representante Legal de la empresa Seguros Corporativos C.A., mediante la cual se informó que “(…) de acuerdo al resultado de las averiguaciones administrativas aperturadas (sic) por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la Empresa contratante no justificó los motivos de la no ejecución de la obra, que de acuerdo a las resultas en el INFORME DEFINITIVO, emanado de esa Contraloría, ésta ordenó al Municipio rescindir el contrato de obra N°AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-2005, y a su vez solicitarles el cumplimiento de la Fianza de anticipo. En consecuencia, acatando Lo ordenado por la Contraloría General de la República, en fecha 18 de Septiembre del 2007 según Resolución N° 57, publicada en Gaceta Municipal N° P.N.025-2007 se procedió a Rescindir el Contrato N°AMM-LG-2005-11-001 (…) acto que fue debidamente notificado a la Empresa Contratista INVERSIONES NÚÑEZ, C.A., mediante oficio N° 00210 de fecha 19-09-2007, remitido por el Despacho de esta Alcaldía, haciendo de su conocimiento que por creer en la seriedad de la empresa con la cual se contrató a partir de esa fecha entramos en conversaciones para que se procediera al reintegro del anticipo (…) quienes manifestaron estar en la disposición de cumplir con el referido reintegro, pero considerando que han sido infructuosa todas las diligencias practicadas sin que la empresa contratista haya demostrado la intención de cumplir con lo ordenado por la Contraloría General de la República y habiendo agosta esta vía amistosa, (…) es por ello que en representación del Municipio ‘Julián Mellado’ del Estado Guárico le notificamos del incumplimiento manifiesto que ha tenido ‘EL AFIANZADO` la Empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A. frente al Municipio como ente contratante denominado ACREEDOR (…)”.

De los documentos señalados, prima facie se observa que la demandante celebró con la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A., un contrato de obra en fecha 29 de noviembre de 2005, identificado con el Nro. AMM-LG-2005-11-001, relacionado con la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN”, para lo cual se estableció un plazo de seis (6) meses, a partir de la firma del acta de inicio.

En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre el Municipio Julián Mellado del estado Guárico, preliminarmente se observa que el contratista se obligó además de ejecutar la obra “REHABILITACIÓN DE LOS BAÑOS TERMALES DE GUARUMEN”, a presentar una “Fianza de Anticipo” la cual se constituyó con la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., cuyo artículo 1 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo, dicha empresa indemnizará al acreedor, es decir, el Municipio demandante, por incumplimiento imputable al afianzado Inversiones Núñez C.A.

Asimismo, esta Instancia Jurisdiccional observa prima facie que -a decir de la demandante- conforme al Informe Definitivo levantado por la Directora General de Control de Estado y Municipios de la Contraloría General de la República, la sociedad mercantil Inversiones Núñez C.A., “(…) con respecto a la ejecución de la obra se desprende que hubo un incumplimiento del objeto principal del contrato N° AMM-LG-2005-11-001 de fecha 29-11-2005, bajo análisis, el cual establece que: ‘El Contratista se obliga a ejecutar para la Alcaldía, a todo su costo, por si exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la obra (...)’, así como de la Cláusula N° 4 del referido contrato el cual consagra que: ‘El Contratista deberá culminar la obra y todos los trabajos en un plazo de SEIS (6) Meses contados a partir de la firma del Acta d Inicio (…)”

Igualmente, se aprecia prevenidamente que la demandante a través de la comunicación Nº AMJM:00112 de fecha 13 de mayo de 2008 dirigida al ciudadano Fernando Cárdenas, en su condición de Representante Legal de la empresa Seguros Corporativos C.A., se le informó que se procedió a Rescindir el Contrato N°AMM-LG-2005-11-001 celebrado con la empresa INVERSIONES NÚÑEZ, C.A.

Ahora bien, la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Municipio Julián Mellado del estado Guárico, aquí demandante, gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia del referido Municipio frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que éste se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquel está llamado a satisfacer. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de las medidas cautelares nominadas solicitadas por la representación del Municipio Julián Mellado del estado Guárico. Así se declara.

Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso de marras conforme a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 259 de fecha 23 de febrero de 2011 antes analizada, en virtud de que se ha verificado la existencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.

En razón de lo anterior, este Tribunal Colegiado decreta la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES NÚÑEZ C.A., y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida de Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93), es decir, por el monto de Un Millón Seiscientos Setenta y Nueve Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F. 1.679.393,86), más un treinta por ciento (30%) de dicha cantidad por concepto de costas procesales, lo cual arroja un total de Dos Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Un Céntimo (Bs. F. 2.183.212,01).

Aunado a lo anterior, se decreta medida de embargo sobre las cuentas bancarias cuya titularidad correspondan a las empresas INVERSIONES NÚÑEZ C.A. y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se concede a la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine las cuentas propiedad de la empresa Inversiones Núñez C.A., sobre las cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada. Así se declara.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.481, en fecha 5 de agosto de 2010, se concede a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles, así como las cuentas bancarias propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias. Así se declara.

En este mismo orden, advierte este Corte que podrá la parte demandante ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución de la medida contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.625 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: República Bolivariana de Venezuela, contra Hardwell Computer, INC y Seguros Altamira, C.A.).

Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de las medidas otorgadas. Así se declara.

-De la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar

En cuanto a la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general, por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo, sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.

De allí, que la medida requerida sea entendida como una “limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica”. (CALVO VACA, Emilio. Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.).

Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó:

“(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble” (Destacado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)”.

Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante en autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no demostró mediante un documento público de carácter registral la titularidad del bien en el que pretende que recaiga la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, limitándose a consignar copias del Balance General al 31 de julio de 2005, suscrito por los ciudadanos Carlos Eduardo Núñez y Oraima El Jarmakani, en sus condiciones de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Inversiones Núñez, donde se indica que entre los activos fijos de dicha empresa se encuentra “(...) un terreno propio constante de 660 Mts., Ubicado en la Av. 1ro. De Mayo San Fernando Edo. Apure, con los siguientes linderos: Norte; Rio Apure, Sur; Av. 1ro de Mayo, Este: Flia Rodríguez, y Oeste; Club de la Guardia Nacional (...)”; no obstante, considera este órgano jurisdiccional que no quedó plenamente demostrada la titularidad del bien inmueble en el cual se pretende la referida medida, requisito indispensable para acordarla.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que en caso de acordarse la misma, se debe oficiar al Registrador del lugar donde está situado el inmueble, indicando en el oficio los datos precisos sobre ubicación y linderos del referido inmueble, circunstancias que no pueden ser verificadas con exactitud del balance financiero presentado, lo cual impide a esta Corte la posibilidad de que -en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos y completos del inmuebles sujeto a protección en esta etapa cautelar.

En atención a lo expuesto, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no demostrarse fehacientemente la titularidad del bien inmueble en el que se pretende la medida y la imposibilidad de determinar con precisión su ubicación y linderos. Así se decide.

-De la medida cautelar innominada de “SUSPENSIÓN DEL GIRO MERCANTIL que comprenda la CESACIÓN INMEDIATA Y TEMPORAL DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES” contra las empresas INVERSIONES NÚÑEZ C.A. y SEGUROS CORPORATIVOS C.A.

Solicitó la representación judicial del Municipio Julián Mellado del estado Guárico “(...) se acuerde como providencia cautelar la SUSPENSIÓN DEL GIRO MERCANTIL que comprenda la CESACIÓN INMEDIATA Y TEMPORAL DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES QUE REALIZAN las demandas (sic) mientras dure el trámite del juicio incoado en su contra por ante esta Corte, toda vez que en atención a la falta de respuesta que evidencia el incumplimiento contractual y considerando el tiempo transcurrido, a pesar de las diligencias realizadas existe fundado temor de que las accionadas causen lesiones más graves y de difícil reparación al derecho patrimonial del Municipio; medidas éstas que se solicitan con el objeto de hacer cesar la lesión (...)” (Mayúsculas del original).

Ante tal situación, esta Corte debe señalar que en el caso de las medidas cautelares innominadas, aunado a los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, debe verificarse el requisito referido al periculum in damni el cual constituye el fundamento de las medidas cautelares de este tipo, por lo tanto, es indispensable para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.957 de fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Municipio Rafael Guillermo Urdaneta del estado Aragua contra Inversiones Kenneth. C.A. y Consorcio Financiero Internacional L.C., S.A.).

Ahora bien, el periculum in damni se refiere al peligro de que la parte que invoca la protección cautelar sufra un daño o un perjuicio de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva. Efectivamente, el peligro de daño se traduce en un temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves al derecho de la otra.

Determinado lo anterior, evidencia que la medida cautelar innominada solicitada está referida a que se ordene la cesación inmediata y temporal de las actividades mercantiles que realizan tanto la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A., como de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., mientras dure el trámite del presente juicio, no obstante, no evidencia esta Corte la forma en que se pudiera verificar o de qué manera se causarían lesiones “más graves”, por cuanto, no demostró la parte solicitante de la medida, de qué manera el hecho de que las referidas empresas continúen realizando actividades mercantiles, pueda generar un daño o un perjuicio de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva, motivo por el cual, se debe declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada por manifiestamente infundada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- PROCEDENTE medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y cuentas bancarias propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES NÚÑEZ C.A. y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida de Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares Fuertes con Noventa y Tres Céntimos (Bs.F. 839.696,93), es decir, por el monto de Un Millón Seiscientos Setenta y Nueve Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.F. 1.679.393,86), más un treinta por ciento (30%) de dicha cantidad por concepto de costas procesales, lo cual arroja un total de Dos Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Un Céntimo (Bs. F. 2.183.212,01);

2.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada;

4.- CONCEDE a la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 233 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a determinar las cuentas bancarias cuya titularidad corresponda a la empresa INVERSIONES NÚÑEZ C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

5.- CONCEDE a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles y cuentas bancarias propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que harán saber en el oficio que se remita de la referida Superintendencia.

6.- Se ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación anterior, se libren los oficios y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. AW42-X-2011-000080
ERG/017

En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.