Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-G-2011-000220 El 11 de agosto de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Milagros Mago Franco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 124.248, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 2007, bajo el Número 68, Tomo 1558, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 046 de fecha 2 de marzo de 2011 emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En esa misma fecha se dio cuenta a la Corte, y se asignó nomenclatura. En fecha 20 de septiembre de 2011, esta Corte se declaró “(…) COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta por la (…) sociedad mercantil VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 046 de fecha 02 de marzo de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES y Publicada en Gaceta Oficial Nº 39.638 de fecha 21 de marzo de 2011 (…) 2.- ADMITE la demanda de nulidad; 3.- ORDENA, notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente Nacional de Valores y Procuradora General de la República; 4.- ACUERDA, solicitar al ciudadano Superintendente Nacional de Valores, el expediente administrativo relacionado con el presente caso (…) 5.- ORDENA, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 6.- IGUALMENTE, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)” (Mayúsculas y destacado del original). En esa misma fecha, se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2011-1012, JS/CSCA-2011-1013, JS/CSCA-2011-1014, y JS/CSCA-2011-1015. En fecha 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República el cual fue debidamente recibido en fecha 23 de septiembre de 2011. En fecha 29 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente Nacional de Valores, el cual fue debidamente recibido en fecha 23 de septiembre de 2011. En fecha 27 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue debidamente recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 20 de octubre de 2011. En fecha 14 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó librar el respectivo cartel de emplazamiento a los terceros interesados a fin de dar cumplimiento al auto dictado en fecha 20 de septiembre de 2011, d conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, la Secretaria del referido Juzgado dejó constancia de haber librado el respectivo cartel de emplazamiento. En fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de noviembre de 2011, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el día de hoy, inclusive. En esa misma fecha, el Secretario Accidental del referido Juzgado certificó que “(…) desde el día 14 de noviembre de 2011, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17 y 21 de noviembre de 2011 (…)”. Asimismo, indicó que “(…) [p]or cuanto del cómputo practicado por Secretaría en esta misma fecha, se desprende que transcurrió el lapso de los tres (03) días de despacho a que alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por este Tribunal de fecha 14 de noviembre de 2011, este Juzgado de Sustanciación acuerda remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la decisión correspondiente (…)”, y se ordenó pasar el expediente a esta Corte. En fecha 22 de noviembre de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia de haber recibido el presente expediente. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente En fecha 23 de noviembre de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, solicitó se declarara el desistimiento. En fecha 24 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. En esa misma fecha, compareció la apoderada judicial de la recurrente y consignó sustitución de poder debidamente notariado. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 11 de agosto de 2008, la abogada Milagros Mago Franco, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa, C.A., fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que “(…) VENEVALORES es una Casa de Bolsa constituida en el año 2007, la cual, presta servicios de intermediación con títulos valores debidamente autorizada por la Comisión Nacional de Valores (...)” (Mayúsculas original). Que “(…) en fecha 19 de mayo de 2010, el Ministerio Público realizó una inspección en la sede de VENEVALORES, a los fines de verificar la presunta o supuesta comisión de delitos tipificados en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. En esa oportunidad, se ordenó la detención preventiva, sin ningún tipo de orden judicial ni flagrancia que justificara esa actuación, de los ciudadanos Marcos Siervo Sabarsky y Eduardo Sacco Pérez Sosa, quienes son los socios y parte de la Junta Directiva de VENEVALORES (...)” (Mayúsculas original). Que “(…) a raíz de la detención preventiva particularmente de Marcos Siervo Sabarsky la Comisión Nacional de Valores dictó la Resolución Nº 066 del 25.05.10, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.439 del 4 de junio de 2010, por considerar que las actuaciones del Ministerio Público podían constituir ‘una situación difícil de la cual podría derivar, un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, el cual faculta a la Comisión Nacional de Valores a nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje del corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores’ (…)”. Que “(…) [e]sta Resolución dictada por la entonces Comisión Nacional de Valores fue impugnada tempestivamente por VENEVALORES, mediante la interposición de un Recurso de Reconsideración, el cual fue presentado en tiempo hábil en fecha 15 de junio de 2010 (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) Estando pendiente de decisión el mencionado recurso de reconsideración, la Superintendencia Nacional de Valores dictó la Resolución Nº 020 (…) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.556, de fecha 19 de noviembre de 2011, por medio de la cual se acordó la liquidación de la empresa VENEVALORES (…)” (Subrayado y Mayúscula del original). Que “(…) en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.638, de fecha 21 de marzo de 2011, la Superintendencia Nacional de Valores publicó la Resolución Nº 046 de fecha 2 de marzo de 2011 (…) por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en contra del acto que había acordado inicialmente la intervención de VENEVALORES (...)” (Negrillas, subrayado y mayúscula del original). Igualmente, expuso que el presente recurso de nulidad lo ejerce en contra de la “(…) Resolución Nº 046 de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores, por medio del cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por VENEVALORES, en contra del acto que decretó la intervención, con cese de operaciones propias del mercado, de [esa] sociedad mercantil (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del Original) [Corchetes del Tribunal]. Que “(…) la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud de que la misma transgrede los derechos constitucionales de nuestros mandantes, relativos a la defensa y a la libertad económica (…)”. Que “(…) la Resolución Nº 046 de la Superintendencia Nacional de Valores, está viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad, por haberse vulnerado durante el procedimiento constitutivo del acto, el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, garantizado en el artículo 49 de la Constitución y en la Ley Orgánica de Procedimiento s Administrativos, viciándose por consiguiente de nulidad absoluta o radical conforme al artículo 19, numerales 1º y 4º de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que “(…) la Administración está en la obligación de comunicar a los interesados la apertura de un procedimiento administrativo para que previamente a la emisión del acto definitivo, las partes pueden tener acceso al expediente y presentar sus respectivos alegatos y pruebas (…)”. Que “(…) [e]n el caso concreto, la Resolución Nº 046 de la Superintendencia Nacional de Valores, del 2 de marzo de 2011, determinó la intervención de la empresa VENEVALORES (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores, sin que [su] representada haya podido participar en la manifestación de voluntad de la Administración y aclarar en sede administrativa la verdadera situación de la empresa intervenida (y ahora liquidada) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) conforme a la normativa interna de la Comisión Nacional de Valores (vigente al momento de la intervención de VENEVALORES), era necesario, al menos, una previa instrucción de un expediente, a los fines de poder justificar una medida tan drástica como intervención con cese de operaciones de una Casa de Bolsa. Sin embargo, nada de ello sucedió, pues sencillamente se justificó la medida, ante la detención de Marcos Siervo Sabarsky, Presidente de VENEVALORES, sin considerar la situación financiera y administrativa de la institución, la cual cabe acotar se encontraba en perfecto estado de solvencia y cumplía con el rango patrimonial máximo exigido por la Comisión Nacional de Valores (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) [l]a inexistente motivación del acto impugnado, mediante el cual se acordó la intervención de VENEVALORES hace imposible el ejercicio de una efectiva defensa. Y resulta evidente que la inmotivación de un acto administrativo debe determinar su nulidad absoluta, cuando no le permite a los interesados conocer los fundamentos legales y consideraciones fácticas que sirvieron de sustento a la decisión (…)” (Mayúsculas y destacado del original). Que “[e]n efecto, la Resolución cuestionada se limita a señala que vista la visita domiciliaria del Ministerio Público a la sede de VENEVALORES y la detención del Presidente de la empresa, se generó ‘una situación difícil de la cual se podría derivar, un perjuicio grave para los accionistas, acreedores, clientes y el mercado de valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales… (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) el acto administrativo que aquí se cuestiona vulnera el derecho de VENEVALORES y el de sus accionistas a la presunción de inocencia (…)” (Mayúsculas del original). Que “(…) la errada apreciación fáctica que vicia la Resolución impugnada de falso supuesto, deriva del hecho de haber apreciado una ‘supuesta situación difícil’ de VENEVALORES por el sólo hecho de haberse detenido preventivamente a su presidente (…) En efecto, el acto impugnado valoró en forma errada la suficiente solvencia que reflejaban los balances de VENEVALORES, donde se reflejaba claramente que sus activos totales eran superiores a sus activos totales” (Mayúsculas del original). Que ”(…) [l]a Resolución impugnada vulnera abiertamente los principios de proporcionalidad y racionalidad que deben informar la actuación de la Administración (…) Los argumentos jurídicos (…) [expuestos] demuestran claramente que el acto administrativo impugnado es desproporcionado e irrazonable, sobre todo si tomamos en cuenta que han podido utilizarse muchas otras alternativas, menos gravosas para los derechos fundamentales (…)” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declarara con lugar en todas y cada una de sus partes, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra “(…) la Resolución Nº 046 de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.638, de fecha 21 de marzo de 2011, por medio de la cual se acordó la intervención con cese de operaciones de la empresa VENEVALORES (…)”. (Mayúsculas del original). II DEL DESISTIMIENTO En fecha 23 de noviembre de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, solicitó se declarara en desistimiento en la presente causa, con base a los siguientes argumentos: Arguyó que “(…) [e]n el artículo 81 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa] se prevé la figura del desistimiento del recurso, en aquellas situaciones en que el recurrente i) no retire el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión; o ii) cuando no consigné el ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel de emplazamiento, dentro de los ocho (08) días siguientes a su retiro (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [e]n el caso de autos, verifica el Ministerio Público que el Cartel de emplazamiento fue librado en fecha 14 de noviembre de 2.011, bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo retirado por el recurrente en el lapso de tres días de despacho siguientes a su emisión. En consecuencia ha operado el desistimiento del recurso por causa imputable al recurrente (…)” [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez narrado el iter procesal seguido por la presente causa, debe destacarse que de autos se colige que el Juzgado de Sustanciación remitió en fecha 21 de noviembre de 2011, el presente expediente a esta Alzada a objeto de que se dictara la decisión correspondiente, por incumplimiento de la parte recurrente, en cuanto a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, y en este sentido se observa que los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, disponen: “(…) Cartel de emplazamiento Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal. Lapso para retirar, publicar y consignar el cartel Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro. El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación…” (Destacado de esta Corte). De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente, dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión, no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de noviembre de 2010, en sentencia Nº 1102 (caso: Hubert Alexander Rodríguez Aldana Vs. Ministro del Poder Popular para la Defensa), estableció que: “(…) en este sentido se observa que los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año-, disponen: ‘…Cartel de emplazamiento Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal. Lapso para retirar, publicar y consignar el cartel Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro. El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación…’ De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal. En el caso de autos se advierte que el cartel de emplazamiento fue emitido el día 13 de julio de 2010, por lo que el lapso para su retiro venció el día 20 de ese mismo mes y año, sin que la parte recurrente cumpliera con la carga procesal establecida, razón por la cual debe la Sala concluir que se verificó el desistimiento tácito del recurso de nulidad ejercido, de conformidad con lo establecido en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)” (Destacado y subrayado de esta Corte). En el caso de autos se advierte que el cartel de emplazamiento fue emitido en fecha 14 de noviembre de 2011, por lo que el lapso para su retiro venció el 17 de ese mismo mes y año (de acuerdo al cómputo que realizó el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo -Vid. folio sesenta y tres 63-), sin que la parte recurrente cumpliera con la carga procesal establecida en las disposiciones legales que previamente se transcribieron. Por tal razón, y atendiendo al contenido de lo establecido en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siguiendo el criterio supra indicado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la Corte debe forzosamente concluir que se verificó el desistimiento tácito del recurso de nulidad. Así se declara. IV DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la abogada Milagros Mago Franco, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en la contenido en la Resolución Nº 046 de fecha 2 de marzo de 2011 emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ días del mes de _________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-G-2011-000220 ERG/010 En fecha _____________ (____) de _________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.