EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-001267 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1729-2010 de fecha 7 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY RODRÍGUEZ ESTABA, titular de la cédula de identidad número 16.335.574, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de abril de 2010, por el apoderado judicial de la aparte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de abril de 2010. En fecha 15 de diciembre de 2010, se dio entrada a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se apercibió a la parte apelante, para que dentro de los diez (10) días siguientes, al referido auto, presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación acompañado de pruebas documentales de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem; so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 20 de enero de 2011, el abogado Rigoberto Zabala, en su carácter de apoderado judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 10 de noviembre de 2011, el apoderado judicial del recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. El 21 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 23 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de marzo de 2009, el abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry Rodríguez Estaba, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Precisó que su representado “(…) ingreso [sic] a laborar EL [sic] 16-03-2007 en el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy llamado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ejerciendo el cargo de carrera administrativa de INSPECTOR del organismo en el Estado Nueva Esparta, y ejerciendo funciones inherentes al mismo del hoy Indepabis, las cuales fueron detalladas taxativamente en el contrato a tiempo determinado, hoy indeterminado, toda vez que dichos contratos fueron renovados consecutivamente e ininterrumpidamente (…) y que expresamente contienen las funciones del cargo de carrera antes mencionado de INSPECTOR del Indecu, hoy Indepabis (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original). Agregó que “(…) [su] representado entro [sic] a desempeñar un cargo de carrera administrativa de INSPECTOR, como funcionario público bajo la figura de contratado indeterminado, el cual según la Jurisprudencia VINCULANTE de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14-08-2008, expediente Nº AP42-R-07-000731, CASO Oscar Escalante, adquirió una Estabilidad Especial o Provisional por su función de Servidor o Funcionario Publico [sic] en un cargo de carrera de la Administración Publica [sic] ya que dicho cargo durante el lapso del servicio de [su] representado no ha sido llamado a concurso e incluso a [su] representado se le descontaba S.S.O [sic], L.P.H [sic], y se le pagaba Prima Profesional y Prima de Antigüedad y Bonificaciones de Fin de Año (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original). Que su representado “(…) recibió del Presidente del instituto, correspondencia escueta de fecha 01-12-2008, (…) donde se le notifica en base a los artículos 37, 38, y, 39 del Estatuto de la Función Pública la relación laboral culminara [sic] en fecha 31.12.2008 sin MOTIVACIÓN alguna y obviando el Procedimiento Legalmente Establecido, violando el contenido del artículo Nº 73 de la LOPA [sic] lo cual lo deja en un Estado de Indefinición, toda vez que aun [su] representado desconoce por que [sic] se le retira del cargo en flagrante violación del Principio Constitucional de la Estabilidad Laboral y Continuidad Administrativa (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original). Expresó que “(…) que el mencionado contrato es IRRITO, es decir Sin Efectos Jurídicos, toda vez que el aludido artículo Nº 37, aparte 2 del Estatuto de la Función Pública lo hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original). Que ocurre ante la instancia competente, contra el Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 1º de diciembre de 2008, por violentar el Principio a la Estabilidad y Continuidad Administrativa así como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, y violación al contenido del artículo 37 aparte segundo de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por último, solicitó se declarare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en virtud de ello se declare la nulidad absoluta del acto impugnado, con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que este hubiere sufrido en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, así como, los beneficios económicos inherentes a dicho cargo. II DEL FALLO APELADO En fecha 16 de abril de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Henry Rodríguez Estaba, en los siguientes términos: “[…] A los efectos de impugnar la validez del acto administrativo impugnado, el mandatario judicial de la parte querellante denunció el vicio de la notificación defectuosa, en virtud que el acto administrativo lesivo vulneró el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el vicio de inmotivación, por la ausencia de los motivos por los cuales fue culminada la relación funcionarial, el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento establecido. Aunado a ello, denunció el quebrantamiento del principio de estabilidad y continuidad administrativa, del derecho al debido proceso, del derecho a la defensa, y del criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo (En Sentencia de fecha 14/08/2008, expediente AP42-R-07-000731. Caso: Oscar Escalante) derivado del desconocimiento de la condición de funcionario de carrera de su patrocinado. No obstante, aprecia [ese] Tribunal que la parte querellante, a los efectos de presentar el cúmulo de solicitudes que fueron esbozadas en el escrito libelar (Nulidad del acto administrativo, reincorporación en el cargo que desempeñaba, pago de salarios caídos, y la cancelación de los beneficios socioeconómicos inherentes al cargo que desempeñaba) se atribuyó el derecho a la estabilidad provisional, por la renovación sucesiva de los contratos de trabajo, establecido en sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo (De fecha 14/08/2008, expediente AP42-R-07-000731. Caso: Oscar Escalante). Bajo la exposición de estas premisas, claro está para quien hoy decide que, en todo caso, la condición funcionarial del ciudadano querellante resulta ser un punto fundamental de la presente causa (Pues, en base a dicha condición, es que el hoy solicitante le imputó vicios al acto administrativo presuntamente lesivo), que además, se encuentra controvertido, pues en base a las prerrogativas consagradas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que la presente querella fue contradicha en todas sus partes por la representación judicial del Ente querellado. Ahora bien, observa [ese] Despacho Judicial que en vista de la conclusión arribada en el párrafo precedente se hace preeminente analizar la condición funcionarial del querellante, a los efectos de verificar si le corresponden los derechos que se atribuye -y si resulta procedente el análisis de los vicios delatados- para lo cual debemos remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos. Al revisar los medios probatorios consignados en el expediente judicial, observa [ese] Tribunal que para sustentar su afirmación, el hoy querellante trajo al proceso copias simples de dos (02) contratos de trabajo que celebró con la Administración, los cuales corren insertos a los folios seis (06) al diecisiete (17) de las actas procesales; el primero con vigencia desde el 13/03/2007 hasta el 31/12/2007, y el segundo con vigencia desde 01/01/2008 hasta el 31/12/2008. De los precitados contratos de trabajo, se observa que el hoy querellante fue contratado para desempeñar sus servicios como Inspector, adscrito a la Coordinación Regional del Estado Nueva Esparta ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- y así es reconocido por el querellante, quien acepta en su escrito libelar, que detentaba la condición de personal contratado. Aunado a ello, el apoderado judicial del hoy querellante presentó copia simple de varios recibos de pago (Cursantes a los folios 19 al 22 de las actas procesales) con los cuales pretende comprobar la cancelación y descuento de distintos conceptos laborales que le pertenecían a su mandante (Sueldos quincenales, descuento de seguro social obligatorio, descuento de ley de política habitacional, descuento ‘R.P.E.’, bono de transporte, bono vacacional, bonificaciones anuales, prima de antigüedad y prima de profesionalización) por el ejercicio de sus labores como inspector contratado al servicio del Ente querellado; de igual manera, la parte querellante consignó copia simple de su registro de aseguración ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y copia simple del documento intitulado ‘Instrumento de Valoración de Factores Múltiples para el Personal Contratado (Evaluación por Ejecución de Proyectos / Periodo de Prueba)’. Ahora bien, de los medios probatorios antes mencionados se desprende que el querellante, había prestado sus servicios en la Administración Pública (Al servicio del Ente querellado) en el puesto de Inspector desde el 16/03/2007 hasta el 31/12/2007, y desde el 01/01/2008 y el 31/12/2008, en calidad de personal contratado. […Omissis…] Del citado extracto se desprende que el criterio invocado por la misma parte querellante, dista de ser semejante a su verdadera situación de hecho, pues la Alzada Contenciosa Administrativa reconoce el beneficio de estabilidad provisional, aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública para desempeñar un cargo calificado como de carrera, y en nada hace mención la precitada Corte, sobre el otorgamiento de tal merced al personal contratado. En efecto, aclara [ese] Tribunal que para gozar del beneficio creado por la Corte, es necesario la consumación de ciertos requisitos que no se encuentran en la persona de la parte querellante; en primer lugar, es necesario que el funcionario haya ingresado a la Administración, en un cargo de carrera y bajo la figura de la designación y/o nombramiento (El hoy querellante prestó sus servicios como personal contratado, y por ende, no existe designación o nombramiento alguno que avale su ‘ingreso a la Administración’); y en segundo lugar, que, en virtud de la naturaleza de un cargo denominado como de carrera, a Administración haya incumplido su carga de proveer el concurso correspondiente (En el caso de marras, resulta evidente que el hoy querellante prestó sus servicios laborales como personal contratado). Por tales razones, estima [ese] Tribunal concluye [ese] Tribunal que, en primer lugar, el hoy querellante tuvo conocimiento que la prestación de sus servicios laborales a beneficio la Administración Pública (En efecto, en nada demandó la nulidad del contrato firmado y pactado, aceptando las cláusulas y/o condiciones de laborales), derivó de la celebración de un contrato, y no por nombramiento y/o designación; siendo esto así, es ineludible que la condición de contratado del hoy querellante, resulta ser indiscutible, pues éste siempre ostentó la cualidad de personal contratado, y de los autos, no se desprende que el hoy querellante haya ingresado al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), mediante el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos para considerarle como funcionario de carrera (Esto es, y se reitera, la designación, la aprobación del concurso público, la superación del período de prueba y el nombramiento posterior). Siendo esto así, y desestimado el argumento principal de la parte querellante, mal podría [ese] Órgano Jurisdiccional reconocerle el derecho a la estabilidad por el ejercicio de sus funciones al servicio del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), de allí que se hace innecesario el examen de las causales de nulidad invocadas por la parte querellante -contra el acto administrativo que decidió poner fin a su relación contractual- dado que las mismas están dirigidas al otorgamiento de derechos exclusivos que le corresponden a los ciudadanos cuyas situaciones de hecho, se correspondan con los postulados de la Alzada Contenciosa Administrativa. Y así se decide. Por todas las razones expuestas precedentemente, [ese] Tribunal considera acertado declarar sin lugar la presente acción, y así lo dictará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide. Finalmente, llama poderosamente la atención de [ese] Tribunal que la representación judicial de la parte querellante, al momento en que fuera celebrada la audiencia preliminar, solicitó la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero aún y cuando [ese] Tribunal acordó la apertura del mismo, dicha representación no promovió, ni evacuó prueba alguna; al ser esto así, [ese] Tribunal llama la atención del representante judicial de la parte querellante para que, en lo sucesivo, se abstenga de ejercer tal conducta, y no demore injustificadamente la sustanciación de los asuntos que son llevados en [ese] Tribunal. Y así se le hace saber”. (Corchetes de esta Corte, resaltado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de enero de 2011, el abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry Rodríguez, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, basándose en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Precisó que “[su] representado ingresó a la querellada en un cargo de Carrera bajo la figura de nombramiento con contrato indeterminado ya que se renovó consecutivamente por los lapsos anuales, el cual según la Jurisprudencia vinculante de la Corte Segunda Contenciosa de fecha 14-08-2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, CASO Oscar Escalante, adquirió una ESTABILIDAD ESPECIAL PROVISIONAL, por su función de Servidor o Funcionario Público en un cargo de carrera de la Administración Pública y su condición fue violada al no considerar esto en la recurrida por el juez a quo y no estar acorde el contenido del acto impugnado con lo que establece el artículo Nº 73 y siguientes de la lopa [sic]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original). Que igualmente el a quo no consideró en su sentencia que el contrato que se alega para su retiro violó el contenido del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por ello el acto impugnado es irrito y consecuencialmente la recurrida nula. Agregó que tales afirmaciones ratifican en que su representado “(…) ejerció durante más de dos años en forma pública y notoria un cargo de carrera administrativa, es decir Bajo Relación de Dependencia y recibiendo las remuneraciones y derechos inherentes a dicho cargo, el ([su] representado) es un funcionario público de Carrera en concordancia con la sentencia de la Corte Segunda Contenciosa antes mencionada”. (Corchetes de esta Corte). Que la sentencia recurrida es nula por violar el contenido del artículo Nº 89, numeral 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, resaltando en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. En tal sentido, adujo que “(…) el desconocer esta condición de [su] representado en un cargo de la administración pública que resalta la verdad de lo explanado y solicitado, conlleva a colaborar con desconocer el principio Inquisitivo del Contencioso Administrativo seguir contribuyendo a la laborizacion del Derecho Administrativo Funcionarial”. (Corchetes de esta Corte). En tal virtud, sostuvo que “(…) como sustento, [trae] a colación el contenido de la sentencia Nº 1.855, de fecha 13-11-2007, caso Jose [sic] Briceño Vs Ministerio de Educación, emitida por la Sala Política Administrativa, donde los contratos indeterminados, como el caso en cuestión son funcionarios públicos (…)”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó se declarare la nulidad absoluta de la recurrida por violar el ordenamiento legalmente establecido, las jurisprudencias enunciadas y ordene la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que este hubiere sufrido en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación, así como, los beneficios económicos inherentes a dicho cargo. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Declarada como ha sido la competencia de esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, en cuanto a la pretendida condición de funcionario de carrera invocada por el apoderado judicial del recurrente, quien procura obtener la reincorporación al cargo de Inspector del INDEPABIS en el Estado Nueva Esparta, o a un cargo de igual o mayor jerarquía, con el pago con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que este hubiere sufrido en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación. Así pues, se evidencia que la parte actora no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido. De modo que, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García contra Gobernación de Miranda). Es así, que los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la ob4tención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se establece. Dicho lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los argumentos explanados en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Henry Rodríguez, en los siguientes términos: -De la presunta condición de funcionario de carrera del recurrente En este sentido, el apoderado judicial del recurrente precisó que “[su] representado ingresó a la querellada en un cargo de Carrera bajo la figura de nombramiento con contrato indeterminado ya que se renovó consecutivamente por los lapsos anuales, el cual según la Jurisprudencia vinculante de la Corte Segunda Contenciosa de fecha 14-08-2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, CASO Oscar Escalante, adquirió una ESTABILIDAD ESPECIAL PROVISIONAL, por su función de Servidor o Funcionario Público en un cargo de carrera de la Administración Pública y su condición fue violada al no considerar esto en la recurrida por el juez a quo y no estar acorde el contenido del acto impugnado con lo que establece el artículo Nº 73 y siguientes de la lopa [sic]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original). Que el a quo igualmente no consideró en su sentencia que el contrato que se alega para su retiro violó el contenido del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por ello el acto impugnado es irrito y consecuencialmente la recurrida nula. Agregó que tales afirmaciones radican en que su representado “(…) ejerció durante más de dos años en forma pública y notoria un cargo de carrera administrativa, es decir Bajo Relación de Dependencia y recibiendo las remuneraciones y derechos inherentes a dicho cargo, el ([su] representado) es un funcionario público de Carrera en concordancia con la sentencia de la Corte Segunda Contenciosa antes mencionada”. (Corchetes de esta Corte). Partiendo de los anteriores planteamientos, y en aras de resolver el punto medular en la presente controversia, esta Corte pasa a determinar si el querellante al ingresar a la Administración Pública a través de contrato como “Inspector” adquirió o no la condición de funcionario de carrera, y si al mismo le es aplicable la tesis de la “estabilidad provisional o transitoria”. Dicho lo anterior, considera oportuno este Tribunal Colegiado precisar que el régimen de ingreso a la carrera administrativa se encuentra previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: “Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptuarán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicios de la Administración Pública y los demás que determina la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de esta Corte). De la norma constitucional ut supra, se observa que se establecen como excepción al régimen de carrera administrativa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública, y los demás que determine la Ley. Asimismo, dispone como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera, siendo que su inobservancia conlleva a la infracción del orden público constitucional, y los actos dictados en contravención a ella resultarían viciados de nulidad absoluta. Asimismo, se observa que los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevén lo siguiente: “Artículo 37.- Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38.- El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”. Artículo 39.- En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Resaltado de esta Corte). De la primera de las normas transcritas se desprende que el legislador permite a la Administración utilizar la figura del contrato, sólo cuando se requiera de personal calificado para la realización de asignaciones específicas y por un período determinado, es decir, hasta que la Administración considere que dichas asignaciones extraordinarias hayan sido resueltas o satisfechas. Asimismo, el artículo 38 eiusdem, señala que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño del cargo, pudiendo dar por terminado el contrato a su vencimiento, o por las causales contempladas en la referida Ley. De igual modo, el citado artículo 39 -en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “…en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública…”, lo que delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa, con excluyendo expresamente la figura del contrato. Advierte esta Corte que la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos del personal (sea profesional o no) contratado por la Administración Pública. En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos, la misma fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), la cual cita lo siguiente: “Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. […Omissis…] Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Subrayado y negrillas del original). Después de las consideraciones anteriormente planteadas, visto que el querellante sostiene en su escrito recursivo la presunta aplicabilidad del criterio supra transcrito, por tal razón, debe insistir este Tribunal Colegiado, que la descrita tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (i) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, (ii) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa lo siguiente: Consta a los folios 6 al 11 del expediente judicial, “Contrato” de fecha 16 de marzo de 2007 celebrado entre el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y el ciudadano Henry Rodríguez, la cual en el Capítulo referente a la duración del contrato, cita lo siguiente: DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO “CLÁUSULA TERCERA: El presente contrato tendrá una duración a partir del DIECISEIS (16) DE MARZO DE 2007, HASTA EL TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 2007. Se establece un periodo de prueba de tres (3) meses, a partir del comienzo de este contrato de trabajo a tiempo determinado. La administración podrá sin ningún tipo de motivación y causa rescindir el presente contrato, cuando así lo considere en razón de la naturaleza de la prestación del servicio y demás previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, dándole aviso por escrito, por lo menos siete (7) días de anticipación mediante carta o telegrama con acuse de recibo. En ningún caso podrá entenderse, que la Administración está obligada en caso de creación de cargos similares, a ingresar a ‘EL CONTRATADO’ a este Instituto. […Omissis…] DE LAS PRÓRROGAS CLÁUSULA DÉCIMA: El presente contrato se realiza a plazo fijo, por lo que se considera que es un contrato a tiempo determinado y sólo será prorrogado a voluntad de ‘EL CONTRATANTE’ por una sola vez y en caso de que por cualquier circunstancia, éste pagará o erogará a favor de ‘EL CONTRATADO’ cualquier suma de dinero por cualquier medio, una vez vencido el presente contrato, ello no significará voluntad de prórroga, ya que esta debe ser acordada de manera expresa y por escrito y de común acuerdo entre las partes, entendiéndose que no hay prórroga automática o tácita”. (Mayúsculas y resaltado del original). Igualmente, se evidencia a los folios 12 al 17 del expediente judicial, “Contrato” celebrado en fecha 18 de febrero de 2008, entre el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y el ciudadano Henry Rodríguez, la cual en el Capítulo referente a la duración del contrato, cita lo siguiente: DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO “CLÁUSULA TERCERA: El presente contrato tendrá una duración a partir del PRIMERO (1) DE ENERO DEL 2008, HASTA EL TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 2008. La administración podrá sin ningún tipo de motivación y causa rescindir el presente contrato, cuando así lo considere en razón de la naturaleza de la prestación del servicio y demás previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, dándole aviso por escrito, por lo menos siete (7) días de anticipación mediante carta o telegrama con acuse de recibo. En ningún caso podrá entenderse, que la Administración está obligada en caso de creación de cargos similares, a ingresar a ‘EL CONTRATADO’ a este Instituto. […Omissis…] DE LAS PRÓRROGAS CLÁUSULA DÉCIMA: El presente contrato se realiza a plazo fijo, por lo que se considera que es un contrato a tiempo determinado y sólo será prorrogado a voluntad de ‘EL CONTRATANTE’ por una sola vez y en caso de que por cualquier circunstancia, éste pagará o erogará a favor de ‘EL CONTRATADO’ cualquier suma de dinero por cualquier medio, una vez vencido el presente contrato, ello no significará voluntad de prórroga, ya que esta debe ser acordada de manera expresa y por escrito y de común acuerdo entre las partes, entendiéndose que no hay prórroga automática o tácita”. (Mayúsculas y resaltado del original). Asimismo, se observa al folio 18 del expediente judicial, comunicación dirigida al ciudadano Henry Rodríguez, en fecha 1º de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano Eduardo Saman, en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se le notifica que “(…) de conformidad con lo dispuesto en la CLÁUSULA TERCERA del Contrato de Trabajo, suscrito entre su persona y el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en concordancia con los Artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [decidió] no renovar el Contrato de Trabajo, por lo cual la relación Laboral culminará en fecha Treinta y Uno (31) de Diciembre [sic] de 2008, a partir de dicha fecha comenzarán a procesarse el pago de sus Pasivos laborales.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Partiendo de las documentales antes citadas, aprecia esta Corte, que efectivamente el ciudadano Henry Rodríguez, ingresó a la Administración en fecha 16 de marzo de 2007, por medio de contrato a tiempo determinado hasta el 31 de diciembre del mismo año. Asimismo, se evidencia que dicho contrato fue renovado el 18 de febrero de 2008, con una duración determinada hasta el 31 de diciembre de 2008. Advierte esta Corte, tal como se desprende de autos, el último de los contratos no fue renovado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cuando mediante comunicación de fecha 1º de diciembre de 2008, (firmado como recibido el 4 de diciembre de 2008) el Instituto querellado le informa al querellante su decisión de no renovar su contrato, por lo cual la relación laboral culminaría el 31 del mismo mes y año, fecha en la cual se estimó -en principio- la terminación del segundo y último de los contratos celebrados. En este punto, es menester para este Órgano Colegiado que los mencionados contratos, fueron firmados y aceptados por el recurrente en los términos, clausulas y condiciones derivados de los mismos, por tanto, el ciudadano Henry Rodríguez, bien tenía conocimiento su alcance. De modo que, al ser como ya se dejó sentado en párrafos anteriores que el recurrente ostentaba la condición indiscutible de personal “Contratado” desde su ingreso a la Administración, como se desprende de los contratos a tiempo determinado que corren insertos en el expediente (folios 6 al 17), los cuales se encuentran firmados, por el ciudadano Henry Rodríguez, aceptando las clausulas y las condiciones que del mismo se desprenden. En este punto es importante resaltar que el querellante en su condición de contratado, se regía por la ley adjetiva laboral, sin embargo, debe señalar este Tribunal Colegiado, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, siendo su situación la de “Aspirante” a ingresar a la Administración Pública, es pertinente traer a análisis el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece lo siguiente: “Articulo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particulares las siguientes: 1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública”. (Resaltado de esta Corte). De lo anteriormente señalado, es posible afirmar que el ámbito material u objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial incluye cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial por actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública; o que, en general, surja con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun en aquellos supuestos en los que dicha relación no exista (vgr. aspirantes a ingresar a la función pública). Precisado lo anterior, esta Alzada debe señalar que la reclamación propuesta por el recurrente viene vinculada a su aspiración de ingresar a la función pública, situación que corresponde dilucidar a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dejándose claro que el resto de las reclamaciones derivadas de la misma relación contractual deberán realizarse ante la jurisdicción laboral. Aclarado lo anterior, y circunscribiéndonos con el caso de marras se debe advertir que la decisión Nº 2008-1596, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de agosto de 2008, -analizada en líneas anteriores- no contempló al personal contratado que presta servicios a la Administración Pública, al señalar que quedan excluidos de su aplicación “…el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…” En virtud del análisis que se ha venido realizando, debe esta Corte desechar el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la parte actora, referido a la expectativa de goce de una estabilidad provisional o transitoria dentro de la Administración Pública, por haber prestado servicios en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), bajo la figura de personal contratado como Inspector, por lo cual, tal como lo señaló el Juzgado iudex a quo en el fallo apelado, al querellante no le es aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria, de manera que, la Administración en virtud de los mencionados contratos podía dar por terminada la relación laboral cuando así lo considerara pertinente. Así se decide. Ante las circunstancias planteadas, este Tribunal Colegiado comparte la posición sostenida por el a quo en la decisión recurrida, en tanto, se considera inoficioso entrar a referirse a la solicitud de reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba a otro de igual o superior jerarquía, con el pago correspondiente de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que este hubiere sufrido en el tiempo, en virtud de que tales derechos invocados, son exclusivos de los ciudadanos cuyas situación de hecho se correspondan a la de los funcionarios públicos de carrera o aquellos que se encuadren dentro de los supuestos de la tesis de la estabilidad relativa o transitoria. Así se establece. Hechas las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del recurrente contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de abril de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.406, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY RODRÍGUEZ ESTABA, titular de la cédula de identidad Nº 16.335.574, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de abril de 2010, mediante la cual, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia: 3.-. Se CONFIRMA el fallo de fecha 16 de abril de 2010, proferido por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. N° AP42-R-2010-001267 ASV/8 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.