TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-O-2011-000122

En fecha 2 de noviembre de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº TS9º CARC SC 2011/1332 de fecha 5 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Enrique Reyes Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.982, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁLVARO RAFAEL SOLEDAD MERCHÁN, titular de la cédula de identidad Nº 12.270.735, contra la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de junio de 2011, por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de junio de 2011, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 2 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte del recibo del presente cuaderno separado, y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 16 y 28 de noviembre de 2011, el apoderado judicial del ciudadano Álvaro Rafael Soledad Merchán, presentó escrito de consideraciones.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 11 de mayo de 2010, la representación judicial del ciudadano Álvaro Rafael Soledad Merchán, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que interpone el presente “(…) RECURSO DE NULIDAD CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTUITUCIONAL (sic) contra la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. De conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 25, 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordada relación con los Artículos 1, 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) esto en vista que la misma viola de manera fragante (sic) los derechos y Principio Constitucionales de mi representado establecidos en los Artículos 49 cardinales 1, 2, 3, 6, 8 y 89, cardinal (sic) 2 y 4 Referentes al Debido Proceso, Irrenunciabilidad Laboral y Seguridad Jurídica (…)”.

Indicó que en fecha 23 de junio 2009 “(…) el ciudadano Mayor General (GN) Freddy Alonso Carrión en su condición de Comandante General del Componente Guardia Nacional Realiza el Punto de Cuenta No. CG-AG-DSS-5861 al Ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa Ramón Carrizalez Rengifo, en donde somete a consideración la solicitud de Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del S1- ÁLVARO RAFAEL SOLEDAD MERCHÁN, Titular de la Cedula de Identidad No. 12.270.735, por haber sido condenado a Cumplir la Pena de Dos (02) Años y Cuatro (04) meses de Prisión, por estar incurso en el Delito de Abuso de Autoridad, Previsto y Sancionado en el Ordinal 1ro del Artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar. Y en donde Recomienda la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…) que es firmada y aprobada por el entonces ministro de la defensa Ramón Carrizales y que sirvió de soporte Jurídico Administrativo para la elaboración de la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009 (…)”.

Alegó que en “(…) fecha 21 de Septiembre 2009, fue elaborado y firmado el Auto de Ejecución de la Sentencia Condenatoria de la Causa No. CJPM-TM5ES-010-09, en donde después de haberse agotado el lapso establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena a mi representado a Cumplir la Pena de Dos (02) Años y Cuatro (04) meses de Prisión, por estar incurso en el Delito de Abuso de Autoridad, Previsto y sancionado en el Ordinal 1ro del Artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 407 Ejusdem (…) (Inhabilitación Política por el tiempo de la Pena, Separación del Servicio Activo y Perdida del Derecho a Premio) (…)”.

Denunció que “(…) el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había ejecutado la Sentencia ni se había agotado el lapso que tenía mi representado para apelar cuando ya el Órgano Administrativo Militar (Comando de la Guardia Nacional y Ministerio de la Defensa) habían dado de baja a mi representado, según consta en la Cuenta No. CG-AG-DSS-5S61 de fecha 23 de Jumo 2009, la cual por cierto no se encuentra debidamente motivada y ni siquiera establece que la misma será por pena accesoria, ni ordena la aplicación de las otras penas que contempla el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria, ni el Numero de la Causa, ni la fecha es la misma que está en el auto de ejecución, lo que demuestra que la misma fue elaborada antes de que la decisión quedara definitivamente firme, Acto, Acción u Omisión esta que está en fragante violación a los Principios de la Seguridad Jurídica, Debido Proceso y a la presunción de inocencia que contempla nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”

Indicó que “(…) la administración (sic) Militar tenía una vez que recibiera del Ministerio de La Defensa (sic) o del Tribunal de Ejecución la
Sentencia Firme (Auto de Ejecución de Sentencia Condenatorio, Causa No. CJPM-TM%ES-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009), que elaborar en el Componente al cual pertenezca el efectivo (Guardia Nacional), el Punto de cuanta (sic) al Señor Ministro, debidamente motivado indicando la fecha de la Ejecución de la Sentencia (fecha que la misma quedó definitivamente firme) (…)”.

Puntualizó que la “(…) Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, en vista de los vicios que trae, la cual la hace nula de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No está debidamente Motivada y en consecuencia presenta los siguientes Vicios: A) La misma dice: Cito: habida consideración de la Sentencia emanada del Tribunal Militar de Juicio de Maturín. En este sentido esta Resolución en su contenido no indica que Tribunal de Juicio fue el que emitió la Sentencia, siendo que debió haber dicho, habida consideración de la Sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en Maturín, Estado Monagas. B) En la misma se indica Causa No. CJPM-TM5J-012-07 de Fecha 18 de Diciembre 2008. Causa y fecha esta que no concuerdan con la verdadera Sentencia, establecida en el Auto de Ejecución de Condenatoria, Sentenciada Definitivamente Firme (…)”.

Agregó que “(…) esta Resolución no comporta la solicitud establecida en dicho Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria por cuanto en la misma no solo establece la pena accesoria de la Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, si no (sic) también las penas contempladas en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 407 Ejusdem. (Inhabilitación Política por el tiempo de la Pena, Separación del Servicio Activo y Perdida del Derecho a Premio.), penas estas (sic) que fueron omitidas en dicha Resolución, lo que la hace ineficaz, por cuanto no cumple los objetivos para la cual fue elaborada (…)”.

Indicó que “(…) demostrados como han sido los vicios que presenta la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual la hacen nula de nulidad absoluta, de la legalidad que asiste a mi representado de acudir a los Órganos Jurisdiccionales a pedir Justicia y de estar consciente de que el Órgano Administrativo Militar está en la Obligación de Cumplir el mandato expreso del Tribunal Militar Quinto con sede en la Ciudad de Maturín en el Estado Monagas y de las graves faltas en que incurrió la Administración militar al momento del acto administrativo de aplicación de las penas accesorias tal como fue establecido en el Auto de Ejecución de Sentencia en la Causa No. CJPM-TM5ES-010-09 de Fecha 21 de Septiembre 2009. Entonces Señor Juez, como mi representado puedo ser separado del Servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con una Cuenta emanada del Componente que fue elaborada y aprobada tanto por el Comandante General de la Guardia Nacional como por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, cuando la Sentencia no había quedado definitivamente firme, esto en vista que para la fecha de aprobación de dicha cuenta no se había agotado el lapso de apelación, ni había sido publicado el Auto de ejecución de la Sentencia (…)”.

Expresó que “(…) como podría ser separado de la situación de militar mi representado con una Resolución que a todas luces no con el Pedimento del Auto de Ejecución de la Sentencia de Fecha 21 de septiembre 2009, en la Causa No. CJPM-TM5ES-010-09, toda vez que la misma sólo estableció una solo (sic) pena accesoria cuando la sentencia establecía tres (03) Penas accesorias, faltando la Inhabilitación Política por el tiempo de la Pena y la Pérdida del Derecho a Premio (…)”.

Solicitó que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar, declarando nula la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y se ordene la elaboración de un nuevo procedimiento administrativo en donde sea cumplido el mandato del Tribunal Militar Quinto de Juicio, mediante la sentencia condenatoria de fecha 21 de septiembre de 2009.

Igualmente solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y se ordene la reincorporación del ciudadano Álvaro Rafael Soledad Merchán, al servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta tanto la Administración militar elabora un nuevo procedimiento administrativo en cumplimiento a la sentencia emitida por el Tribunal Militar Quinto de Juicio en fecha 21 de septiembre de 2009, con el correspondiente pago de los “(…) SALARIOS Y DEMÁS HABERES (AGUINALDO/VACACIONES. OTROS) DEJADOS DE PERCIVIR (sic) DESDE EL MES DE AGOSTO 2009, HASTA LA PRESENTE FECHA (…)” (Resaltado del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 27 de junio de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual se pronunció sobre el amparo cautelar solicitado en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) Del precedente criterio jurisprudencial, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal; por lo que, debe asumirse que la misma se encuentra en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo, entonces, constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, esta Sentenciadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.

De esta forma, se aprecia, que en el caso de marras fue denunciada la violación de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 2, y 89, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, debe precisar este Tribunal que en cuanto a la presunta violación del derecho constitucional relativo al derecho al trabajo, consagrado en el artículo 89 de la Carta Magna, la parte recurrente se limitó a peticionar la medida de amparo constitucional cautelar sin hacer referencia a los requisitos de procedencia ni manifestar al Tribunal de qué manera se presume se transgredieron tales disposiciones; al ser ello así, estima esta Juzgadora que la solicitud fue formulada de manera infundada y por tanto debe negarse la solicitud cautelar en referencia.

Ahora bien, visto que el querellante alega el presunto quebrantamiento del derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49, específicamente la violación de los numerales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basándose en que la administración (sic) no dio cumplimiento al proceso establecido para ejecutar la sentencia tantas veces referidas, específicamente, en lo atinente a la ejecución de las penas accesorias toda vez que ‘(…) la administración (sic) militar tenía una vez que recibiera del Ministerio de la Defensa o del Tribunal de Ejecución la Sentencia Firme (Auto de Ejecución de Sentencia Condenatorio, Causa No. CJPM-TM%ES-010-09 de fecha 21 de septiembre de 2009), que elaborar en el Componente al cual pertenezca el efectivo (Guardia Nacional) el Punto de cuenta al Señor Ministro, Debidamente (sic) motivado indicando la fecha de la Ejecución (sic) de la Sentencia (sic) (fecha que la misma quedó definitivamente firme) (…) Esta cuenta (sic) una vez aprobada y con su debida motivación (sic) debe ser pasada al departamento de Resolución, una vez elaborada (sic) debe ser llevada a cuenta por el jefe de Resoluciones al Director General del Ministerio de la Defensa quien en Punto de Cuenta diario la llevará al Señor (sic) Ministro de la Defensa; una vez firmada la Resolución deberá ser entregada nuevamente al Director de Resoluciones para que le sea asignado el Numero (sic) y entrega al Oficial enlace de la Guardia Nacional en el Ministerio de Defensa, quien la entregará mediante comunicación al jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar, el cual llamará desde su despacho al efectivo, lo impondrá de la decisión Resolutoria y le hará entrega de la misma con una breve exposición de motivos y los derechos que lo asisten (…)’.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 116, de fecha 31 de enero de 2007, (caso: Freddy Rafael Rodríguez Escalona vs. Contraloría General de la República), en el cual se sentó lo siguiente:

‘(…) vistos los argumentos de la parte accionante y el fundamento del acto administrativo impugnado, estima la Sala inoportuno cualquier pronunciamiento sobre los referidos alegatos, pues ello conllevaría a analizar forzosamente aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa y las situaciones fácticas que le sirvieron de soporte al Órgano Contralor para su decisión, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo (...)’

En el extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se aprecia que a pesar de las amplias facultades que posee el Juez Contencioso Administrativo en el ámbito cautelar, le está vedado al mismo, la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de la causa en el marco de una petición cautelar; todo ello, debido a que, es el momento procesal de dictar sentencia de mérito, cuando el Juez facultado por la Constitución y la Ley, pudiera entrar a conocer de las pretensiones sustanciales establecidas por el actor en su libelo de la demanda, y no antes; ya que, para este estado procesal han transcurrido los lapsos procesales necesarios para garantizar a las partes aquellas los derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que de la revisión de las actas que conforman el expediente, se deprenda (sic) la amenaza o violación fragrante de algún derecho o garantía constitucional que amerite la protección inmediata de los derechos o garantías vulnerados a través de la acción de amparo constitucional.

En razón de ello, esta Sentenciadora observa de la revisión efectuada a los autos que conforman el presente expediente judicial, que la parte actora fundamenta la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar en idénticos términos en los que sustenta su pretensión de nulidad principal; y dado que, sólo cabe en esta fase del proceso, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizarle al solicitante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa; lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez Constitucional actuando en sede cautelar, pues al momento de tomar su decisión, debe custodiar que la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados.

Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada a las actas procesales, no se evidencia violación alguna a derecho o garantía constitucional, que amerite la protección inmediata mediante la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar; en consecuencia, tal y como fue precisado precedentemente, la procedencia de la presente acción de amparo cautelar estaría determinada por la concurrencia de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora; y visto que, a juicio de quien decide, la parte actora no logró sustentar y tampoco demostrar el fummus (sic) boni iuris que le ampara; es decir, que no se encuentra satisfecho el primero de los requisitos exigidos para determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada.

Siendo ello así; y, en tanto y en cuanto, la existencia del segundo de los requisitos se establece con la verificación del primero de ellos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital debe declarar improcedente la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se decide (…)”.

III
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES

En fechas 16 y 28 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte accionante presentó escrito de consideraciones relacionadas con la apelación interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

Indicó que es “(…) necesario e importante analizar y traer a colación para el mejor esclarecimiento y apreciación de quien hoy dirime el presente conflicto la información suministrada por la representante de la Administración Militar mediante Oficio No. CG-CP-DAP-DDJM-DJM: 212404, de fecha 19 de Septiembre 2011, quien asegura que no fue realizado informe administrativo por cuanto no se hacía necesario de conformidad con lo establecido en el Articulo 112 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)”.

Agregó que el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana “(…) establece ciertas condiciones para que un militar que sea condenado a Presidio o Prisión sea separado a la situación de actividad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estos requisitos son A) Que dicha Sentencia quede definitivamente firme. B) Que sea Comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, C) Que el Ministro del Poder Popular para la Defesa, disponga lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente (…)”.

Puntualizó que en cuanto al cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas, se observa lo siguiente “(…) A) Que dicha Sentencia quede Firme. Consta en el Expediente Administrativo, el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria de la Causa: No. CJPM-TM5ES-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución con sede en la Ciudad de Maturín, en el Estado Monagas, en donde Sentencian al Ciudadano ALVARO (sic) RAFAEL SOLEDAD MERCHAN, Titular de la Cedula de Identidad No. 12.270.735, a cumplir la pena de Prisión de Dos (02) años, Cuatro (04) Meses por la comisión del delito militar de Abuso de Autoridad, mas las penas accesorias de Inhabilitación Política, Separación del Servicio Activo y la Perdida de Derecho a Premio. Pero Señores Magistrados, el jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar de la Guardia Nacional, informa a la ad quo mediante Oficio No. CG-CP-DAP-DDJM-DJM: 212404, del 19 de Septiembre de 2011, que la Sentencia ocurrió el día 18/11/08 (sic) y que los delitos imputados fueron Abandono de Funciones, Abuso de Autoridad, y Falta Contra el decoro Militar, esta aseveración tiene una Gran (sic) concordancia con la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, objeto del presente recurso Contencioso el cual determina que la fecha de la Sentencia fue el día 18 de Noviembre 2008 y que la Causa era la No. CJPM-TMSJ-012-07 (…)”.

Expresó que “(…) esta errónea identificación de la fecha y causa tiene una gran razón y es que ciertamente de fecha 23 de Junio 2009, el ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en punto de Cuanta (sic) No. CG-AG-DSS-5861, solicito (sic) la separación de la Fuerza Armada de mi Representado, la cual fue aprobada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, (…) es decir se autorizo (sic) la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de mi representado en fecha 23 de Junio 2009, fecha está en la cual el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había emitido la Sentencia Condenatoria por lo cual la misma no se encontraba definitivamente firme, acto, acción u omisión esta que está en franca violación al principio constitucional al debido procesos la seguridad jurídica y la presunción de inocencia consagrados en los Artículos 26, 49 y 257 Constitucionales, al igual que violenta el articulo 129 Cardinal 3ro de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la cual establece como condición para proceder a la elaboración y decisión del acto administrativo que la Sentencia tiene ineludiblemente que estar Firme y es después de estar firme que el Ciudadano Ministro, dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente (…)”.

Sostuvo que “(…) la Administración Publica (sic) Militar no elaboro (sic) el informe Administrativo que le ordena el articulo 129 Cardinal 3ro de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, situación esta que viola el principio al debido proceso, la seguridad jurídica, la defensa y que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto en vista que mi representado no se le dio la oportunidad de defenderse y alegar hechos que pudiesen influir en la decisión como la Cosa Juzgada o violación del orden Publico Procesal (…)”.

Alegó en cuanto al fumus boni iuris que existe plena prueba de que “(…) a mi representado se le violo (sic) el derecho de Presunción de Inocencia. También se puede apreciar que en dicho punto de cuanta (sic) no contempla las penas accesorias establecidas por el Tribunal de Ejecución de Sentencia en su Auto de la Causa No. CJPM-TM5ES-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009, en lo relativo a la Inhabilitación Política, por el tiempo de la pena y Perdida de derecho a premio, siendo la misma ineficaz por cuanto no cumple las solicitudes condenatoria establecidas en el Auto de Ejecución de Sentencia (…)”.

Agregó que la “(…) Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009 hoy recurrida no contempla su parte motiva por lo que deja además de un vacío legal una franca violación al artículo 49 Constitucional, por cuanto la misma no concuerda con lo Ordenado en el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria (…)”.

Apuntó que “(…) como puede considerarse que mi representado fue pasado a la situación de retiro de la fuerza Armada Nacional por cumplimiento de pena accesoria, cuando la Resolución que materializa este acto de separación no tiene nada que ver con lo que ordena el Auto de Ejecución de Sentencia de la Causa No. CJPM-TM5ES-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009, esto en vista de que la Causa que ordena la Ejecución de la Sentencia es la No. CJPM-TM5E-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009 y la que lo separa según la Resolución No. 012392 del 30 de Septiembre 2009, es la No. CJPM-TM5J-012-07, de fecha 18 de Diciembre 2008, o será que estamos en presencia de Dos (02) ejecutorias de Sentencia definitiva por la misma causa y en diferentes fechas. Igualmente la Resolución impugnada no concuerda con el auto de ejecución por cuanto no comporta las penas accesorias impuestas, situación esta que indudablemente viola principios constitucionales al debido proceso, la seguridad jurídica, derecho a la defensa, derecho al trabajo y al derecho de cumplimiento cabal de sentencia (…)”.

Indicó en cuanto al periculum in mora que “(…) pareciera que la Admisión del RECURSO DE NULIDAD CON ACCION (sic) DE AMPARO CONSTUITUCIONAL (sic) contra la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, está amarrada con la medida cautelar de solicitud de Reincorporación de mi representado el Ciudadano Álvaro Soledad Merchán, esto en vista de que es imposible que la administración (sic) militar, realice un nuevo proceso administrativo a los fines de corregir una serie de errores que presenta dicha Resolución si mí representado no está en situación de actividad por cuanto mal puede realizársele un nuevo proceso administrativo a un funcionario que nada tiene que ver con la organización militar que instruye la averiguación administrativa por cuanto el funcionario investigado no pertenece a la institución, es por ello y en aras del cumplimiento del preámbulo constitucional y de un estado Social y democrático de derecho y de justicia y habida las consideraciones que anteceden y demostrado como ha sido las fragantes violaciones al orden constitucional y procesal establecido en los Artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en el acto de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de mi representado (…)”.

Finalmente solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la acción de amparo constitucional cautelar solicitada, y que se suspendan los efectos de la Resolución número 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la defensa y a tal efecto se ordene la reincorporación inmediata al servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue separado del servicio activo hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Manuel Enrique Reyes Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Álvaro Rafael Soledad Merchán, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de junio de 2011, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

Ahora bien, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:

“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”.

Aplicando el artículo supra transcrito y lo establecido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional cautelar, por lo que, en aplicación de la señalada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a resolver el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, y al respecto, se observa que en el caso que nos ocupa se encuentra relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por medio de la cual se resolvió “(…) separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero ÁLVARO RAFAEL SOLEDAD MERCHÁN, C.I. 12.270.735, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión del delito de ‘Abuso de Autoridad”.

Ahora bien, se evidencia que el iudex a quo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitado, señalando que “(…) de la revisión efectuada a las actas procesales, no se evidencia violación alguna a derecho o garantía constitucional, que amerite la protección inmediata mediante la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar; en consecuencia, tal y como fue precisado precedentemente, la procedencia de la presente acción de amparo cautelar estaría determinada por la concurrencia de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora; y visto que, a juicio de quien decide, la parte actora no logró sustentar y tampoco demostrar el fummus boni iuris que le ampara; es decir, que no se encuentra satisfecho el primero de los requisitos exigidos para determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitada (…)”.

Ante tales señalamientos, esta Corte debe indicar primeramente que el objeto del amparo constitucional es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, tal y como ocurre en el caso de marras, por lo que, no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es la demanda de nulidad, conjuntamente con la cual se podría solicitar de manera preventiva la típica medida cautelar de suspensión de los efectos del acto cuya nulidad se pide.

Bajo este contexto, deviene tempestivo puntualizar la naturaleza jurídica del amparo cautelar, para lo cual esta Corte trae a colación el texto de la sentencia N° 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada en ponencia conjunta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada

(…omissis…)

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

(…omissis…)

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (…)”. (Resaltado de la Corte).

Tal y como se aprecia de la decisión parcialmente citada, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario.

Visto lo anterior, resulta necesario puntualizar que en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo, tal como se plantea en el caso de marras.

En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustado a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.

De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en los artículos 4 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consagra textualmente lo siguiente:

“El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y emes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa” (Negrillas de esta Corte).

Por otra parte, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas del original).

Tales disposiciones normativas, desarrollan el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(...) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso- administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) (Corchete de esta Corte).
Así las cosas, para el otorgamiento de toda medida cautelar deben verificarse los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas. No obstante, conviene señalar que en materia de amparo cautelar, donde la violación o amenaza de violación que se denuncia incide directamente en la transgresión de normas de rango constitucional, el requisito concerniente al periculum in mora es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la presunción grave de violación de un derecho constitucional o de su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto fundamental, conduce a la preservación in limine de su ejercicio pleno, en virtud de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar a la parte presuntamente agraviada un perjuicio irreparable en la definitiva (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 00308, de fecha 13 de abril de 2004, caso: Pedro José Marvez y otro.).

Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sublegal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.

Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberta Bogadí vs, Tribunal Disciplinario del Colegio de abogados del Estado Apure).

Bajo estas premisas, realizando una apreciación del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, observa esta Corte que la parte solicitante de la medida, no hizo referencia a la forma en que se podían verificar los requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar, únicamente se limitó a indicar como derechos constitucionales presuntamente conculcados por la Administración: el derecho a la defensa, debido proceso, y derecho al trabajo establecidos en los artículos 49 y 89 del Texto Fundamental.

Por su parte, el apoderado judicial del ciudadano Álvaro Rafael Soledad Merchán, presentó escrito de consideraciones en esta instancia en el cual señaló que el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana “(…) establece ciertas condiciones para que un militar que sea condenado a Presidio o Prisión sea separado a la situación de actividad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estos requisitos son A) Que dicha Sentencia quede definitivamente firme. B) Que sea Comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, C) Que el Ministro del Poder Popular para la Defesa, disponga lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente (…)”.

Puntualizó que en cuanto al cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas, se observa lo siguiente “(…) A) Que dicha Sentencia quede Firme. Consta en el Expediente Administrativo, el Auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria de la Causa: No. CJPM-TM5ES-010-09 de fecha 21 de Septiembre 2009, dictada por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución con sede en la Ciudad de Maturín, en el Estado Monagas, en donde Sentencian al Ciudadano ALVARO (sic) RAFAEL SOLEDAD MERCHÁN, Titular de la Cedula de Identidad No. 12.270.735, a cumplir la pena de Prisión de Dos (02) años, Cuatro (04) Meses por la comisión del delito militar de Abuso de Autoridad, mas las penas accesorias de Inhabilitación Política, Separación del Servicio Activo y la Perdida de Derecho a Premio. Pero Señores Magistrados, el jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar de la Guardia Nacional, informa a la ad quo mediante Oficio No. CG-CP-DAP-DDJM-DJM: 212404, del 19 de Septiembre de 2011, que la Sentencia ocurrió el día 18/11/08 (…)”.

Expresó que “(…) esta errónea identificación de la fecha y causa tiene una gran razón y es que ciertamente de fecha 23 de Junio 2009, el ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en punto de Cuanta (sic) No. CG-AG-DSS-5861, solicito (sic) la separación de la Fuerza Armada de mi Representado, la cual fue aprobada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, (…) es decir se autorizo (sic) la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de mi representado en fecha 23 de Junio 2009, fecha está en la cual el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había emitido la Sentencia Condenatoria por lo cual la misma no se encontraba definitivamente firme, acto, acción u omisión esta que está en franca violación al principio constitucional al debido procesos la seguridad jurídica y la presunción de inocencia consagrados en los Artículos 26, 49 y 257 Constitucionales, al igual que violenta el articulo 129 Cardinal 3ro de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la cual establece como condición para proceder a la elaboración y decisión del acto administrativo que la Sentencia tiene ineludiblemente que estar Firme y es después de estar firme que el Ciudadano Ministro, dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente (…)”.

Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), expreso lo que sigue:

“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado y subrayado de la Corte).

De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.

Determinado lo anterior, evidencia esta Corte que consta en copias simples en el presente expediente las siguientes documentales:

1.- A los folios 47 al 50 auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, en la cual se ordenó la ejecución de la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Tribunal Militar Quinto de Juicio del estado Monagas, en la cual se condenó entre otros al Distinguido Álvaro Rafael Soledad Merchán “(…) a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, mas las penas accesorias contempladas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 407 del citado ordenamiento jurídico, a saber 1) INHABILITACIÓN POLÍTICA POR EL TIEMPO DE LA PENA, 2) SEPARACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO Y 3) PÉRDIDA DEL DERECHO A PREMIO (…)”.

2.- A los folios 45 y 46 consta punto de cuenta de fecha 26 de junio de 2009, mediante el cual se somete a la consideración del Ministro del Poder Popular para la Defensa, la solitud de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, del Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, en virtud de la decisión de fecha 18 de diciembre de 2008, mediante el cual fue condenado a cumplir una pena de dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por el delito de abuso de autoridad, indicando que debía ser separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana , según lo previsto en el artículo 129 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008.

3.- Al folio 44 consta la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, en la cual considerando la sentencia emanada del Tribunal Militar de Juicio de Maturín de fecha 18 de diciembre de 2008, se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso de Autoridad.

De lo anterior, se evidencia en esta fase cautelar las siguientes circunstancias:

i) En fecha 18 de noviembre de 2008, por el Tribunal Militar Quinto de Juicio del estado Monagas, condenó entre otros al Distinguido Álvaro Rafael Soledad Merchán “(…) a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, mas las penas accesorias contempladas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 407 del citado ordenamiento jurídico, a saber 1) INHABILITACIÓN POLÍTICA POR EL TIEMPO DE LA PENA, 2) SEPARACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO Y 3) PÉRDIDA DEL DERECHO A PREMIO (…)”.

ii) En fecha 26 de junio de 2009, se sometió a la consideración del Ministro del Poder Popular para la Defensa, la solicitud de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, del Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, conforme a lo previsto en el artículo 129 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008, en virtud de la decisión de fecha 18 de diciembre de 2008, mediante el cual fue condenado a cumplir una pena de dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por el delito de abuso de autoridad.

iii) En fecha 21 de septiembre de 2009 el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencia de Maturín del estado Monagas, dictó el auto de ejecución de la sentencia condenatoria.

iv) Mediante Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, en virtud de que le fue impuesta la pena de dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Abuso de Autoridad.

De lo anterior, se evidencia preliminarmente, que para el momento en que se dictó la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009 por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, en la cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, ya se encontraba firme la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2008 dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio del estado Monagas, en la cual se ordenó la separación del servicio activo del Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, situación que se evidencia del auto de fecha 21 de septiembre de 2009 por el Tribunal Quinto de Ejecución de Sentencia de Maturín del estado Monadas, en el cual se ordena la ejecución de la referida sentencia, por lo tanto, no se evidencia en esta fase cautelar que exista violación del derecho a la defensa del referido ciudadano. Así se decida.

En cuanto al derecho constitucional al trabajo consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia que el solicitante del amparo cautelar, se limitó a señalar su violación al momento de solicitar el amparo cautelar, sin indicar de qué manera se producía tal transgresión, y siendo que el Sargento Primero Álvaro Rafael Soledad Merchán, fue condenado a la pena de prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad, su separación de la Fuerza Armada Nacional no puede, por lo menos en principio, violar tal derecho. Así se decide.
En cuanto al alegato del solicitante referido a que “(…) la Administración Publica (sic) Militar no elaboro (sic) el informe Administrativo que le ordena el articulo 129 Cardinal 3ro de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, situación esta que viola el principio al debido proceso, la seguridad jurídica, la defensa y que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto en vista que mi representado no se le dio la oportunidad de defenderse y alegar hechos que pudiesen influir en la decisión como la Cosa Juzgada o violación del orden Publico Procesal (…)”.

Ello así, esta Corte debe señalar que de la lectura del ordinal 3 del artículo 129 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no se evidencia la obligación por parte de la Administración de elaborar el supuesto informe, que según los dichos de la parte solicitante, no fue emitido y por lo tanto, se le vulneró “el principio al debido proceso, la seguridad jurídica, la defensa y (…) el derecho a la tutela judicial efectiva” ya que el referido artículo únicamente señala las causas por las cuales procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, entre otras, cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria impongan penas de prisión por la comisión de un hecho punible, lo cual implica necesariamente la separación inmediata del funcionario.

Por tal motivo, no evidencia esta Corte en esta fase cautelar violación de derechos y garantías constitucionales por la no elaboración de un supuesto informe por parte de la Administración, el cual, tal y como fue analizado no tiene ningún fundamente legal, motivo por el cual debe este órgano jurisdiccional, desestimar preliminarmente dicha denuncia por infundada. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe indicarse que no puede esta Corte pronunciarse respecto al fondo en este estado del proceso, por lo tanto, los alegatos sustanciales y violaciones de normas legales deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el expediente, se evidencie la violación flagrante de derechos o constitucionales que requieran una protección inmediata, situación que no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente.

En efecto, esta Corte aprecia en el caso que nos ocupa la parte solicitante pretende la suspensión de efectos de un acto administrativo, como consecuencia de la interposición del presente amparo cautelar, no obstante, se observa que el mismo no aportó ningún medio de prueba ni elemento de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional verificar prima facie la violación de derechos y garantías constitucionales, así como tampoco el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito necesario para la procedencia de dicha protección constitucional, siendo así, resulta forzoso confirmar la decisión apelada, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva. Así se decide.

Por consiguiente, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar interpuesta por el solicitante y CONFIRMA la decisión dictada por el referido Juzgado con base en los razonamientos expuestos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 13 de julio de 2011 por el abogado Manuel Enrique Reyes Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ÁLVARO RAFAEL SOLEDAD MERCHÁN, contra la sentencia interlocutoria de fecha 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de _____________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Exp. AP42-O-2011-000122
ERG/17

En fecha __________________ (____) de________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Accidental.