TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2011-000598
En fecha 13 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0458 de fecha 15 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Luis Enrique Romero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.374, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEDYS AMADA HENRIQUEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 6.847.320, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 8 de noviembre de 2010, por la abogada Lahosie Sarcos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 68.081, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra el fallo proferido en fecha 3 de ese mismo mes y año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de mayo de 2011, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa otorgándosele a la parte apelante diez días de despacho a los fines de presentar los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 11 de julio de 2011, el abogado Luis Enrique Romero actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, consignó escrito mediante el cual solicitó fuese declarado el desistimiento de la apelación ejercida por la recurrida por falta de fundamentación a la misma.
Mediante auto de fecha 25 de julio de 2011, esta Corte revocó parcialmente el auto dictado en fecha 31 de mayo de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación , de igual manera ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil notificar a la ciudadana Ledys Amada Henríquez Díaz, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, igualmente expresó que vencidos como se encontrara los mencionados autos se procedería a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previstos en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso correspondiente para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y de derecho en que basaría su apelación.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Ledys Amada Henríquez Díaz y los oficios Nros. CSCA-2011-004665 y CSCA-2011-004666, dirigidos al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó boleta dirigida a la ciudadana Ledys Amada Henríquez Díaz y al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) las cuales fueron recibidas en fechas 28 de julio y 2 de agosto de ese mismo año.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Gerente General de Litigio, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 24 de octubre de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó diligencia mediante la cual solicitó que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 26 de octubre de 2011, esta Corte ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de igual modo se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a los fines de la realización de la fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de noviembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de julio de 2011 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación; asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “desde el día veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre de 2011 y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de 2011”.
En fecha 16 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Así, realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de abril de 2010, el abogado Luis Enrique Romero, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ledys Amada Henriquez Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “[...] [su] representada ingresó a prestar servicios en la Administración Pública, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ( I.V.S.S.), en sus diversas dependencias desde el 12 de diciembre del año 1991, permaneciendo como funcionaria de carrera durante diecisiete (17) años, cuatro (4) meses, quince (15) días, siendo su último cargo el de Enfermera I, adscrita al Hospital de Palo Negro Maracay, Estado Aragua, hasta el día 31 de Marzo del año 2009, cuando fue notificada mediante Oficio N° 0458 de fecha 31 de Marzo de 2009, firmado por el Ciudadano Cnel. [sic] (EJB) [sic] CARLOS A. ROTONDARO COVA, Presidente del IV.S.S., [sic] de la decisión de otorgarle el Beneficio de la Jubilación, tomando como fundamento lo establecido en la CLÁUSULA N° 72. PARAGRAFO PRIMERO de la Convención Colectiva de los Trabajadores, suscrita entre el I.V.S.S y FETRASALUD [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original] [Negrillas y subrayado del original].
Que “[...] desde el mismo momento en que [su] representada fue Jubilada del I.V.S.S. [sic] evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs. 1.1 92,87), no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo [sic] en cuenta el hecho que [su] representada se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 74%, la base de calculo [sic] esta [sic] errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que ella venía percibiendo aun [sic] estando de reposo médico, porque como lo [alegó] [...] es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, y lo mas [sic] lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa [...]” [Corchetes de la Corte]
Asimismo, adujo que “[...] [su] representada junto con otros compañeros de trabajo, presentó innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S., [sic] siendo así que en fecha 29 de enero del año 2010, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante comunicación contenida en Oficio N° 97-044 [...], le comunicó a [su] representada y a otros trabajadores; que no procedía el reajuste de la pensión de jubilación porque los conceptos reclamados debían tener la condición de la prestación efectiva del servicio y adicionalmente le indic[ó] que estos no constituyen un derecho adquirido para el trabajador.[sic] Constituyendo esta afirmación una violación a sus derechos sociales de tener una pensión digna y justa tal como lo establece nuestra Carta Magna, y ser discriminatoria porque a otros trabajadores del I.V.S.S.[sic] en las mismas condiciones que [su] representada si les reconocieron esos conceptos para su salario integral y como base de su pensión de jubilación” [Corchetes de la Corte].
Del no cómputo de otros beneficios sociales
Al respecto, denunció que “[...] la Resolución de fecha 31 de Marzo [sic] del año 2009, cuando estableció el monto de la Pensión de Jubilación, por la suma de (Bs. 1.192,87), no tomo [sic] en cuenta que a pesar que [su] representada se encontraba de reposo médico prolongado por padecer una enfermedad derivada su actividad laboral como Enfermera, le era cancelado mes a mes su salario completo, vale decir con su pago de bono nocturno, bono de alimentación, días adicionales, refrigerios, etc., ya pesar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), siempre les había reconocido estos beneficios, incluyendo el pago de bono vacacional, aguinaldos y otros que implican la prestación efectiva de servicio, al momento del otorgamiento del beneficio de jubilación no tomo [sic] en el caso de [su] representada estos conceptos, pero en otros casos sí [...]” [Corchetes de la Corte].
De la no valoración del salario integral de acuerdo a lo preceptuado en Ley Orgánica del Trabajo
En este orden de ideas, expresó que “[...] al ser otorgado el beneficio de jubilación a partir del 31 de Marzo [sic] del año 2009 a [su] representada, el I.V.S.S no valoró el contenido integro del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo [...] [que su] representada mes a mes AUN [sic] CUANDO ESTUVO DE REPOSO MEDICO [sic], percibió su salario completo, integral solamente con las deducciones de Ley, es por ello, [...] el I.V.S.S., no computó estos beneficios contenidos en el salario de [su] representada y que están previstos en la Ley, para el calculo [sic] que serviría de base para el salario real del otorgamiento del beneficio de jubilación, lo cual nuevamente vulneró los derechos laborales, que en principio debían ser evaluados para mejorar y no para desmejorar como en efecto lo hizo la Administración a través de la comunicación [...]impugnada [...]” [Corchetes de la Corte].
De la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación
Alegó la recurrente que “[...] que previo el ejercicio del presente Recurso [su] representada, junto con otros trabajadores que laboraron para el IV.S.S. y que al igual que ella, estaban de reposo médico; presentaron innumerables escritos mediante los cuales solicitaban la revisión del monto de la pensión de jubilación otorgada, los cuales nunca fueron contestados por la Administración, solamente uno de ellos fue contestado y es precisamente el que da origen al presente Recurso, por no ser ni estar ajustado a derecho el contenido del mismo, porque si hablamos de derechos adquiridos por [su] representada siempre estuvo en la nómina del I.V.S.S. con pago de salario integral mes a mes a pesar de estar de reposo médico, y no cualquier reposo médico, este era por enfermedad laboral, la cual actualmente también goza de la protección del Estado a través de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), aunado al hecho que el I.V.S.S. jubiló a otros trabajadores con reconocimiento de este salario integral al cual [su] representada a hace referencia [...]” [Corchetes de la Corte].
Que “[d]el contenido explanado en la comunicación emanada por el I.V.S.S. en fecha 29 de enero del año 2009, mediante la cual niega el reconocimiento de los beneficios de bono nocturno, horas extras, días adicionales, refrigerio y otros, para el recalculo [sic] de la pensión de jubilación qué había solicitado [su] representada por vía de Reconsideración ante el I.V.S.S., es evidente, [...] que la Administración vulneró los derechos laborales y sociales de [su] representada, porque al no ser reconocidos estos beneficios, los cuales [...] MES A MES, cancelo [sic] el I.V.S.S. mientras [su] representada estuvo de reposo médico, y fue precisamente en el acto final, cuando [su] representada necesita un salario digno y justo, que la Administración decide no reconocerlo y la coloca en estado de indefensión, por ello el ejercicio de este Recurso [sic], con el pretend[ió] que le sean reconocidos estos beneficios laborales a [su] representada y a su vez que el acto administrativo contentivo en la Resolución contenida en Oficio N° 0458, de fecha 31 de Marzo de 2009, emanada del Presidente del Presidente del [sic] I.V.S.S., puede ser anulable, en razón que a tenor de lo previsto en el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [...]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Alegó que “[e]n el caso concreto nos estamos refiriendo no a cualquier tipo de anulabilidad, sino a una violación expresa a derechos que tanto el Constituyente como la sociedad internacional de naciones en su conjunto, le otorgó el carácter de fundamentales, entendiendo que su naturaleza y fuerza vinculante deriva de la dignidad del ser humano, y que por tal motivo, son preexistentes y preeminentes frente al Estado mismo, razón por la cual toda su actuación tiene que estar en función de la realización plena de tales derechos a todas las personas, sin discriminación alguna” [Corchetes de la Corte].
Que “[e]l principio de progresividad en [sic] la garantía al disfrute de todos los derechos humanos se complementa con la consagración del principio de legalidad, desarrollado en el articulo [sic] 25 de La Constitución, que expresamente establece la nulidad de todo acto del Poder Público, incluidos los actos administrativos contrarios a los derechos reconocidos por La [sic] Constitución (y demás tratados de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República)” [Corchetes de la Corte].
Ello así, expresó que “[...] tanto la Administración Pública como los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de La [sic] Constitución en el ámbito de sus competencias. Por ello, la LOPA [sic] establece la nulidad relativa y por ende el Estado podrá en cualquier oportunidad subsanar los vicios de adolezcan, sin necesidad que todo el acto administrativo pierda su validez” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original]
Por tanto, denunció que “[...] la Resolución contenida en Oficio N° 0458, de fecha 31 de Marzo de 2009; así como la respuesta dada a las comunicaciones interpuestas, que niegan la aplicación de conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio y que fueron reconocidos por la Administración, en el caso de [su] representada mes a mes, con el pago del salario integral, para el cómputo de la pensión de jubilación, puede ser revocado por la misma autoridad que lo dictó, en la parte de la aplicación del último salario integral a tomarse en cuenta específicamente. Esto es como ejercicio del contenido del artículo 82 de la LOPA [sic]” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que por otro lado “[...] el artículo 89 de la Constitución de 1999, contiene varias disposiciones que también se encontraban en la [...] derogada Constitución de 1961, y que son aplicables en el caso de [su] representada, por señalar la no discriminación en la aplicación de los beneficios salariales, en virtud que existen funcionarios adscritos al ente, a los cuales si le aplicaron el contenido de las circulares, y les otorgaron pensiones de jubilaciones con el salario integral sin descuentos o deducciones derivadas a la prestación efectiva del servicio, y que los beneficia enormemente [...]” [Corchetes de la Corte].
Señaló que “[...] con el presente Recurso, [solicita a la] Administración que revise el monto de la jubilación concedida a [su] representada, y que lo haga como lo ha hecho en casos precedentes, en los cuales no hacen discriminación con los salarios base y los salarios integrales, aun cuando [su] representada se haya encontrado de reposo médico, porque es cierto [...] que durante todo ese tiempo ella devengó su salario completo, y es justo que al momento de su retiro de la Institución le cancelen sobre la base de este salario integral no sobre la base del salario con el cual calcularon la pensión de jubilación” [Corchetes de la Corte].
Finalmente, pidió que se declare“[...] CON LUGAR el presente RECURSO en el cual se pide la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio N° 97-044 de fecha 21-01-2010, y ordene la revisión del monto de la Pensión de Jubilación contenida en la Resolución de fecha 3 de Marzo del año 2009” [Corchetes de la Corte] [Mayúsculas del original].
Que “[...] de ser revisada la pensión de jubilación de [su] representada y ser concedidos el pago de los beneficios laborales solicitados, se acuerde que el monto real de la Pensión de Jubilación ajustada, debe ser cancelada de manera retroactiva desde el 15 de Marzo del año 2009” [Corchetes de la Corte].
Que “[...] el presente escrito sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley” [Corchetes de la Corte].

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y para ello razonó de la siguiente manera:
“[ese]Tribunal para decidir observa:
Que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por parte de la querellante de impugnar la Resolución contenida en el Oficio Nro. 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, notificado en fecha 29 del mismo mes y año, mediante el cual le fue negado el reajuste del monto de la jubilación otorgada por parte del ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Como punto previo [ese] Juzgado pasa a verificar la caducidad por ser materia de orden público, la cual puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. Al respecto se observa:
Que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.
De modo que, el pago del monto de la pensión por jubilación o por incapacidad es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente con respecto a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.
Ahora bien, a los fines de conocer sobre el fondo del presente recurso, [ese] Juzgado consider[ó] necesario pronunciarse sobre lo señalado por la parte querellada con respecto a que el acto impugnado por ser un oficio dirigido a notificar sobre la respuesta a una solicitud planteada, constituye un acto de mero trámite que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que por tanto no es recurrible en vía administrativa ni jurisdiccional. Al respecto [ese] Juzgado observ[ó]:
Que al verificar el acto en cuestión cursante al folio 14 del presente expediente, se observa que el mismo refiere a un oficio emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido a los jubilados de dicho lnstituto, mediante el cual les informan sobre la respuesta a la comunicación presentada por éstos en fecha 25 de junio de 2009, con respecto a la solicitud de reajuste del monto de las jubilaciones en virtud de haberse excluido los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, el cual constituye un acto de mero trámite impulsado por el deber que tiene la Administración de dar oportuna respuesta sobre los asuntos que le son planteados. Sin embargo, si bien es cierto que de autos se desprende que tal comunicación no contiene mención alguna a la Resolución que señala la hoy querellante como objeto de impugnación, no es menos cierto que al revisar el escrito libelar se evidencia, que ésta pretende con el presente recurso, que se revise el monto de la jubilación que le fue concedido a través de la Resolución de fecha 31 de marzo de 2009, cursante al folio 13 del presente expediente, razón por la cual [ese] Juzgado pas[ó] a verificar los argumentos planteados en ese sentido y al respecto observa[ó]:
Que la representación judicial de la parte actora señala que su representada ingresó a prestar servicios en la Administración Pública para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en sus diversas dependencias desde el 12 de diciembre de 1991, hasta el 31 de marzo de 2009, cuando fue notificada mediante oficio Nro. 0458, de fecha 31 de marzo de 2009, de la decisión de otorgarle el beneficio de la jubilación, tal y como se desprende de las actas cursantes en autos.
Que desde el mismo momento en que su representada fue jubilada, evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando al respecto que una vez revisado el mismo, se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de Bs. 1.192,87., no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, adicionalmente no se tomó en cuenta el hecho de que su representada se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral, siendo que durante todo ese tiempo que estuvo de reposo hasta el momento en que deciden jubilarla, devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales.
Asimismo indica que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aún cuando es el 74%, la base de cálculo está errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que ella venía percibiendo aún estando de reposo médico, tomando en cuenta que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, razón por la cual presentó junto con otros compañeros de trabajo, innumerables escritos ante los organismos del I.V.S.S., obteniendo como respuesta por parte de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal en fecha 29 de enero de 2010, la improcedencia del reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que, para que se tomaran en cuenta los conceptos reclamados, se debía verificar la prestación efectiva del servicio.
Al respecto [ese] Juzgado observ[ó]:
Que al folio 13 del presente expediente, corre inserta copia simple de la Resolución contenida en el oficio signado DGRHAP-RL Nº 0458, de fecha 31 de marzo de 2009, dirigido a la hoy actora, mediante el cual le notifican sobre la decisión de otorgarle el beneficio de jubilación, prevista en la Cláusula Nº 72 Parágrafo Primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores suscrita entre el IVSS y FETRASALUD, con un monto de Bs. 1.192,87 mensuales a partir del 17-03-09, equivalente al 74% de su último sueldo devengado como Enfermera I, adscrita al Hospital Dr. José Antonio Vargas Palo Negro del Estado Aragua.
Que al folio 14 del referido expediente, cursa copia simple del oficio Nro. 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido a los jubilados de dicho Instituto, mediante el cual le dan respuesta sobre la solicitud del reajuste del monto de la jubilación que les fue otorgado por haberse excluido los conceptos de bono nocturno, días adicionales y refrigerio, señalándose al respecto que el pago de los mismos procede en virtud de la prestación efectiva del servicio.
Por otro lado, se desprende de autos (Folios 15 al 17 del presente expediente), nóminas de pago del personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2009, de donde se observan los conceptos tomados en cuenta mes a mes a los fines de su cancelación. Sobre dicho aspecto, se observa que en el caso en concreto, la Administración le cancelaba a la hoy actora los siguientes conceptos:
Sueldo 1.394,00
Prima por Antigüedad 15,20
Prima Alimentación 9,00
Bono Nocturno 900,23
Días Adicionales 185,87
Refrigerio 2,60
Bono Transporte 0,50
Transporte 26,00
Prima Profesional 167,28
Total Asignaciones 2.700,68
Asimismo se tiene, que al folio 233 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada del cálculo de incapacidad que refleja los conceptos tomados en consideración, para determinar el porcentaje aplicado (74%) y el correspondiente monto de jubilación (Bs. 1.192,87), sin que se desprenda del mismo, la inclusión de los conceptos reclamados.
Ahora bien, toda vez que el presente recurso se circunscribe al reajuste del monto de jubilación basado en el reconocimiento de los conceptos bono nocturno, días adicionales y refrigerio, [ese] Juzgado pas[ó] a hacer las siguientes consideraciones:
Que conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como su correspondiente reajuste forman parte del sistema de seguridad social, pues, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
Por su parte, los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conjuntamente con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, disponen la forma de cálculo y la remuneración que debe considerarse a los efectos del monto que corresponda por pensión de jubilación, para lo cual deberá tomarse en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y las demás primas que respondan a los mismos, exceptuando los demás conceptos cancelados que no tengan su fundamento en la antigüedad y el servicio eficiente; cuyo cálculo se hará sobre la base del sueldo promedio percibido por el funcionario en los últimos 24 meses en que prestó servicio.
Así, para verificar si la solicitud de inclusión del bono nocturno procede o no en relación al cálculo del monto de la pensión de jubilación de la hoy actora se debe señalar, que si bien dicho ingreso no se relaciona de manera alguna con la eficiencia o antigüedad, no es menos cierto que tal contraprestación debe ser concebida por su naturaleza como parte integrante de su sueldo básico nocturno, pues el trabajo para el cual ha sido requerida debe realizarlo en horario especial, lo cual conlleva necesariamente al pago de una contraprestación o sueldo acorde al horario en el cual desempeña sus funciones. En ciertos casos, como el de salud, el profesional concursa por un cargo determinado, en un turno determinado, y resultando ganador del mismo, se convierte en titular de ese cargo que se ejerce en ese mismo turno al cual concursó. No se trata del bono por ejercer eventualmente algunas horas extras, o la recompensa por que eventualmente se trabajen en horas nocturnas, sino que el sueldo asignado al cargo en ese turno, corresponde al básico incluido el bono.
Por consiguiente, tal asignación debe considerarse como parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de sus servicios brindados en el horario especial – nocturno – para el cual fue requerida. De modo que, toda vez que de autos se pudo verificar que la Administración no tomó en cuenta dicho ingreso al momento de efectuar el cálculo correspondiente al porcentaje y monto de la pensión de jubilación, este Juzgado considera que tal concepto debió ser incluido en el cálculo del monto otorgado, siendo que, conforme a lo verificado de autos corresponde a un monto de Novecientos Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 900,23), el cual incide ciertamente en el monto de la jubilación otorgada a la hoy querellante. En consecuencia, se ordena la inclusión del bono nocturno en el recálculo para determinar el monto de la pensión de jubilación de la hoy actora, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se decide.
Por otra parte, [ese] Juzgado observ[ó] que la parte actora solicita que el monto real de la pensión de jubilación ajustada, sea cancelado de manera retroactiva desde el 15 de marzo de 2009. Al respecto [ese] Juzgado debe señalar, que en virtud del pronunciamiento anterior y tomando en cuenta el lapso de caducidad al cual se hizo referencia en su oportunidad, se debe acordar el pago de la diferencia adeudada a partir del 29 de enero de 2010, es decir, tres (03) meses antes de la interposición de la presente querella y no desde la fecha señalada por la hoy actora, razón por la cual se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que la diferencia que resulte del reajuste acordado, sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente la hoy querellante. Así se decide.
En cuanto a los demás conceptos reclamados (días adicionales y refrigerio) se debe señalar, que aún cuando de autos se desprende que los mismos fueron percibidos por la hoy actora de forma permanente, aún estando de reposo y posteriormente fueron incluidos por la Administración en el cálculo del monto de la pensión de jubilación de otros extrabajadores, este Juzgado considera que tales conceptos no se ajustan a los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, para ser incorporados al salario base para la determinación del monto de la pensión de jubilación, es decir, no se evidencia que dichos conceptos obedezcan a razones de sueldo básico –como si lo corresponde en el caso de autos el bono nocturno- antigüedad o de servicio eficiente, que constituyen los elementos que debe tomarse en cuenta según la ley, para calcular una pensión.
Al respecto debe agregarse que aún cuando un contrato colectivo imponga condiciones distintas para el cálculo, aún cuando las mismas sean más favorables, dicha materia es reservada al Poder Nacional, que puede ser regulada sólo por Ley. Si bien es cierto, la propia legislación en la materia reconoce los contratos suscritos en la materia, no puede entenderse que una disposición transitoria, cuya naturaleza es la de igualar las condiciones en el tiempo y reconocer derecho otorgado antes de la entrada en vigencia de la Ley, pueda mantenerse extra legem, o contra legem inalterable en el tiempo.
Por otra parte, el hecho que se haya podido acordar a otros trabajadores, no constituye elemento o acusa suficiente para que sea considerado en los mismos términos en todos los casos, toda vez que aún cuando hubiere sido efectivamente considerado en otros casos, lo fue en contravención a la Ley, lo cual no puede ser consentido ni avalado por el Tribunal, actuando por un presunto principio de igualdad contrario a la ley, pues dicho principio, de rango constitucional, obliga a la consideración de igualdad frente a la ley, razón por la cual niega la solicitud de inclusión de los mismos en la base de cálculo de la pensión de jubilación de la hoy querellante. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de nulidad de la comunicación contenida en el Oficio Nº 97-044, de fecha 21 de enero de 2010, por considerar que se le vulneraron sus derechos laborales y sociales y la colocó en estado de indefensión, este Juzgado debe señalar, que si bien a través del presente fallo se pudo corroborar la omisión en la que incurrió la Administración por no incluir uno de los conceptos reclamados por la hoy actora que conllevaron a la violación de su derecho constitucional a percibir una pensión acorde a la realidad económica y a los fundamentos legales correspondientes, no es menos cierto que en virtud de ello se ordenó el recálculo del monto de su pensión de jubilación, con la inclusión de uno de los conceptos reclamados, esto es, el bono nocturno. Sin embargo, toda vez que la referida comunicación sólo se limita a dar una respectiva respuesta, sin que se desprenda de los dichos de la hoy actora mención alguna de los derechos que- a su decir- fueron trasgredidos, para considerar que en virtud de tal violación, dicha comunicación se encuentra viciada de nulidad; es por lo que [ese] Juzgado debe desestimar dicho argumento. Así se decide.
En consecuencia, y en virtud de los pronunciamientos expuestos previamente, [ese] Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se decide” [Corchetes de la Corte] [Negrillas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Una vez determinada la competencia para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de noviembre de 2010, por la abogada, Lahosie Sarcos actuando con el carácter de apoderada judicial de el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada en fecha 3 del mismo mes y año por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las consideraciones siguientes:
Este Órgano Jurisdiccional previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse, además, dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo (10°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
Una vez señalado lo anterior, este Tribunal aprecia que consta al folio ciento veintiocho (128) de la pieza principal del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual se dejó constancia que “[…] desde el día veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 27 y 31 de octubre de 2011 y los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 y 14 de noviembre de 2011 […]”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, por lo cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.
Ello así, esta Corte debe observar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del cual se desprende que cuando la parte apelante no consigna el respectivo escrito contentivo del recuro de apelación dentro del lapso previsto, se debe declarar de oficio el desistimiento del recurso de apelación.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas) ratificada en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones de la Constitución.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. En tal sentido, por cuanto de los autos y del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley resulta forzoso para esta Alzada declarar DESISTIDA la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así se decide.
No obstante la declaración que antecede, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al respecto se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del texto normativo precitado, las sentencias que sean contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, deben ser consultadas al Tribunal Superior. Así, siendo que la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 97 dispone que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la Ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”, es posible concluir, que los Institutos Autónomos, se encuentra amparados igualmente por la prerrogativa establecida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo tanto, al resultar contrario el fallo apelado a las defensas e intereses del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, y al ser éste un Instituto Autónomo, debe esta Alzada pasar a conocer en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de noviembre de 2010. Así se declara.
Ejerciendo funciones de Consulta, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ledys Amada Henríquez Díaz contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por considerar que la contraprestación denominada “bono nocturno” que recibía la recurrente “[…] debe considerarse como parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de sus servicios brindados en el horario especial – nocturno – para el cual fue requerida”, ordenando por consiguiente “la inclusión del bono nocturno en el recálculo para determinar el monto de la pensión de jubilación de la actora, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios […]” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la recurrente en su escrito solicitó el reajuste de su pensión señalando que “[...] desde el mismo momento en que […] fue Jubilada del I.V.S.S. [sic] evidenció una desmejora sustancial del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, [que] revisado el mismo se percató que en los cálculos utilizados para fijar la suma de (Bs. 1.1 92,87), no tomaron en cuenta el salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y adicionalmente no se tomo [sic] en cuenta el hecho que […] se encontraba de reposo médico por enfermedad laboral y durante todo el tiempo que estuvo de reposo médico hasta el momento en que deciden jubilarla devengó su salario completo, vale decir, con su pago de bono nocturno, refrigerios y días adicionales, es por ello que al revisar el monto de la pensión de jubilación otorgado, aun cuando es el 74%, la base de calculo [sic] esta [sic] errada porque no le tomaron en cuenta los beneficios que […] venía percibiendo aun [sic] estando de reposo médico, porque como lo [alegó] [...] es una funcionaria que ejerció durante mucho tiempo sus labores únicamente en el turno de la noche, sufrió una enfermedad derivada del ejercicio de su cargo, y lo mas [sic] lógico era que la Administración tomara en cuenta tal situación para el otorgamiento de una pensión de jubilación digna y justa [...]” [Corchetes de la Corte].
De esta forma, se evidencia que el Juzgador de Instancia consideró que el “bono nocturno” que recibía la recurrente debía considerarse como parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de los servicios prestados en el horario especial nocturno para el cual fue requerida la misma. Ello así ordenó la inclusión del bono nocturno en el recálculo de la pensión de jubilación de la actora, de acuerdo a lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Visto lo anterior, resulta imperativo para esta Corte referirse al contenido del artículo 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios el cual hace referencia al concepto de sueldo básico mensual en los siguientes términos:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo”.
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.
De igual forma, el artículo 15 del mencionado texto normativo, en cuanto a la remuneración para el cálculo de la pensión de Jubilación expresa lo siguiente:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.
Vista la normativa antes transcrita, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer alusión a la sentencia Nº 781, de fecha 09 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Antonio Suárez, Ramona Viloria y otros), mediante la cual la aludida Sala resolvió el recurso de interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; mediante la cual expuso lo que a continuación se transcribe:
“Ahora bien, respecto a la interpretación solicitada, se observa que la duda de los recurrentes radica en determinar si los elementos salariales, tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pueden ser incorporados en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación del funcionario público, establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, indican que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 133 eiusdem, permite incorporar la bonificación de fin de año y el bono vacacional como elementos integrantes del salario a los fines del cálculo de la pensión de jubilación.
Sobre este particular, observa la Sala que los mencionados artículos 8 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen lo siguiente:
[…omissis…]
Los artículos antes transcritos establecen por una parte la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo a los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en todo lo no regulado en su ley especial, y por la otra define el concepto de salario.
Precisado lo anterior, estima la Sala necesario determinar cuál es el régimen aplicable en materia de jubilación a los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, dispone lo siguiente:
[…omissis…]
El artículo antes transcrito enumera los órganos y entes destinatarios de la Ley en cuestión, entre los que se encuentran los organismos e institutos autónomos en los cuales los recurrentes prestan sus servicios, esto es, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas (HUC); la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital; la Unidad Educativa Miguel Antonio Caro del Ministerio de Educación; la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y la Dirección del Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel.
Ahora bien, debe señalarse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es una Ley especial que regula todo lo concerniente al otorgamiento de la jubilación y pensión de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas de los organismos a que se refiere el artículo antes transcrito.
De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública”. [ Corchetes de esta Corte].
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, a los fines de la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley que regula el Régimen para las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública en sus tres niveles, en torno a la noción de sueldo debe atenerse a lo establecido en el propio artículo interpretado y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la primera de dichas normativas es como se dijo la ley especial que regula la materia de jubilaciones.
Ello así, continúo la mencionada Sala de nuestro Supremo Tribunal en el aludido fallo señalando lo siguiente:
“Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ´... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....´.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ´la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional´.
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ´compensación por antigüedad´ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ´compensación por servicio eficiente´ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo”.
En tal sentido con base en la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se desprende que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario de manera regular y permanente, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Conforme a lo anterior, el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de la pensión de jubilación se encuentra integrado por: i) el sueldo básico devengado mensualmente; ii) compensación y prima por antigüedad, y iii) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Ahora bien, en el caso de autos, observa esta Corte, que el iudex a quo ordenó la inclusión del “bono nocturno”, para el cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente siendo que el mismo era (a su decir) parte integrante del sueldo, ello como consecuencia directa de la contraprestación de los servicios prestados en el horario especial nocturno para el cual fue contratada la recurrente, de acuerdo con lo preceptuado 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, esta Corte debe aclarar que conforme a la interpretación dada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal al artículo 7 ejusdem, se debe entender por concepto de sueldo base la remuneración mensual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional, y siendo que se observa de las actas procesales que conforman el expediente judicial, especialmente de las asignaciones mensuales recibidas por la ciudadana Ledys Henríquez, cursantes a los folios 15, 16 y 17 (nómina mensual de trabajo)-a las cuales esta Corte le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnada ni contradicha en la oportunidad procesal dispuesta para ello- que la ciudadana percibía por un lado monto en bolívares por concepto de “sueldo básico” y por otro monto igualmente en bolívares por concepto de “Bono Nocturno”, se evidencia que en el presente caso se discriminan ambos conceptos, no pudiendo tenerse como lo afirmó el Juzgador de Instancia que dicho concepto forma parte del “sueldo básico”, al cual hace alusión el artículo 7 de la Ley especial que rige la materia (Vid. Sentencia Nº 2008-338 emanada por esta Corte en fecha 28 de febrero de 2008, caso: Samuel Henrique Marves vs el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y sentencia Nº 2011-1547, de fecha 24 de octubre de 2010, caso: Flor Elena Muñoz Vs Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Igualmente se observa que efectivamente dicho “bono nocturno”, era percibido por la actora de manera habitual y permanente, toda vez que se generaron de manera periódica y regular (lo cual podía bien podía incidir en el pago de las prestaciones sociales pero no para un posterior ajuste en la pensión de la jubilación pues a fututo no implicaba una contraprestación derivada de la prestación eficiente de servicio); no obstante lo anterior, para que dicho concepto pueda ser incluido y formar parte de la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, debe haber sido percibido en base a los factores de antigüedad y servicio eficiente, conforme al artículo 15 del Reglamento objeto de interpretación por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta Forma, y por cuanto el concepto reclamado no está referido a factores de antigüedad, ni servicio eficiente, así como tampoco a primas que correspondan por tales conceptos, a criterio de esta Instancia Sentenciadora encuentra expresamente excluido de dicho cálculo conforme al artículo 15 antes referido.
En atención a lo anterior, resulta improcedente que a la recurrente se le incluya en el sueldo promedio de los últimos veinticuatro (24) meses para el cálculo de la pensión de jubilación el “bono nocturno”, el cual solicitó le fuera incluido en el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que el mismo no se encuentra previsto como integrante de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento, ya que únicamente pueden ser incluidas para el cálculo de la pensión de jubilación la compensación por antigüedad y la compensación por servicio eficiente, en consecuencia resulta improcedente la inclusión de dichos bonos en el cálculo de la pensión de jubilación. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte debe REVOCAR PARCIALMENTE, el fallo apelado, sólo en lo relativo a la inclusión del concepto Bono Nocturno a los fines del cálculo de la Pensión de jubilación de la recurrente acordada por el iudex a quo, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 8 de noviembre de 2010, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LEDYS AMANDA HENRIQUEZ asistida por el abogado Luis Enrique Romero, contra la EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
3. Conociendo en consulta, REVOCA PARCIALMENTE el fallo en cuanto al punto relativo a la inclusión del concepto “bono nocturno” para el recálculo de la pensión de jubilación a la ciudadana Ledys Henríquez, y en consecuencia,
3.2- Se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. Nº AP42-R-2011-0000598
asv/16
En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-__________.

La Secretaria Accidental