JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AW42-X-2011-000051 El 19 de septiembre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el ámbito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Carlos Eduardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.232, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de marzo de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.06 del 15 de junio de 2006, notificada el 20 de junio de 2006, a través del oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12602, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión del Juzgado de Sustanciación del 21 de junio de 2011, mediante la cual admitió el referido recurso de nulidad, y en consecuencia, ordenó la notificación de las partes y la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 19 de septiembre de 2011, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado. En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, la Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I ANTECEDENTES El 2 de agosto de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.06, notificada el 20 de junio de 2006, a través del oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12602, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). En fecha 14 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 12 de diciembre de 2006, esta Corte declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisidicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos e inadmisible el referido recurso, en virtud de que la parte recurrente no cumplió “(…) con su carga procesal referida a la consignación de los documentos indispensables para verificar la admisibilidad del recurso ejercido (…)”. En fecha 13 de junio de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente se dio por notificado de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional el 12 de diciembre de 2006 y apeló de le referida decisión. En fecha 2 de julio de 2007, se ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras de la decisión dictada por esta Corte el 12 de diciembre de 2006, y se le hizo saber al apoderado judicial de la parte recurrente que esta Corte diferiría el pronunciamiento de la apelación, hasta tanto constaran en autos las notificaciones ordenadas. En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2007-3132 y CSCA-2007-3131, dirigidos al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuradora General de la República. En fecha 18 de julio de 2007, se notificó al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante oficio recibido el 17 de julio de 2007. En fecha 1º de agosto de 2007, se notificó a la Procuradora General de la República, mediante oficio recibido el 23 de julio de 2007. En fecha 17 de septiembre de 2007, esta Corte oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrente, y en consecuencia ordenó remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2007-5144 dirigido a la Presidenta y demás Magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 26 de marzo de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por esta Corte el 12 de diciembre de 2006, en consecuencia, revocó la referida sentencia y ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines de que esta Corte solicitara a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el expediente administrativo relacionado con el caso, y una vez recibido éste, revisara las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. En fecha 11 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2634 de fecha 22 de julio de 2008, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remitió el expediente relacionado con el caso. En fecha 2 de mayo de 2011, esta Corte le dio entrada al referido oficio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes. En fecha 3 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 4 de mayo de 2011, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación. En fecha 9 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó solicitar al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) los antecedentes administrativos correspondientes al caso, concediéndole un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente de la constancia en autos de la recepción del oficio que a tal fin se libraría. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0546, dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). En fecha 11 de mayo de 2011, se notificó al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante oficio recibido en esa misma fecha. En fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta corte ratificó el contenido del oficio dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de fecha 9 de mayo de 2011, mediante el cual se le solicitó remitir los antecedentes administrativos correspondientes al caso. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2011-0660, dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). En fecha 8 de junio de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) remitió los antecedentes administrativos correspondientes al caso. En fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el apoderado de la parte recurrente; admitió el referido recurso; ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Finanzas; ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; dejó establecido que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte a los fines de que sea fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El 2 de agosto de 2006, el abogado Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., interpuso ante este Órgano Jurisdiccional recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.06 sin fecha, notificada el 20 de junio de 2006 a través del oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12602, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que “(…) el procedimiento iniciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Auto de Apertura de fecha 28 de Octubre de 2.005, el cual [les] fuera notificado el día 3 de Noviembre de 2.005, mediante oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19422, contra el cual se presentaron los alegatos y argumentos pertinentes para la defensa de [su] representado, dentro del lapso legalmente establecido, específicamente en fecha 23 de noviembre del 2.005, Escrito de Descargos, que fue apreciado y decidido por el organismo de control, en la Resolución N° 078-06, de fecha 17 de febrero de 2006 y notificado a [su] representado, mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02816, de fecha 17 de febrero del 2.006, el cual fue recibido el 24 de febrero del 2.006, mediante el cual se impone a [su] representado como sanción, una multa de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares Sin Céntimos (Bs. 54.568.022,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (…)” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) [su] representado en fecha 22 de marzo de 2006, interpuso el Recurso de Reconsideración en contra de la sanción, el cual fue negado mediante Resolución número 328.06, notificada a [su] representado en fecha 20 de junio de 2006, a través de oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12602 (…)” [Corchetes de la Corte]. Manifestó el apoderado judicial de la parte recurrente que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras presumió en base a la Visita de Inspección Especial efectuada para evaluar el período comprendido entre el 1 de Julio de 2.004 hasta el 30 de junio de 2.005, que [esa] Institución Financiera, no corrigió la problemática existente en el Sistema de Detección y Control de Operaciones (ADCOI), subsistiendo la situación que había sido previamente observada, en la Visita de Inspección Especial practicada al Sistema Integral de Prevención y Control de Legitimación de Capitales para el período comprendido desde el 1 de agosto de 2.003 al 30 de junio de 2.004, en la cual se instruyó a [su] representada entre otros aspectos, que el Sistema de Detección y Control de Operaciones (ADCOI) debía encontrarse completamente operativo al 15 de septiembre de 2.004 (…)” En este sentido, agregó que su representada “(…) a través de diversas comunicaciones, ha informado al organismo de control correspondiente que el sistema el sistma análisis, detección y control de operaciones inusuales (ADCOI) Versión 1.1 Saleslogix, es la herramienta adoptada e instalada en [esa] institución durante el año 2002 para realizar seguimiento continuo y detectar tendencia o cambios considerables en las operaciones de los clientes que se efectúan a través de las sucursales, agencias y otras dependencias del banco (…)” [Corchetes de la Corte]. Agregó que “(…) en fecha 15 de marzo de 2004 la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, a través de su Oficial de Cumplimiento, determinó que esta herramienta no estaba funcionando cabalmente lo cual amerito (sic) una evaluación por parte del área de tecnología, evidenciándose la necesidad de incorporar cambios y otras bondades al sistema, recomendando (sic) la Vicepresidencia de Tecnología de [esa] Institución Bancaria, la implantación de la Versión 1.2 del sistema Saleslogix ADCOI (…)”. En este sentido, manifestó que “(…) durante la Visita de Inspección realizada en el mes de agosto de 2.005 al Área de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, el personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras constató el funcionamiento de la Versión 1.1 debidamente instalada y los avances en el desarrollo de la Versión 1.2, evidenciándose aún algunas inconsistencias en cuanto a pantallas que presentan simultáneamente términos en idioma español e inglés, lo cual a la fecha se ha regularizado; y en cuanto a la admisión de campos en blancos y existencia de información incorrecta de la data cargada, lo cual está por solucionarse (…)”. Que “(…) la Superintendencia, debió haber valorado el esfuerzo puesto por Del Sur Banco Universal, C.A., quien a (sic) pretendido siempre ser riguroso y diligente con las instrucciones impartidas dentro de los plazos establecidos (…)”. Señaló que “(…) [ese] esfuerzo fue reconocido por el organismo de control, cuando observó en el informe de los resultados obtenidos en la Visita de Inspección Especial para el período comprendido desde el 1 de Julio de 2.004 hasta el 30 de junio de 2.005 '... que el Banco ha logrado avances en el desarrollo de las funciones que lleva a cabo el Sistema de Informática utilizado para el monitoreo de las transacciones efectuadas por los clientes; sin embargo, se observaron las siguientes inconsistencias: ...'. Inconsistencias estas (sic), que fueron incluidas dentro de las tareas pendientes por ejecutar para la puesta en marcha de la nueva versión del sistema análisis, detección y control de operaciones inusuales. (ADCOI, y que a la presente fecha (…) han sido totalmente subsanadas, el sistema puesto en marcha en un cien por ciento (100%), considerando [ese] Instituto Bancario haber cumplido a satisfacción con las observaciones realizadas en la última visita de inspección de la Superintendencia, aún cuando [ese] organismo no estimó ni ha estimado el plazo para que Del Sur Banco Universal, C.A., finalizara con el cumplimiento de la implementación del Sistema (…)”. Agregó que en el oficio que dio lugar al procedimiento “(…) se considera que podría Del Sur Banco Universal, C.A., estar incurso en una situación de hecho, tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del mencionado Decreto con Fuerza de Ley, es decir que se considera presuntamente que ha infringido las limitaciones y prohibiciones previstas en el Decreto Ley, o la normativa prudencial dictada por el Banco Central de Venezuela o por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en el numeral 1 del artículo 422 del mencionado Decreto, por haber sin causa justificada, dejado de suministrar en la oportunidad señalada por la Superintendencia, la información, informes, documentos y demás datos requeridos (…)”. Con base en las razones espuestas, solicitó la nulidad del acto administrativo y “(…) la suspensión (sic) los efectos del mismo, una vez se hiciese exigible la multa impuesta a [su] poderdante, a través de la emisión de la Planilla de Liquidación correspondiente, por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VENTIDÓS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 54.568.022,00), y se dispense al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso que dio inicio al proceso (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. La anterior solicitud la fundamentó “(…) en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que en el caso de autos, se trata de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada a instancia de parte, está permitido por la ley y, la suspensión es indispensable para evitar perjuicios irreparables y de difícil reparación por la definitiva. Asimismo el pedimento también es subsumible en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Como soporte a su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido indicó que “(…) confluyen los tres supuestos exigidos por las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, para la procedencia de la providencia cautelar y los cuales son: (…) 1) FUMUS BONI IURIS (…) 2) PERICULUM IN MORA (…) 3) PERICULUM IN DAMMI (sic) (…)”. En relación con el fumus boni iuris señaló que “(…) [este] requisito, exige que el Juez realice una estimación de la verosimilitud del derecho que asiste al accionante. En el presente caso, (…) en el pliego iniciador del iter procesal que el órgano administrativo emisor del acto impugnado, es decir, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió ordenar la liquidación de la multa al administrado, estando pendiente la continuación de la sustanciación del Recurso de Reconsideración respectivo y, antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse, impuso de manera sorpresiva la sanción. En tal virtud, [están] ante la existencia de una multa ilegal, toda vez que fue impartida antes de que se hubiera agotado el procedimiento administrativo ordinario, razón por la cual, la multa debe considerarse írrita (…)”. En cuanto al periculum in mora, expuso que “(…) se refiere a la presunción grave de que se causen perjuicios irreparables mediante el acto, constituyendo el fundamento de toda medida cautelar y que justifíca la urgencia de su decreto. En el presente caso, de no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso, se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta (…)”. Por último, en relación con el periculum in damni señaló que “(…) [la] multa a ser impuesta a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, [generaría] a partir de su emisión, el pago de intereses moratorios. Esto, aunado a la obligación de pago de tan elevada cantidad, difícilmente recuperable por la vía del crédito fiscal, ocasiona evidentes perjuicios para [su] representada. De esta forma, en el caso en que [su] mandante obtuviera la declaratoria CON LUGAR del recurso y la revocatoria de la multa, se le habría causado el perjuicio de haber desembolsado tal cantidad y sus eventuales accesorios. Igualmente tales desembolsos generarían un lucro cesante en el patrimonio de la institución, cuya finalidad esencial es la intermediación de tales fondos (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de la Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido preliminarmente en fecha 21 de junio de 2011, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, pasa la Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así, en el caso bajo estudio se aprecia que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., antes identificado, solicitó la suspensión de efectos de la “(…) Resolución número 328.06, notificada a [su] representado en fecha 20 de junio de 2006, a través de oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12602 (…)” mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la “(…) Resolución Nº 078-06, de fecha 17 de febrero de 2006 y notificado a [su] representado, mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-02816, de fecha 17 de febrero del 2.006, el cual fue recibido el 24 de febrero del 2.006, mediante el cual se impone a [su] representado como sanción, una multa de Cincuenta y Cuaro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares Sin Céntimos (Bs. 54.568.022,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (…)” [Corchetes de la Corte]. Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, cabe señalar que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia (Vid. Sentencia Nº 662 de fecha 17 de abril de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A.). Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En este orden de ideas, conviene precisar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 157 de fecha 9 de febrero de 2011, sobre la medida de suspensión de efectos en la legislación patria vigente, en la cual se estableció: “(…) Que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil (…)” Así, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para acordar la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece: “Artículo 104. A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma ut supra transcrita, se colige que el juez contencioso administrativo, puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial. En este sentido, observa la Corte que la medida de suspensión de efectos del caso bajo estudio fue solicitada el 2 de agosto de 2006, fecha en la cual la se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Juzgador estima necesario señalar que en aplicación de la referida Ley se tenía que para la procedencia de una medida preventiva de suspensión de efectos debían cumplirse dos requisitos esenciales, los cuales consistían en: el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclamaba. En relación con la medida cautelar de suspensión de efectos y los requisitos para su procedencia, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Adminstrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión Nº 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A La Electricidad de Caracas, en la cual se indicó: “(…) Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en argumentos y hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: 'El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.' Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama (…)” (Negrillas de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que la jurisprudencia patria ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos, procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, éste como presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el principio de ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (Vid. Sentencia N° 477 de fecha 13 de abril de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inmobiliaria Chacao, C.A.). Igualmente, de la sentencia parcialmente transcrita ut supra se desprende que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un perjuicio real para el accionante. En este sentido, esta Corte estima pertinente señalar que así lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según se evidencia de decisiones como la que a continuación se expone: “(…) En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (…)” (Negrillas de la Corte) (Ver decisión Nº 604 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A.). Ahora bien, es de acotar que el periculum in mora el cual -se insiste- se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una postura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito. En este sentido, observa esta Corte que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad sólo se circunscribió a alegar que “(…) de no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso, se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta (…)” (Negrillas de esta Corte). De lo expuesto ut supra, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso, en virtud de que la parte actora no suministró elementos de convicción que hicieran presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una postura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances, estados de cuentas, etc., todo ello con el objeto de fundar en este Juzgador la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar, siendo que la recurrente sólo se limitó a alegar que se le causaría un perjuicio irreparable, sin acreditar los hechos concretos que permitieran a esta Corte apreciar de qué manera se ocasionaría tal perjuicio con el pago de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Por las razones expuestas, y -se reitera- al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tal razón, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, por el abogado Carlos Eduardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.232, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.06 del 15 de junio de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AW42-X-2011-000051 ERG/002 En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-_____________. La Secretaria Accidental.