JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: N° AW42-X-2011-000072 El 5 de octubre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Jorge Tadeo Luciani Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.334, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AUGUSTO PÉREZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.819.371 quien es Director-Presidente y Accionista del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil ASTRA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 17 de febrero de 2005, el cual quedó anotado bajo el número 1, Tomo 1042-A así como del ciudadano RANDOLPH ANTHONY MORRISON BASALO, titular de la cédula de identidad Nº 9.880.373 quién es Director-Vicepresidente de la prenombrada sociedad mercantil y único accionista de PEARLITE, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Público de Panamá en fecha 3 de abril de 2008 e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 2008, quedando anotada bajo el número 45 Tomo 1903ª, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 61 de fecha 30 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.597 de fecha 19 de enero de 2011 emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quién se ordenó pasar el presente expediente para que se pronunciara, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 19 de julio de 2011, el abogado Jorge Tadeo Luciani, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Augusto Pérez Gómez quién es Director-Presidente y Accionista del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., así como del ciudadano Randolph Anthony Morrison Basalo quién es Director-Vicepresidente de la prenombrada sociedad mercantil y único accionista de Pearlite, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 61 de fecha 30 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.597 de fecha 19 de enero de 2011 emanado de la Superintendencia Nacional de Valores con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Señaló que su representada “(…) es una sociedad mercantil dedicada al corretaje de títulos valores en los mercados primarios y secundario, autorizada para ello por la Comisión Nacional de valores (…) mediante Resolución Nº 173-2005, dictada el 30 de noviembre de 2005 y publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.342, del 23 de diciembre de 2005 (…)”. Que “[desde] su constitución y a lo largo del ejercicio de su actividad, ASTRA ha observado y cumplido a cabalidad con las disposiciones contenidas tanto en la Ley de Mercado de Capitales como en los instrumentos de rango sub legal dictados en desarrollo y complemento de la misma (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) luego de la entrada en vigencia de nueva (sic) Ley de Mercado de Valores, publicada inicialmente en Gaceta Oficial Nº 39.3489 del 17 de agosto de 2010, cuyo artículo 19 dejó de incluir expresamente a las Sociedades de Corretaje entre los sujetos de aplicación del régimen jurídico previsto dicho instrumento, dado que en la disposición transitoria única del mismo se estableció que dentro de los 90 días siguientes a su entrada en vigor, los corredores públicos de valores solicitarían a la SNV autorización para actuar como Operadores de Valores Autorizados, como nueva figura dispuesta en este instrumento, el cual fue inmediatamente reimpreso luego por error material en la gaceta Oficial Nº 39.546, del 5 de noviembre de 2010, precisamente para corregir esa misma Disposición Transitoria Única, a los fines de precisar que los corredores públicos de valores pasarían a ser temporalmente Operadores de Valores Autorizados, hasta tanto concluyera el trámite para que la SNV los autorizara a operar definitivamente bajo esa modalidad (…)”. Que “(…) ASTRA ha venido desarrollando tanto sus actividades comerciales ordinarias, propias de toda sociedad mercantil, como las operaciones y actividades amparadas por la autorización que le fue otorgada en su momento por la CNV, con plena adecuación a las exigencias impuestas por el orden jurídico vigente, siendo esta la razón por la cual nunca ha sido objeto de sanción alguna por infracciones de ningún tipo, lo cual demuestra la impecabilidad y responsabilidad con la cual han sido siempre desarrolladas las actividades propias de su giro comercial (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) durante el año 2010 ASTRA fue objeto de un conjunto de inspecciones administrativas por parte de los funcionarios adscritos a la otrora Comisión Nacional de Valores (…) siendo que posterioridad (sic) a tales actuaciones administrativas esa sociedad de corretaje presentó las debidas explicaciones sobre las observaciones formuladas en las correspondientes actas de inspección, y de las cuales se desprendía que se trataba de circunstancias que no podía ser consideradas como FALTA GRAVE susceptible de justificar la adopción de una eventual medida de tanta intensidad como la intervención (...)”. (Destacados del Original). Que “(…) en fecha 3 de noviembre de 2010, ASTRA expuso y acreditó ante la SNV que para ese momento ya ella no estaba realizando ningún tipo de operaciones de intermediación de valores y que no existían cuentas por cobrar, acreedores o relaciones activas ni pasivas con clientes y/o terceros, por lo que en virtud de tal circunstancia, solicitó a la SNV la Cancelación de la Autorización para actuar como Corredor Público de Valores en los mercados primario y secundario, otorgada mediante Resolución 173-2005 de fecha30 de noviembre de 2005 (...). (Destacados del Original). Que “(…) para garantizar los resultados de cualquier eventual –e inexistente, se insiste- operación pasiva u otras obligaciones a cargo de la sociedad, ASTRA constituyó una Fianza de Fiel Cumplimiento a favor de la Superintendencia Nacional de Valores por un período de un año, contado a partir del 01 de noviembre de 2010 y por la cantidad de Un Millón Doscientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 1.200.000,00) (…)”. Que “(…) sin haber recibido ningún tipo de respuesta a la solicitud de cancelación planteada, y sin haberse ordenado previamente la apertura siquiera de un procedimiento sumarísimo, en el cual ella hubiera tenido oportunidad de plantear su situación, ASTRA fue notificada el 10 de noviembre de 2010 de la Resolución nº 027-2010, `por medio de la cual la SNV acordó su INTERVENCIÓN con cese de operaciones (…)”. (Destacados del Original). Que “[contra] el indicado acto administrativo, los accionistas de ASTRA interpusieron el correspondiente recurso de reconsideración ante el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE VALORES, en el cual se explicaban razonadamente que los hechos analizados por la Administración ya no se encontraban presentes para el momento en que fue dictado el acto de intervención y que, en todo caso, se trataba de circunstancias que no podían ser consideradas como FALTA GRAVE susceptible de justificar la adopción de esa medida de intervención administrativa (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[ese] recurso de reconsideración no fue decidido en el lapso legal previsto para ello, verificándose el correspondiente silencio administrativo negativo. Frente a ello, los accionistas de ASTRA interpusieron igualmente la correspondiente demanda de nulidad, en el que se detallan los vicios de nulidad en lo que incurrió el acto administrativo que acordó la liquidación de esa sociedad mercantil, y que fue confirmado en virtud del señalado silencio administrativo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de acuerdo con lo previsto en las ‘NORMAS PARA LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS OPERADORES DE VALORES AUTORIZADOS, CASAS DE BOLSA AGRÍCOLA, ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y SUS SOCIEDADES ADMINISTRATIVAS, ASÍ COMO SUS EMPRESAS RELACIONADAS, DOMINANTES Y DOMINADAS’, dictada por la SNV mediante Resolución Nº 038 de 25 de noviembre de 2010 (…) correspondía al interventor designado presentar el correspondiente informe final de la intervención (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) en el diario ‘Últimas Noticias’ correspondiente al día 15 de diciembre de 2010, apareció publicada la convocatoria por parte del ciudadano Orangel Godoy, en su condición de Interventor, a una ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de ASTRA, que se celebró el 22 de diciembre de 2010, a las 9:00 a.m., y que tuvo como punto único a tratar ‘Considerar el informe del interventor y recomendaciones acerca del destino de la sociedad’. En esa oportunidad, el interventor designado leyó el correspondiente informe y, seguidamente, propuso a la SNV que acordara la liquidación de ASTRA, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21.3 de la LMV (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) a la indicada Asamblea asistió el ciudadano Jorge Tadeo Luciani Gutiérrez, en su condición de representante de los accionistas de ASTRA, quien expuso de manera fundamentada las razones fácticas y jurídicas por las cuales debía adoptarse la decisión de REHABILITAR a la sociedad intervenida, evidenciándose con ello su disconformidad a la propuesta formulada por el Coordinador de la Intervención designado por la SNV (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) a pesar de tales observaciones, fundamentadas en la correcta interpretación de las Normas que rigen los procesos de intervención, así como en la valoración de las circunstancias específicas que conllevaron a la adopción de la decisión de intervenir a ASTRA, las cuales no revisten la suficiente envergadura como para acordar un acto de naturaleza tan excepcional como la intervención, el SUPERINTENDENTE DE (sic) NACIONAL DE VALORES acogió-sin más- la recomendación formulada por la Coordinación de Intervención sobre la LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) el 30 de diciembre de 2010, la SNV dictó la Resolución Nº 061, publicada posteriormente en Gaceta Oficial Nº 39.39.597 (sic) de 19 de enero de 2011, por la cual resolvió LIQUIDAR a ASTRA y designó al ciudadano GERMÁN OMAR OLIVEROS CHÁVEZ, como liquidador de esa sociedad mercantil (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) contra ese acto administrativo contra (sic) el cual se ejerce la presente demanda de nulidad, por haber incurrido en los vicios validez que serán detallados en el capítulo correspondiente, previo a lo cual será necesario dejar constancia de los fundamento (sic) de hecho y de derecho expuestos por la SNV en el ACTO RECURRIDO (…)” -Violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Que “(…) a ASTRA no se le otorgó la audiencia previa exigida por el artículo 49 de la CRBV, como elemento esencial de los indicados derechos, y que se encuentra reiterada en el mismo 12 de la LOPA, estas garantías han debido ser respetadas por la SNV aún ante la ausencia de señalamiento expreso en tal sentido por parte del artículo 21 de la LMV, de allí que ese acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la CRBV, en concordancia con lo establecido por el artículo 19( ordinales 1 y 4) de la LOPA (...)”. Que “[el] ACTO RECURRIDO violó el derecho al debido proceso y a la defensa de ASTRA, previsto en el artículo 49 de la CRBV, por cuanto previo a la emisión del acto por el cual la SNV resolvió la liquidación administrativa de esa sociedad mercantil, no existió un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera conocer las observaciones realizadas por el interventor, de las cuales sólo tuvo conocimiento al momento en que fue leído el correspondiente informe final de la intervención, con lo cual se le impidió además ejercer su derecho a la defensa con el propósito de alegar y consignar los correspondientes elementos probatorios con el propósito de aclarar o desvirtuar las supuestas inconsistencias señaladas en ese informe (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] ACTO RECURRIDO violó el derecho al debido proceso y a la defensa de ASTRA y sus accionistas, por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo correspondiente, esto es, fue dictado sin cumplir con el requisito formal de la debida audiencia previa que debe anteceder a todo acto de la Administración. En este sentido, la indicada sociedad mercantil, previo a la adopción de la decisión de liquidación, no fue notificada de las observaciones formuladas por la Coordinación de la Intervención acordada por al SNV, así como tampoco le fue concedida la oportunidad de ser oídos sus argumentos o de presentar los medios de pruebas pertinentes sobre tales observaciones (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la SNV expres[ó] que adopt[ó] en informe presentado por el interventor designado, por lo que resolvió la liquidación de ASTRA de conformidad con lo establecido en el señalado artículo 21.3 de la LMV. En ese informe se incluyen una serie de afirmaciones de hecho según las cuales ASTRA habría incurrido en incumplimiento de la LMV y de diversas Normas emanadas de la SNV. Además de ello, en el indicado informe del interventor se señala igualmente que esa sociedad mercantil se encontraba en una ‘quiebra técnica’ (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) dos son las observaciones que se desprenden de lo previamente narrado. Por un lugar, el hecho de que el señalado informe se fundamente tan sólo en apreciaciones personales del interventor, sin que en modo alguno se haya presentado el material probatorio que brinde sustento real a esas observaciones. Por otro lado, se destaca que las observaciones señaladas en ese informe, nunca fueron conocidas con carácter previo a la presentación del mismo, así como tampoco la SNV brindó la oportunidad, si quiera (sic) de manera breve, a que ASTRA presentara las debidas observaciones o elementos probatorios pertinentes con el propósito de desvirtuar el infundado informe del interventor (…)”. Que “(…) con relación al primer de los señalados puntos, destaca[ron] que ese informe se fundamenta sólo en apreciaciones realizadas por el ciudadano Orangel Godoy, en su condición de interventor designado por la SNV, sin que en modo alguno se hayan presentado en tal oportunidad el correspondiente respaldo probatorio de las observaciones incluidas en el mismo, tratándose simplemente de una serie señalamientos (sic) que carecen de veracidad. Nótese, entonces, que el ACTO RECURRIDO, en el cual se acogió sin más las observaciones formuladas por el interventor, se fundamenta en una serie de hechos de los cuales simplemente no existe respaldo probatorio (…)”. (Destacados del Original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) las observaciones indicadas en ese informe no fueron notificadas o informadas a ASTRA previo al momento en que se celebró la indicada ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, así como tampoco se le otorgó la oportunidad de rebatir o presentar los correspondientes medios probatorios para desvirtuar esas apreciaciones (…)”. (Destacados del Original). -Vicio de falso supuesto de hecho. Que “(…) la SNV adoptó una decisión con fundamento en unos hechos que no fueron debidamente acreditados, dado que la decisión fue dictada a partir de las observaciones formulas (sic) en el Informe Final de la Intervención, en el cual no se incluyó el correspondiente respaldo probatorio, por lo que el acto dictado no guarda la debida correspondencia con los elementos de hecho analizados por la Administración (…)”. Que el acto administrativo recurrido “(…) incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto erróneamente declara que en la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada el 22 de diciembre de 2010, se ‘aprobó por unanimidad la liquidación de Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A’, siendo que tal afirmación no se corresponde con lo ocurrido en esa oportunidad (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) la aludida Asamblea fue convocada por el ciudadano Orangel Godoy, en su condición de Interventor de ASTRA designado en el acto administrativo emanado de la SNV que acordó su intervención administrativa y tuvo como finalidad ‘Considerar informe del Interventor y recomendaciones acerca del destino de la sociedad. La decisión será parte de la Resolución que dicte la Superintendencia Nacional de Valores en la que acuerde la Rehabilitación o Liquidación de la sociedad…’ (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) en la señalada Acta se dejó constancia que el Coordinador General de la Intervención procedió a dar lectura del correspondiente ‘Informe Final de la Intervención’, haciendo referencia a una serie de supuestas irregularidades o incumplimientos en los que habría incurrido ASTRA, así como observaciones relacionadas con su estado financiero, destacándose la ausencia absoluta de elementos probatorio que siquiera sirvieran de presunción o respaldo a las afirmaciones incluidas en ese informe (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) del contenido del Acta levantada se aprecia que luego de haber leído el Informe Final de la Intervención, el interventor designado procedió a presentar su recomendación, solicitando a la SNV que era conveniente que se declarara la LIQUIDACIÓN de ASTRA, así como la revocatoria de la autorización otorgada para actuar en el mercado primario y secundario de valores (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) en el Acta se dej[ó] constancia de habérsele concedido la palabra al ciudadano Jorge Tadeo Luciani, en nombre de los accionistas de ASTRA, quién expuso de manera razonada los argumentos fácticos y jurídicos por los cuales era procedente acordar la REHABILITACIÓN de esa sociedad mercantil, con la expresa revocatoria de la autorización otorgada por la otrora COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (…)”. (Destacados del Original). [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los argumentos expuestos por el representante de los accionistas de ASTRA se realizaron sin tomar en consideración las afirmaciones incluidas en el Informe Final de la Intervención, por cuanto previo a la fecha en que se celebró la indicada ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA los accionistas de esa sociedad mercantil no tuvieron oportunidad –por cuanto no se sustanció el procedimiento administrativo correspondiente- de conocer las observaciones realizadas por el ciudadano Orangel Godoy, en su condición de interventor (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) los argumentos expuestos en esa Asamblea por el representante de los accionistas de ASTRA, se formularon de manera abstracta y referidos sólo a los hechos que habrían motivado la intervención de esa sociedad mercantil, así como en la interpretación racional de las NORMAS SOBRE INTERVENCIÓN dictadas por la SNV, y de las cuales se desprende que la decisión más ajustada tanto a los hechos como a las normas jurídicas aplicables, era la medida de REHABILITACIÓN de esa sociedad mercantil de corretaje (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) en el Acta levantada en esa oportunidad se dejó constancia que el ciudadano Tomás Sánchez Mejías, en su condición de Superintendente Nacional de Valores, tomó la palabra en esa Asamblea y expuso que ‘…la Superintendencia Nacional de Valores, ha verificado conforme a la información suministrada por el Intervención (sic) que ha ocurrido hechos, que permiten acoger la recomendación de la Coordinación de Intervención respecto a la Liquidación Administrativa de ASTRA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A. antes identificada…’ (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) contrario a lo señalado en el ACTO RECURRIDO, no es cierto que en la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada el 22 de diciembre de 2010, se haya aprobada por unanimidad la adopción por parte de la SNV de la medida de liquidación administrativas de ASTRA, dado que la representación de los accionistas manifestó expresamente –y así se dejó constancia en el Acta levantada en tal oportunidad- que no era procedente la adopción de tal medida, exponiendo suficientemente las razones fácticas y jurídicas por las cuales debía acordarse la REHABILITACIÓN de esa sociedad mercantil, con la revocatoria de su autorización para actuar en el mercado primario y segundario (sic) de valores (…)”. (Destacados del Original). Que dichos argumentos “(…) no fueron tomados en consideración por la SNV al momento de acordar la liquidación de ASTRA, resultando claro que esa decisión no fue adoptada de manera unánime entre los asistentes a la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 22 de diciembre de 2010, sino que –por el contrario- esa medida obedeció a una errónea apreciación de las circunstancias de hecho, siendo adoptada de manera desproporcionada (…)”. Que el acto impugnado “(…) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto declar[ó] haber constatado que ASTRA supuestamente habría incurrido en el incumplimiento de la LMV y de las Normas de carácter sublegal dictadas por la Administración sectorial, cuando lo cierto es que en el expediente administrativo no existe elemento probatorio alguno que sirva de respaldo a las afirmaciones formuladas en el Informe Final de la Intervención sobre esos aspectos específicos, con lo cual la SNV fundamentó su decisión en hechos inexistentes en el expediente administrativo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, denunció que “(…) el ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto declara haber constatado que ASTRA supuestamente habría incurrido en el incumplimiento de la LMV y de las Normas de carácter sublegal dictadas por la Administración sectorial, cuando lo cierto es que en el expediente administrativo no existe elemento probatorio alguno que sirva de respaldo a las afirmaciones formuladas en el Informe Final de la Intervención sobre esos aspectos específicos, con lo cual la SNV fundamentó su decisión en hechos inexistentes. En efecto, como fue destacado previamente, en el ACTO RECURRIDO la SNV dejó establecido que procedió a evaluar y verificar el Informe levantado por el Interventor, supuestamente comprobando que ASTRA habría incurrido en incumplimientos de la LEY DE MERCADO DE CAPITALES, aplicable ratione temporis, así como en las normas de carácter sublegal dictadas por esta Administración sectorial y que se encuentran destinadas a regular a los sujetos que participan en el mercado de valores. Sin embargo, al realizar esta apreciación de carácter general, el ACTO RECURRIDO incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que el Informe General aprobado por el interventor no está acompañado de los elementos probatorios necesarios que sirvan siquiera como indicios de las observaciones señaladas en el mismo, con lo cual el acto administrativo pretendió atribuirle a las actas que conforman el expediente administrativo declaraciones que no contienen (…)”. (Mayúsculas del original). En ese sentido indicó que “(…) en primer lugar resulta conveniente transcribir el extracto correspondiente del ACTO RECURRIDO en el cual la SNV manifiesta haber constatado las supuestas violaciones en las que habría incurrido la sociedad intervenida (…) Como se desprende de lo anterior, la Administración manifiesta haber constatado –luego de analizado el informe presentado por el interventor- que ASTRA habría incurrido en supuestos y reiterados incumplimientos, tanto de la Ley del Mercado de Valores como de las Normas emanadas de esa Administración sectorial. Sin embargo, lo relevante en este punto es que ese informe no se encuentra acompañado de los correspondientes elementos probatorios que le permitieran a la SNV comprobar efectivamente que la sociedad mercantil habría incurrido en los incumplimientos señalados (…)”. (Mayúsculas del original). Asimismo, sostuvo que “(…) la ausencia en tales medios probatorios ocasiona el vicio de falso supuesto en el ACTO RECURRIDO, por cuanto se trata de una decisión que se fundamenta en hechos inexistentes, por no constar suficientemente en el expediente administrativo. Aunado a ello, debemos destacar que la eventual presencia de tales medios probatorios no puede ser considerada como suficiente para acreditar los supuestos incumplimientos en los que habría incurrido ASTRA, por cuanto se trataría de elementos probatorios obtenidos sin la debida sustanciación de un procedimiento administrativo en el que se le haya permitido a esa sociedad mercantil la posibilidad de consignar no sólo los argumentos para desvirtuarlos, sino los medios probatorios tendentes a contradecir las afirmaciones señaladas por el interventor (…)”. (Mayúsculas del original). En otro orden de ideas, destacó que “(…) en el Informe Final de la Intervención se expresa que ASTRA, al cierre del mes de Octubre de 2010, presentaba una pérdida de la cual supuestamente se desprendía que esa sociedad se encontraba en una ‘quiebra técnica. Sin embargo, al igual que lo sucedido en el caso de los supuestos incumplimientos en los habría incurrido ASTRA, en el informe tampoco presenta elemento probatorio alguno que sirva de respaldo a la conclusión expuesta por el interventor. De esta forma, de las solas apreciaciones realizadas por el Interventor, la SNV no podía concluir que ASTRA se encontraba en una situación difícil como elemento de hecho necesario que habilitara a esa Administración sectorial para la adopción de la medida de liquidación, por considerarlo conveniente de conformidad con lo establecido en el artículo 21.3 de la LMV, pues se insiste que las observaciones o apreciaciones personales del Interventor no se fundamentan siquiera en la existencia de un Balance Auditado del cual pueda apreciarse que la situación de ASTRA realmente esa la ‘quiebra técnica’ como se señaló en ese informe. De allí que nuevamente la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto se fundamenta en hechos que no están debidamente probados en el expediente, siendo por ello inexistentes (…)”. (Mayúsculas del original). En ese sentido, señaló que “(…) una vez iniciado el correspondiente proceso de liquidación de ASTRA, el mencionado ciudadano presentó la rendición de cuenta ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) En esa oportunidad, fue presentado el informe denominado ‘Situación Patrimonial de Astra Sociedad de Corretaje de Valores S.A. al 31/03/2011’, destacando que en el mismo se incluye una (sic) análisis comparativo con relación a la situación patrimonial de esa sociedad mercantil para el 31 de diciembre de 2010. De esta forma (…) del informe del liquidador se desprende que no existía la supuesta ‘quiebra técnica’ señalada inicialmente en el informe del interventor presentado en la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS el 22 de diciembre de 2010, puesto que el activo existe demuestra la presencia de patrimonio suficiente, no existiendo elemento alguno para arribar a la errónea interpretación que motivó el acto de la SNV por la cual se acordó la liquidación administrativa de ASTRA (…)”. (Mayúsculas del original). Aunado a ello, resaltó que “(…) contrariamente a lo establecido en el aludido informe lo cierto es que al cierre del mes de Octubre, justo antes del momento en que se acordó la medida de intervención administrativa, ASTRA había acreditado suficientemente ante la Administración sectorial cual era su situación patrimonial, elemento que, no fue tomado en consideración por la SNV al momento de dictar el ACTO RECURRIDO. En efecto, debe[n] destacar que, a escasos días del momento en que fue dictado el acto de intervención, ASTRA había solicitado ante la SNV la cancelación de la autorización administrativa que la habilitaba para el ejercicio de su actividad como corredor público de valores en los mercados primario y secundario. La razón fundamental de esa solicitud era que, para ese momento, esa sociedad de corretaje se encargaba únicamente de gestionar su patrimonio, por cuanto no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de títulos valores, y no mantenía relaciones activas ni pasivas con clientes ni terceros, así como tampoco poseía cuentas por cobrar ni tenía acreedores. Por esta razón, con el propósito de acreditar la situación patrimonial de ASTRA, en tal oportunidad fue consignado ante la SNV ‘Balance General y estado de Resultados al 31 de octubre de 2010’, debidamente auditados por GONZÁLEZ ROMERO & ASOCIADOS, Contadores Públicos inscritos ante la otrora COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, de acuerdo a la Resolución Nº 22-2004 de 18 de febrero de 2004. Del indicado balance (…) se evidencia con suficiente claridad que ASTRA no tenía ningún tipo de pasivos a consecuencia de su actividad como corredor público de valores (…)”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, reiteró que “(…) el indicado Balance General no fue tomado en consideración por parte de la Administración sectorial. La valoración del mismo, al momento de pronunciarse y tomar en cuenta la recomendación presentada por el Interventor, habría conllevado a la SNV a concluir que ASTRA no se encontraba en una situación difícil, y de la cual se desprendiera que era conveniente acordar su liquidación, como lo dispone el artículo 23.1 de la LMV. De allí que, ante la ausencia de respaldo probatorio en las observaciones formuladas en el Informe Final de la Intervención, las cuales además fueron desmentidas en el Informe presentado con posterioridad por el Liquidador, ha debido acudir la NV a los medios probatorios disponibles con el propósito de evaluar la situación patrimonial de ASTRA, y entre ellos, justamente, el señalado Balance General, dado que el mismo representaba un medio eficiente para conocer la situación patrimonial de la sociedad intervenida. De esta forma, aprecia entonces que el ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al declarar haber constatado que ASTRA habría incurrido en el incumplimiento de la LMV y de las Normas de carácter sublegal dictadas por la Administración sectorial (…)”. (Resaltados del original). -Vicio de falso supuesto de derecho. En otro sentido, denunció que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho “(…) por cuanto interpretó erróneamente que el concepto jurídico indeterminado ‘conveniencia’ incluido en el artículo 21.3 de la LMV, por cuanto la decisión adoptada no tomó en consideración que esa disposición normativa sólo habilita a la SNV para adoptar una medida de liquidación en los casos en que sea analizada suficientemente la situación patrimonial de la sociedad mercantil intervenida, por cuanto el análisis de esas circunstancias permite adoptar una decisión que realmente tenga como propósito proteger a los accionistas, inversores y clientes que es el interés general que habilita la adaptación de ese tipo de medidas. Además de ello, el ACTO RECURRIDO incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto no realizó la correcta interpretación y aplicación de las NORMAS SOBRE INTERVENCIÓN dictadas por esa Administración Sectorial (…)”. (Mayúsculas del original). Igualmente, indicó que “[con] relación al primer punto señalado, se destaca que el tercer supuesto incluido en el artículo 21 de la LMV para la adopción de la medida de liquidación, no puede considerarse como el otorgamiento a la Administración de una potestad discrecional, que habilite a la SNV a la libre elección entre alternativas liquidar o rehabilitar a la sociedad de corretaje objeto de la medida de intervención. Por el contrario, la inclusión del señalado concepto jurídico indeterminado, cuando sea considerado ‘conveniente’ la medida de liquidación, se trata de la referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero que deben ser delimitados un (sic) el supuesto concreto con el propósito de alcanzar la única solución justa, la cual debe guardar relación con los elementos que conllevaron previamente a la Administración a adoptar la medida de intervención, de manera que sea la profundización y verdadera comprobación de tal supuesto, lo que conlleve a la SNV a considerar conveniente la liquidación administrativa (…) De allí que la forma en que fue ejercida la potestad otorgada en el artículo 21 de la (sic) se aplicó la potestad otorgada por el artículo 21.3 de la LMV, no se corresponde con la intención del legislador al configurar el supuesto de hecho de esa disposición por intermedio de un concepto jurídico indeterminado, por cuanto no se trataba de una decisión libre entre las posibilidades de liquidar o rehabilitar a la sociedad intervenida, sino que era necesaria la indagación en la situación patrimonial de ASTRA con el propósito de comprobar que, en efecto, se trataba de una sociedad que, en primer lugar, atravesaba por una situación, y, subsecuentemente, que derivado de esa situación existía la necesidad de proteger a los inversionistas, acreedores o clientes de esa sociedad de corretaje (…)”. (Mayúsculas del original). -Violación del principio de mensurabilidad de las potestades administrativas. Asimismo, afirmó que el acto recurrido viola el principio de mensurabilidad de las potestades administrativas, “(…) por cuanto se acordó la liquidación de ASTRA a pesar de que para el momento en que ese acto fue dictado esa sociedad mercantil no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores, así como tampoco poseía pasivos, acreedores, ni clientes, de maneta que no estaban presentes los elementos fácticos por los cuales sería conveniente la adopción por parte de la SNV de esa potestad de liquidación (…) En el caso que nos ocupa, la SV no valoró de manera debida las circunstancias del caso, por cuanto para el momento en que fue dictada la Resolución impugnada ASTRA sólo se encargaba de gestionar su patrimonio, no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores ni tampoco poseía pasivos, acreedores, ni clientes activos, inclusive, en el caso hipotético que se considere que ASTRA en algún momento transgredió las normas consagradas en la LMV o aquellas que han sido dictadas por esta Superintendencia, tal situación ha quedado absolutamente subsanada sin que hayan resultado afectados los intereses tutelados (…)”. (Resaltados del original). Aunado a ello, indicó que entonces “(…) no luce justificada una medida administrativa de liquidación que, como hemos destacado anteriormente, debe ser analizadas (sic) en función de la protección de los intereses señalados en el artículo 21 de la LMV, de manera que sólo es ‘conveniente’ dictarla como medida necesaria para evitar eventuales perjuicios a los inversores, acreedores o clientes de una sociedad de corretaje de valores, siendo que en el caso particular de ASTRA éstos ya no existen, incurriendo de esta forma el ACTO RECURRIDO en la violación del principio de mensurabilidad de la potestad de intervención, por cuanto la misma fue ejercida sin respetar los límites concretos frente a los cuales puede ser ejercida. Estas concretas circunstancias, implicaban que no se encontraban presentes los elementos de hecho necesarios para habilitar un acto administrativo de liquidación por parte de la SNV, por cuanto lo correcto es que ese ente de supervisión ha debido pronunciarse sobre la solicitud de cancelación de la indicada autorización, de manera que no era procedente la adopción de una medida administrativa con un alto grado de intensidad como lo es la liquidación de ASTRA, violándose con ello el principio de mensurabilidad de esa potestad de intervención, y así solicita[n] que sea declarado (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. -Violación del principio de eficacia y eficiencia administrativa. Que “(…) la SNV [en] la ejecución de la medida de liquidación administrativa de ASTRA implica el empleo de un conjunto de valiosos recursos humanos por parte de esa Administración sectorial para cumplir con la liquidación de unos activos, cuyo destino no sería el pago de deudas de la sociedad con empleados, con clientes, con inversionistas o con proveedores, dado que no existen pasivos, así puede considerarse que la liquidación de sus activos puedan estar destinados al beneficio de un interés general (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En otro sentido, denunció que el acto recurrido viola el principio de eficiencia y eficacia administrativa ya que “(…) la ejecución de la medida de liquidación administrativa implica el empleo de un conjunto de valiosos recursos humanos por parte de la SNV que habitualmente pueden ser destinados al ejercicio de las potestades de supervisión de ese ente administrativo dentro del mercado de valores, de manera que se destina el empleo de recursos humanos y económicos para cumplir con una medida de liquidación de unos activos, cuyo destino no sería el pago de deudas de la sociedad con empleados, con clientes, con inversionistas o con proveedores, dado que –como ha quedado suficientemente evidenciado- no existen pasivos con estos, así como tampoco puede considerarse que la liquidación de sus activos puedan estar destinados al beneficio de un interés general (…) Por ello, la medida acorde con el principio antes referido, y descartadas plenamente las circunstancias de hecho para la procedencia de la liquidación de la sociedad conforme a las Normas antes comentadas, era la rehabilitación de ASTRA, la cual ha debido acordarse, como fue solicitada por sus accionistas, con revocatoria de su autorización para actuar como operador autorizado de valores (…)”. (Resaltados del original). Fundamentaron su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por cuanto “(…) se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida cautelar típica del contencioso administrativo, esto es: (i) la presunción grave de ilegalidad del acto administrativo y de la existencia de buen derecho alegado (fumus bonis iuris); y (ii) la suspensión de efectos solicitada es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora). Por ello, solicit[an] que sean suspendidos cautelarmente los efectos de la Resolución 061 emanada de la SNV (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) con el propósito de obtener la suspensión de efectos de los actos administrativos debe acreditarse la presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante, lo que constituye una concreción específica del requisito del fumus bunis (sic) iuris propio de todas las medidas cautelar (sic) tal como ha señalado la jurisprudencia (…)”. Que “(…) los accionistas de ASTRA poseen un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues en el ACTO RECURRIDO impuso una medida de liquidación administrativa que conllevaría a la liquidación de los activos de esa sociedad, siendo que tal liquidación no sería para pagar deudas con empleados, clientes inversionistas o con proveedores. Esta medida, además, s (sic) se fundamenta en una errónea interpretación de las disposiciones normativas señaladas por la SNV como fundamento de ese acto, aunado a la circunstancia de la errónea apreciación de los hechos relevantes, y de los cuales se desprendía que no estaban presentes los supuestos de procedencia de la medida de liquidación adoptada por esa Superintendencia (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) el ACTO RECURRIDO fue dictado en violación del derecho al debido proceso ya a la defensa de ASTRA y de sus accionistas, por cuanto la decisión de liquidar a esa sociedad no estuvo precedida de un procedimiento administrativo en el cual se les permitiera conocer las observaciones levantadas por la Junta Interventora, y de esa manera presentar las correspondientes explicaciones y medios de pruebas necesarios para aclarar tales puntos, produciéndose una disminución efectiva, real e importante del derecho a la defensa, repercutiendo en la resolución de fondo obtenida y alterando, el sentido mismo de la decisión en su perjuicio del administrado y en la correcta valoración de los hechos por parte de la propia Administración (…)”.(Destacados del Original). Destacaron que el acto recurrido posee una presunción de ilegalidad de acuerdo a los vicios denunciados en el presente recurso por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta lo cual satisface el primer requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada. En cuanto al requisito del periculum in mora alegaron que “(…) se aprecia que previamente a la interposición de la presente demanda de nulidad, los accionistas de ASTRA interpusieron igualmente la correspondiente demanda de nulidad contra la Resolución Nº 027, del 09 de noviembre de 2010, dictada por la SNV, mediante la cual acordó INTERVENIR a esa sociedad mercantil. Esa demanda de nulidad cursa ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo sustanciada en el expediente identificado con el número AP42-G-2011-000136 (…)”. (Destacados del Original). Que “(…) se aprecia que el acto de liquidación tiene como presupuesto necesario la intervención de ASTRA por lo que en el caso de que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dada la gravedad de los vicios de validez en los que incurrió la Resolución Nº 027 que acordó INTERVENIR a esa sociedad mercantil, declaren con lugar esa demanda de nulidad interpuesta, y al margen de ello –y como consecuencia del acto de liquidación- se haya verificado la liquidación de los activos de esa sociedad mercantil, se le ocasionaría un perjuicio irreparable por la definitiva, lo que constituye una presunción que en el presente caso se configura a plenitud el requisito del periculum in mora, y así solicitan que sea declarado (…)”. (Destacados del Original). Por todas las razones anteriores consideraron que estaban satisfechos los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada y así solicitaron sea declarado por esta Corte. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión de fecha 3 de octubre de 2011 emanada del Juzgado de Sustanciación, y siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir la cautelar invocada con base en los argumentos planteados por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. Ahora bien, para el análisis de la pretensión cautelar solicitada referida a la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 061 de fecha 30 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos; esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Civitas, 1995. p. 298). Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tiene como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra Servicio Nacional de Contrataciones). Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. De esta forma, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, considera preciso este órgano jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia). En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso. Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente). Visto lo anterior, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos. -Del fumus bonis iuris Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero sí deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003). De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. Determinado lo anterior pasa esta Corte a analizar los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito recursivo a los fines de valorar si dichos argumentos resultan suficientes para otorgar la protección cautelar solicitada. -De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso Señaló la parte recurrente que se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso en el decurso del procedimiento de liquidación seguido por la Superintendencia Nacional de Valores en su contra por cuanto no se le otorgó la audiencia previa prevista en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que previo a la emisión del acto por el cual la Superintendencia recurrida resolvió la liquidación administrativa de esa sociedad mercantil, no existió un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera conocer las observaciones realizadas por el interventor, de las cuales sólo tuvo conocimiento al momento en que fue leído el correspondiente informe final de la intervención, con lo cual se le impidió además ejercer su derecho a la defensa con el propósito de alegar y consignar los correspondientes elementos probatorios con el propósito de aclarar o desvirtuar las supuestas inconsistencias señaladas en ese informe. Que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo correspondiente por lo tanto fue dictado sin cumplir con el requisito formal de la debida audiencia previa que debe anteceder a todo acto de la Administración. Que su representada no fue notificada de las observaciones formuladas por la Coordinación de la Intervención acordada por la Superintendencia recurrida, así como tampoco le fue concedida la oportunidad de ser oídos sus argumentos o de presentar los medios de prueba pertinentes sobre tales observaciones. Así las cosas, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones en torno al debido proceso y la necesidad que las reglas que gobiernan sus constructo, sean respetadas tanto en procesos judiciales como en procedimientos administrativos, tales inquisiciones arrojaran lógicos cuestionamientos, que permitirán concluir en qué medida en un procedimiento de intervención los intereses individuales pueden reportar un mayor peso ante los intereses individuales, partiendo que la reglas de los procedimiento de intervención operan de forma diferenciada en algunos ordenamientos sectoriales. Sobre esta primera denuncia, debe señalar esta Instancia que el debido proceso se encuentra contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la referida disposición, ha dicho la Sala Político Administrativa, establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nros. 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente); obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos. Al respecto, este Tribunal ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos: “(…) cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Negrillas y subrayado de esta Corte) Bajo tales premisas, sostiene este Órgano Jurisdiccional que el debido proceso es un condicionante de actuación para la realización de toda aquella actividad tendiente a afectar los derechos subjetivos del particular, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, es decir, el debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2011-0065, de fecha 31 de enero de 2011, caso: Seguros Banvalor, C.A. contra el Superintendente de la Actividad Aseguradora). Ello así denuncia la sociedad mercantil recurrente que no se le otorgó la audiencia previa establecida en el artículo 49 Constitucional y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por lo tanto no hubo un procedimiento administrativo establecido al no permitírsele realizar algún tipo de observación al informe realizado por el interventor designado por la Superintendencia Nacional de Valores. De conformidad con lo anterior observa esta Corte que en los recaudos consignados junto con el recurso contencioso administrativo de nulidad acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas correspondiente a la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, C.A. de fecha 22 de diciembre de 2010, (Vid. folios del setenta y uno (71) al ochenta (80) de la pieza principal). De la mencionada acta se desprende que estuvieron presentes en la mencionada Asamblea los ciudadanos Orangel Godoy actuando con el carácter de Coordinador de Intervención de la sociedad mercantil recurrente, Tomás Eduardo Sánchez Mejías actuando con el carácter de Superintendente Nacional de Valores y el ciudadano Jorge Tadeo Luciani Gutiérrez actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil recurrente y de los accionistas de la misma. En dicha Asamblea se evidencia que el ciudadano Orangel Godoy, ya identificado procede a dar lectura del informe final de la intervención a la que fue sometida la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, C.A. y allí procede a exponer las razones mediante las cuales solicita la liquidación de la referida sociedad mercantil. Ahora bien se constata que luego de la lectura del informe final del coordinador de la intervención se le da la palabra al ciudadano Jorge Tadeo Luciani Gutiérrez a los fines de que exponga sus argumentos de defensa y observaciones al informe presentado por el referido coordinador lo cual realizó según se desprende del acta levantada a tal fin hecho que reconoce la parte recurrente en su escrito recursivo. Asimismo se desprende del escrito recursivo que la parte recurrente reconoce que en la referida Asamblea se le otorgó la oportunidad para exponer sus alegatos y observaciones al informe presentado por el Coordinador de Intervención, (Vid. folio veintisiete (27) del escrito recursivo). También se observa que en el escrito recursivo alegaron que la recurrente “(…) fue objeto de un conjunto de inspecciones por parte de funcionarios adscritos a la otrora Comisión Nacional de Valores (…) siendo que posterioridad a tales actuaciones administrativas esa sociedad de corretaje presentó las devisas explicaciones sobre las observaciones formuladas en las correspondientes actas de inspección, y de las cuales se desprendía que se trataba de circunstancias que no podían ser consideradas como FALTA GRAVE susceptible de justificar la adopción de una eventual medida de tanta intensidad como la intervención (…)”. (Destacados del Original). Ello así prima facie considera esta Corte que sí se le permitió a la sociedad mercantil recurrente realizar observaciones al informe presentado por el interventor y ejercer alegatos de defensa en sede administrativa por lo tanto no se evidencia en principio alguna violación del derecho a la defensa y al debido proceso a la sociedad mercantil recurrente. Así se declara. -De la medida de liquidación adoptada por la Superintendencia Nacional de Valores. Ahora bien preliminarmente observa esta Corte que la parte recurrente denunció que (1) la Superintendencia Nacional de Valores al dictar el acto administrativo impugnado fundamentó el mismo en unos hechos no acreditados con el correspondiente respaldo probatorio (2) que la mencionada Superintendencia dictó una decisión sin expresar las razones y argumentos por las cuales considero conveniente la adopción de la medida de liquidación en contra de la sociedad mercantil recurrente. Ello así evidencia esta Corte que se está en presencia de la impugnación de un acto administrativo dictado en el ámbito de la derogada Ley de Mercado de Capitales y sustituida por la vigente Ley de Mercado de Valores en dichos instrumentos legales se evidencia los requisitos para la intervención y liquidación de las sociedades de corretaje de valores. De esta manera debe esta Corte analizar las razones por las cuales la Superintendencia Nacional de Valores adoptó la decisión de liquidar a la sociedad mercantil recurrente. Tenemos pues, que el acto administrativo recurrido se fundamenta en el informe de intervención realizado por el ciudadano Orángel Godoy actuando con el carácter de Coordinador de Intervención de la sociedad mercantil recurrente en el cual se constatan presuntas irregularidades cometidas por la misma. En el referido informe el Interventor señala que: “Visto que en el mes de marzo del año en curso [2010] realizaron operaciones con las empresas que se mencionan a continuación bajo las siguientes características Fecha Cliente Monto 22/03/2010 Inversiones Dubnio C.A Bs, 904.100,03 22/03/2010 Inversiones Cadmio C.A Bs, 1.934.633,35 Se pudo determinar que estas operaciones fueron registradas solo (sic) en contabilidad como estructura de Permutas, y no aparecen en los libros de operaciones de la Sociedad de Corretaje, se desconoce nominal, precio u otra característica de la operación. Solo (sic) son registros contables, no se verifica el flujo de caja solo (sic) se rebaja la deuda en cuentas por cobrar, lo que se presume que existe una Simulación de Operaciones, incumpliendo así con el Capítulo III de las Normas de Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa en cuanto a Liquidación de Operaciones. Adicionalmente, se castiga directamente a resultados una cuenta por cobrar de Inversiones Hassio C.A por un monto de Bs. 2.267.081,32 sin aparente justificación. Se pudo constatar que en los reportes de Carteras relacionadas la Sociedad de Corretaje enviados a la Superintendencias Nacional de Valores, no presentó información alguna de empresas relacionadas con los directores principales de esta sociedad, sin embargo se pudo evidenciar operaciones realizadas con empresas en donde los representantes legales son los mismos que ocupan cargos directivos en la Sociedad de Corretaje. Visto que pudo verificarse que la sociedad incurrió en incumplimientos de las Normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores en relación relativas a la legitimación, así como relativas a la autorización y operación como sociedad de corretaje de valores. Visto que habiéndose realizado los ajustes a los estados financieros de la sociedad y habiéndose demostrado la Perdida que al cierre del mes de octubre se eleva a Bs. 31.528.693,93 lo que representa una quiebra técnica de la sociedad. Evaluando lo anteriormente expuesto, se registran los asientos propuestos en un balance modelo, en el cual se demuestra que existe la quiebra técnica de la sociedad. [Corchetes de esta Corte]. Por las razones anteriores la Superintendencia Nacional de Valores tomó la recomendación realizada por el Coordinador de Intervención para adoptar la decisión de liquidar a la sociedad mercantil recurrente. Ahora bien conviene traer a colación el contenido del aparte 3 del artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores “Artículo 21 Sin perjuicio de las medidas preventivas que pueda ordenar la Superintendencia Nacional de Valores, ésta podrá acordar la intervención o liquidación de los sujetos señalados en el artículo 19 de la presente Ley y de todos aquellos que la Superintendencia Nacional de Valores califique como relacionados a éstas, así como de sus empresas dominantes y dominadas; todos los cuales están expresamente excluidos de los beneficios de atraso y quiebra. La liquidación administrativa procederá cuando sea acordada por la Superintendencia Nacional de Valores, en los siguientes términos: 3. Cuando en el proceso de intervención ello se considere conveniente.” Ahora bien de conformidad con lo anterior considera esta Corte prima facie que la Superintendencia recurrida consideró conveniente adoptar la medida de liquidación de la sociedad mercantil recurrente en las presuntas irregularidades que evidenció el Coordinador de Intervención por lo tanto concluye esta Corte preliminarmente que la medida asumida por el ente recurrido estuvo ajustada a Derecho a los fines de garantizar el pago de posibles acreencias para con los clientes, inversores y empleados no configurándose así el requisito de fumus bonis iuris. Así se declara. Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus bonis iuris. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al periculum in mora, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada el abogado Jorge Tadeo Luciani Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.334, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AUGUSTO PÉREZ GÓMEZ titular de la cédula de identidad Nº 6.819.371 quién es Director-Presidente y Accionista del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil ASTRA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 17 de febrero de 2005, el cual quedó anotado bajo el número 1, Tomo 1042-A así como del ciudadano RANDOLPH ANTHONY MORRISON BASALO titular de la cédula de identidad Nº 9.880.373 quién es Director-Vicepresidente de la prenombrada sociedad mercantil y único accionista de PEARLITE, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Público de Panamá en fecha 3 de abril de 2008 e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 30 de septiembre de 2008, quedando anotada bajo el número 45 tomo 1903ª, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 061 de fecha 30 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.597 de fecha 19 de enero de 2011 emanado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. . Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. N° AW42-X-2011-000072 ERG/011 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________. La Secretaria Accidental.