JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000654
En fecha 6 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Juan De La Cruz Herrera Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.492, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LESMICAR TRADING, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1999, bajo el N° 79, Tomo 11-A Cto., “contra el acto administrativo S/N, de fecha 2 de agosto de 2010, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).”
En fecha 7 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Jueza Mónica Leonor Zapata Fonseca.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que visto que no constaba en autos elementos suficientes para pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). A tal efecto, se libró Oficio N° JS/CSCA-2010-1503.
En fecha 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó acuse de recibo del Oficio N° JS/CSCA-2010-1503, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 3 de febrero de 2011, vencido el lapso de diez (10) días de despacho para que el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), remitiera al Juzgado de Sustanciación de esta Corte los antecedentes administrativos, sin que los mismos hubieran sido consignados se ordenó requerirlos nuevamente mediante Oficio N° JS/CSCA-2011-0122.
En fecha 10 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó acuse de recibo del Oficio N° JS/CSCA-2011-0122, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Mediante decisión del 3 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró competente a este Órgano jurisdiccional para conocer del presente asunto, lo admitió y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En el mencionado fallo igualmente se ordenó solicitar al Presidente del organismo recurrido la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho; de igual forma se ordenó notificar a la sociedad mercantil recurrente y se acordó remitir el presente expediente a esta Corte, a fin de que una vez que constaran las notificaciones ordenadas se fijara oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
El 9 de marzo de 2011, se dejó constancia que se libraron los oficios de notificación dirigidos a la Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil recurrente.
El 15 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó acuse de recibo de los Oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Fiscal General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
El 17 de marzo de 2011, el Alguacil de Juzgado de Sustanciación consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil recurrente, la cual fue recibida por su apoderado judicial.
El 22 de marzo de 2011, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos relacionados con el caso de la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A.
El 29 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, debidamente recibido por el Gerente General de Litigios del mencionado organismo.
El 14 de abril de 2011, a los fines de verificar el vencimiento del lapso previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Juzgado de Sustanciación ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dejó constancia en el expediente de la notificación practicada a la Procuradora General de la República exclusive, hasta la fecha del auto inclusive.
En la misma oportunidad, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que desde el 29 de marzo, exclusive, hasta el 14 de abril de 2011, inclusive, habían transcurrido nueve (9) días de despacho.
En la misma fecha, la Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.
El 18 de abril de 2011, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haber recibido el presente expediente.
En la misma oportunidad, se fijó el día 25 de mayo de 2011, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 de mayo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y de la parte recurrida. Igualmente, se dejó constancia de la asistencia del Fiscal del Ministerio Público y de que las partes recurrente y recurrida presentaron escritos de consideraciones.
El 26 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó original del instrumento poder que acredita su representación, a los fines de que fueran confrontadas con las copias simples del referido documento, consignadas en la audiencia de juicio. Ello en razón de haber sido impugnada en dicha oportunidad, la copia simple mencionada.
El 1º de junio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma oportunidad, la apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de informes.
El 9 de junio de 2011, la Fiscal Primera del Ministerio Público consignó escrito de informes.
El 20 de junio de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó escrito de informes.
El 22 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la presentación de los informes en forma escrita, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El 27 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 1º de agosto de 2011, compareció el ciudadano José Miguel Bozzelli, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil recurrente, asistido por el abogado Francisco Javier Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.645, a los fines de ratificar la sustitución del poder realizada por el abogado Juan de la Cruz Herrera.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 6 de diciembre de 2010, el Abogado Juan De La Cruz Herrera Hernández, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, “contra el acto administrativo S/N, de fecha 2 de agosto de 2010, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).” con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que la sociedad mercantil recurrente se encontraba inscrita ante el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Adujo, que la sociedad mercantil recurrente, “(…) mediante solicitud Nº 8111228, fechada 16 de Junio (sic) de 2008, a través del Operador Cambiario Mercantil, Banco Universal C.A., efectuó solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación de 2800 (sic) piezas de Caucho de 1ra calidad (…) bajo el Código arancelario 4011.40.00, a un precio unitario de 19,99 (sic) que totalizan un monto de 62162,00 (sic) Dólares Americanos (…)”.
Afirmó, que el monto señalado “fue debidamente aprobado según consta de Datos de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a las importaciones fechado 17/06/2008 (…)”.
Agregó, que “(…) según consta de ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’, efectuada CADIVI (sic), en la Aduana de llegada y legalización Puerto de La Guaira, por órgano de los funcionarios (…) así como el representante de la Agencia aduanal (…) verificó físicamente en fecha 27-08-08, el recibo de la mercancía declarada e importada, mediante operación de Control Nº 344468, Nº Acta 8111228-1, consignada en fecha 16 de Enero (sic) de 2009 ante las oficinas del Operador cambiario (…)”. (Negrillas del original).
Acotó, que “(…) el día 15 de Abril del (sic) 2.010 (sic), la Comisión de Administración de Divisas del Sistema Automatizado CADIVI, le comunica a mi mandante vía correo electrónico que nuestra solicitud Nº 8111228, fue suspendida por no cumplir en (sic) las respectivas providencias (…)”.
Asimismo expresó, que el organismo recurrido le requirió que consignara ante el operador cambiario, el instrumento original del certificado de deuda actualizado, debidamente suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, apostillado y traducido por intérprete público, en caso de que dicho certificado no estuviere en el idioma castellano, con el objeto de verificar la existencia de la deuda, concediéndole para ello un lapso de quince (15) días, contados a partir de la notificación recibida.
Expuso, que “En fecha 26 de Abril (sic) de 2010, la empresa HWA FONG RUBBER IND. CO., LTD., con sede en la ciudad de Taipei en Taiwan, envió a mi representada apercibiéndole del pago por concepto de Embarque de la mercancía importada por el vencimiento del mismo desde el día 20 de Noviembre (sic) de 2008, y certificada por la CAMARA (sic) DE COMERCIO DE TAIWAN, organismo competente para dicha certificación, mi mandante dio respuesta al ente administrativo y cumplió con lo solicitado en el acto administrativo, consignando el certificado de la deuda en original y cuya constancia fue recibida por nuestro Operador cambiario en fecha 05 de mayo del (sic) 2.010 (sic) (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “Nuevamente en fecha 02 de Junio de 2010, la Comisión de Administración de Divisas del Sistema Automatizado CADIVI, le comunica a mi mandante vía correo electrónico que nuestra solicitud N° 8111228, que (sic) se le ha otorgado una prorroga (sic) hasta el día 09 de Junio del (sic) 2.010 (sic), debidamente apostillado o legalizado y traducido por un interprete (sic) publico (sic) (…)”.
Indicó, que “Por comunicación fechada 03 de Junio de 2010, entregada al operador cambiario Banco mercantil, y fechada el día el mismo (sic), mi mandante dio respuesta al ente administrativo y cumplió con lo solicitado en el acto administrativo, consignando la forma1, donde se demuestra que ya fue enviado el certificado de la deuda original y se les pide revisen sus archivos para solventar este error (…)”. (Subrayado de la cita).
Informó, que mediante comunicación de fecha 2 de agosto de 2010, “(…) CADIVI le comunica a mi mandante, que, su solicitud NUMERO 8111228. DE FECHA 19 DE AGOSTO DEL (sic) 2.008 (sic), es NEGADA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
A tales efectos, transcribió el contenido del correo electrónico recibido por su representado, el cual según el texto citado, señaló:
“(…)
Su solicitud identificada con el número 8111228 ha cambiado de status.
El nuevo status en que se encuentra es ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’
Observación
‘¿a (sic) Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) niega su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 de la Providencia 085, Asimismo (sic) se le informa que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…)”.
Acotó, que la recurrente dio nuevamente cumplimiento a lo solicitado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI),
Indicó, que “(…) nuevamente mi mandante hace uso del recurso previsto y presenta el recurso de reconsideración ante el ente público, por comunicación de fecha 12 de Agosto (sic) del (sic) 2.010 (sic) (…) donde le reitera todas las comunicaciones y escritos consignados y no tramitados (…)”.
Manifestó, que “Este cambio de status, a ‘negada por Bienes y Servicios (ALD)’, porque supuestamente según sus dichos, mi mandante, no consignó el certificado de deuda exigido conforme al artículo 04 de la Providencia 085 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.682, de fecha 30 de enero de 2008, que trata sobre los requisitos, controles y trámites para la autorización de divisas dirigidas a las importaciones, totalmente incumplida por CADIVI, dejando en evidencia su incumplimiento, así como la situación crítica que confrontan las empresas con sus proveedores del exterior por la falta de liquidación de las AAD (Autorización de Adquisición de Divisas), las cuales ya alcanzan períodos que superan los 180 días. Por último, se le notifica a mi mandante, que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podía a su elección ejercer dentro de los 15 días siguientes al recibo de la notificación el correspondiente recurso de reconsideración lo cual se agotó previamente en contra de la respectiva decisión, según consta de comunicación fechada 02 de Agosto de 2010, de lo cual no se recibió respuesta alguna (…)”.
Como fundamento a la solicitud realizada, invocó el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho de petición y de oportuna y adecuada respuesta, señalando que “(…) no necesariamente por el hecho de darle una respuesta oportuna, que no satisfactoria desde el punto de vista de su contenido y motivación aún cuando no sea favorable, no tendríamos que estar conformes con la misma dada su deficiencia en su contenido las cuales inciden sobre tu (sic) derecho a la defensa, tal y como consta de la (sic) resoluciones o respuesta (sic) dadas por CADIVI a los usuarios o interesados, por lo que las mismas incurren en ausencia de motivación suficiente en cuanto a sus análisis interpretativos, lo cual debe ser tomado en cuenta en lo adelante por los tribunales al momento de emitir su criterio decisivo, ello en conformidad con los artículos 51 de la CRBV, 9 de la LOAP y, 9 y18 ordinal 5 LOPA, donde se establecen que los funcionarios deben responder de manera adecuada. Es decir, la respuesta debe ser lo suficientemente explícita y referirse a lo solicitado o pedido”. (Mayúsculas del original).
Denunció como vicios del acto administrativo recurrido, el falso supuesto y abuso o exceso de poder de acuerdo con, lo siguiente:
Con respecto al falso supuesto, expuso que “(…) en su actuación el ente administrativo (CADIVI) incurre en falso supuesto de hecho cuando manipula o falsea la información consignada por mi representada, tergiversando los hechos dado que estos no ocurrieron como lo manifiesta en sus diferentes comunicaciones evidenciando su negligencia en el manejo de la situación o existe una tendencia a desviar el fin de la pretensión de la interesada como es la obtención de los dólares preferenciales en primera instancia aprobados para la importación de productos, según comunicación que se acompaña, (…)”.
Continuó sus argumentos, con respecto al aludido vicio, alegando que “(…) ante el señalamiento del desconocimiento de la documentación aportada por nuestra (sic) mandante a través de su operador cambiario, como igualmente se expresa y evidencia de las respectivas misivas enviadas a CADIVI y previamente consignadas en su (sic) oportunidades correspondientes, trayendo como consecuencia del falseamiento o desconocimiento de los datos aportados por mi representada, a quien sólo se le comunica y ratifica una y otra vez, el supuesto incumplimiento de sus obligaciones para con la Administración, cuando la verdad es que dicha documentación o requisitos de procedencia de la autorización fueron cumplidos a cabalidad por mi mandante (…)”.
Acotó, que la sociedad mercantil recurrente “(…) actuó durante el procedimiento de solicitud acorde a lo previsto en la normativa presuntamente vulnerada que trajo como consecuencia de (sic) la errónea interpretación y el daño que se le ocasiona a mi representada con la negativa de otorgarle las divisas legalmente solicitadas”.
Afirmó, que “(…) la comisión (sic) vulnera el contenido del propio artículo que le sirve de fundamento a su irrito (sic) y superficial acto administrativo, dado que el contenido de sus notificaciones contradice la actuación desmedida de la misma (…)”.
Agregó, que “(…) mi mandante en su actuación se adecua a las exigencia (sic) de la normativa aplicable dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho, de allí que no entendemos (sic) la actuación desviada de la Comisión al empeñarse en desconocer la documentación consignada en franco cumplimiento a los requisitos legales prefijados por la normativa de la Providencia Administrativa N° 085 de 30 de enero de 2008, (…) efectuada por mi mandante ante ese organismo en fecha 16 de Junio (sic) de 2008, y en consecuencia se ordene la tramitación y pago de las divisas solicitadas en dólares americanos, dado que su actuación encuadra dentro de la sanción de nulidad absoluta (…)”.
Precisó, que “De los anexos aportados se constata que la solicitud de mi mandante fue aprobada (…) mi mandante procedió a la adquisición de la mercancía basada en esa aprobación que le confirió derechos subjetivos para la compra y adquisición de la mercancía (…) por lo cual CADIVI (…) incurrió en el desconocimiento de los derechos de mi mandante y sin la apertura de un procedimiento previo procedió a ‘negarle por bienes y servicios’ su solicitud de autorización de adquisición de Divisas, bajo el supuesto negado de que mi mandante no consignó el Certificado de Deuda exigido, lo cual no obsta para que se le hubiera abierto el procedimiento contradictorio a los fines del ejercicio de su defensa ante el hecho nuevo de negativa de las divisas solicitadas, después de habérselas aprobado (…) ”.
Denunció, que tal actuación de la parte recurrida, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, según expuso, se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que sin la apertura de un procedimiento administrativo previo, le fue negada la solicitud de dólares preferenciales, bajo la figura de Cambio de Status, desconociéndole los “derechos generados con la aprobación efectuada en fecha 09/09/2008, por la Comisión (…)”.
En razón de los argumentos citados, la parte recurrida solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 2 de agosto de 2010 “mediante el cual niega bajo cambió (sic) de Status la solicitud Nº 8111228 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI por mi mandante y se NIEGA POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma, (…) y se ordene su tramitación y autorización de pago a través de su operador cambiario (…) de las divisas solicitadas al precio solicitado y acordado en su momento (…)”. (Mayúsculas de la cita).
II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
El apoderado judicial de la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., consignó conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes documentos:
1.- Planilla denominada Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, identificada como Solicitud Nº 8111228, con sello del operador cambiario Mercantil, Banco Universal, el cual tiene fecha de recepción, 16 de junio de 2008;
2.- Anexo de la planilla de Solicitud Nº 8111228, la cual describe el producto a importar por la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., igualmente recibido por el mencionado operador cambiario el 16 de junio de 2008;
3.- Documento en el cual se lee: “DATOS DEL AAD DE LA SOLICITUD: 8111228”,
4.- Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, relacionada con la solicitud Nº 8111228, recibido por el operador cambiario Mercantil, Banco Universal, en fecha 11 de septiembre de 2008;
5.- Copia simple de factura proforma con membrete de la sociedad mercantil HWA FONG RUBBER IND. CO., LTD, recibido por el referido operador cambiario, el 16 de junio de 2008, el cual se encuentra en idioma inglés;
6.- Texto de correo electrónico enviado a la sociedad mercantil recurrente, en fecha 15 de abril de 2010, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la cual se le informó que quedaba suspendida la Solicitud Nº 8111228, y a tal efecto le observaba que debía consignar el Certificado de Deuda, cumpliendo las formalidades de la Providencia Administrativa Nº 085;
7.- Certificación de Deuda de fecha 26 de abril de 2010emanado de la sociedad mercantil HWA FONG RUBBER IND. CO., LTD., mediante la cual se informa a la sociedad mercantil recurrente, que tiene una cuenta pendiente al embarque identificado RFF-001092, por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Ciento Sesenta y Dos Dólares sin Céntimos ($USD 62.162,00), vencida desde el 20 de septiembre de 2008, recibida por el mencionado operador cambiario el 5 de mayo de 2010, el cual tiene un sello en el que se lee: “Taiwan Chamber of Commerce”;
8.- Comunicación de fecha 5 de mayo de 2010, mediante la cual la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., consignó el Certificado de Deuda correspondiente a la Solicitud Nº 8111228, señalando que en virtud de que en Taiwán no existe Consulado Venezolano, la legalización se efectuó a través de la Cámara de Comercio de Taiwán;
9.- Acta de Consignación de Documentos de fecha 5 de mayo de 2010, en el que se verifica que la sociedad mercantil recurrente, consignó recurso de reconsideración a la parte recurrida;
10.- Texto de correo electrónico enviado a la sociedad mercantil recurrente, en fecha 2 de junio de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ratificó la suspensión relacionada con la Solicitud Nº 8111228, señalando igualmente que debía consignar el Certificado de Deuda, cumpliendo las formalidades de la Providencia Administrativa Nº 085;
11.- Comunicación de fecha 3 de junio de 2010, mediante la cual la sociedad mercantil recurrente, informó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que había consignado el Certificado de Deuda, legalizado por la Cámara de Comercio de Taiwán, a lo cual solicitaron “revisen sus archivos para poder solventar este error y que esta solicitud pueda ser finamente aprobada”;
12.- Comunicación de fecha 9 de junio de 2010, mediante la cual la sociedad mercantil recurrente, informó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que entregaban la Forma Nº 1, con la cual demostraban que habían consignado el Certificado de Deuda solicitado;
13.- Texto de correo electrónico enviado a la sociedad mercantil recurrente, en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de l deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido”.
14.- Comunicación de fecha 9 de agosto de 2010, mediante la cual la sociedad mercantil recurrente señala que consignó ante el organismo recurrido, toda la documentación requerida para que procediera la aprobación de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas;
15.- Recurso de reconsideración interpuesto en fecha 12 de agosto de 2010, con ocasión de la decisión emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual negó la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, identificada con el Nº 8111228.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)
En fecha 25 de mayo de 2011, la abogada Aura Elisa Bastidas Rosales, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de informes, en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que en fecha 16 de junio de 2008, la sociedad mercantil demandante realizó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), una Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), por un monto de Sesenta y Dos Mil Ciento Sesenta y Dos Dólares sin Céntimos (US$ 62.162,00), a la cual se le asignó el número 8111228.
Agregó, que en fecha 15 de abril de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solicitó a la recurrente a través de correo electrónico, la consignación del Certificado de Deuda en original, el cual debía estar debía estar actualizado, suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente apostillado y traducido por un intérprete público, en caso de que dicho documento no estuviera en el idioma castellano.
Afirmó, que en virtud de que la sociedad mercantil recurrente no cumplió con el requerimiento efectuado, en fecha 2 de junio de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), “le notificó y ratificó vía correo electrónico la solicitud de consignar ‘EL ORIGINAL DEL CERTIFICADO DE DEUDA ACTUALIZADO SUSCRITO POR EL PROVEEDOR DOMICILIADO EN EL EXTERIOR, DEBIDAMENTE LEGALIZADO O APOSTILLADO Y TRADUCIDO POR UN INTÉRPRETE PÚBLICO SI ESTUVIERA EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO’, y por lo tanto se le otorgó una prórroga hasta el 09 de junio de 2010 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que en vista de que la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., no cumplió con el requerimiento efectuado por la recurrida, ésta en fecha 2 de agosto de 2010, “le notificó vía correo electrónico de la negación de la solicitud de autorización de divisas Nº 8111228”.
Como argumentos de defensa del recurso de nulidad interpuesto, la mencionada apoderada rechazó y contradijo los vicios alegados por la parte recurrente en su escrito recursivo.
Seguidamente, expresó que el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo recurrido, fue que la sociedad mercantil no logró demostrar “la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 04 de la providencia 085…’ lo cual es completamente cierto, ya que si bien la parte demandante consignó por ante su operador cambiario (…) en fecha 16 de junio de 2008, un documento que aparenta ser un Certificado de Deuda, el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por esta Administración Cambiaria (…) los cuales son: el apostillado y la legalización (…)”.
Sostuvo, que “(…) mi representada luego de reevaluar la solicitud Nº 8111228, detectó que el usuario consignó el Certificado de Deuda emitido por su proveedor en el extranjero, sin embargo, no cumplió con los parámetros de validación establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación exigida en fecha 15 de abril de 2010, ya que el certificado de deuda carece de la apostilla y legalización correspondiente, por parte del organismo encargado, en consecuencia procedió a negar la referida solicitud de divisas”. (Negrillas de la cita).
Afirmó, que “(…) queda entendido que es del conocimiento del solicitante de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), los requisitos, formalidades y condiciones establecidos en las Providencias Administrativas dictadas por esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ya que las mismas se encuentran publicadas en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Alegó, que “(…) en ningún momento puede quien demanda indicar que la Comisión a la cual represento actuó con ausencia absoluta de las normas de procedimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Explicó, que “(…) el procedimiento que debe seguirse es el establecido en la providencia (sic) Nº 085, vigente para la importación y supletoriamente, se debe aplicar lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Expuso, que “(…) la negación de la solicitud Nº 8111228 (…) es el resultado propio de la verificación del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para la aprobación de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (…) el cual sigue un procedimiento establecido en la providencia (sic) Nº 085 (…) que se inició con la solicitud realizada en fecha 16 de junio de 2008, (…) y culminó con la negación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), mediante el acto administrativo de fecha 02 de agosto de 2010 (…)”.
Alegó, que “(…) mal puede alegar la recurrente vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la Comisión para autorizar la liquidación de divisas (…)”.
Por último, y en razón de los argumentos de defensa explanados en el escrito de informes, la representación judicial de la parte recurrida, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 9 de junio de 2011, la abogada Antonieta De Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informes, en los siguientes términos:
Afirmó, que “(…) se desprende del acto lesivo que la administración (sic) se fundamentó para negar la solicitud de adquisición de divisas, en lo dispuesto en el artículo 04 de la Providencia 085 publicada en la Gaceta Oficial N° 359.317 de fecha 31 de enero de 2008, ‘mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones’, que estaba vigente para el momento del requerimiento (…)”.
Acotó, que “(…) se desprende que CADIVI exige que si el documento que contiene el ‘contrato, acuerdo o convenio de suministro del bien’, está suscrito en el extranjero, debe ser traducido por interprete (sic) publico (sic) y presentarse debidamente autenticado o legalizado, y no como indistintamente lo alegan ‘legalizado o apostillado’, porque son tratamientos diferentes”.
Afirmó, que “De la investigación que ha realizado el Ministerio Público, ciertamente la República de China-Taiwan-Taipei, no es reconocida por la República Bolivariana de Venezuela como país independiente; Y cuando se trate de un documento público, el interesado debe presentar el documento ante la Corte Suprema de Hong Kong (República Popular China) que para tal efecto aplicara un sello al documento que lo hace legal ante las autoridades de cualquiera de los países signatarios de este acuerdo internacional”.
Precisó, que “(…) tratándose el ‘certificado de la deuda’ de un documento administrativo que se refiere a una operación aduanera, el Ministerio Público estima que CADIVI no puede exigir la apostilla de ese documento, sino su legalización, como adecuadamente lo ordena la Providencia Administrativa (…)”.
Agregó, que “(…) el Ministerio Público coincide con la apreciación de CADIVI expuesta en el acto recurrido, referente a que la empresa ‘no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 de la Providencia 085’”.
En vista de lo anterior, la representación del Ministerio Público, consideró que el documento consignado por la sociedad mercantil recurrente, ante el operador cambiario, como Certificado de Deuda, no reúne los requisitos de legalización exigidos en la mencionada Providencia, concluyendo que “no se constata que CADIVI haya incurrido en las violaciones denunciadas”.
Por último, la representación fiscal solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., contra el acto administrativo de fecha 2 de junio de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), le negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8111228.
V
DEL ESCRITO DE “OBSERVACIONES”
PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 20 de junio de 2011, el abogado Francisco Javier Jiménez Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Lesmicar Trading, C.A., presentó escrito de “observaciones”, en los siguientes términos:
En primer término, señalo que “Nuestra pretensión de dejar demostrado tanto de hecho como de derecho el falso supuesto, en que se baso (sic) el acto administrativo, ha quedado probado que mi representada si (sic) cumplió con tal formalidad, como a bien lo aceptó la administración (sic) a través de su apoderado judicial en el acto de audiencia oral ya celebrada, al mencionar que si (sic) los recibieron pero que no cumplía con los requisitos exigidos por ellos, como era el de legalizar o apostillar, tales documentos mercantiles, dejando ver en la misma audiencia que no era suficiente la legalización de la Cámara de Comercio de Taiwán, y que las misma (sic) tenian (sic) que ser a través de una oficina consular, lo cual es imposible dada la situación tanto de hecho como de derecho que tiene Taiwán al no ser reconocido como estado por nuestro país, y adicionalmente no haber sido signatario del convenio de la (sic) Haya. Su defensa solo (sic) se baso (sic) en tal desconocimiento, sin hacer mención alguna sobre el estado de derecho internacional, pretendió trasladar su responsabilidad al administrado como es informar los procedimientos necesarios cuando no existen los elementos considerados normales para el trámite administrativo”.
Indicó, que anexaba “(…) los correos electrónicos enviados desde el correo personal de Juan de la Cruz Herrera Hernández, co-apoderado del demandante, dirigido al Buro de Comercio exterior de Taiwán, donde se solicita información sobre la capacidad o no de la cámara de Comercio de Taiwán, para certificar las facturas de los proveedores, y contestados por el mismo Buro de Comercio, donde muy claramente menciona que si existe esta facultad de la Cámara de Comercio para legalizar tales documentos; y estos correos podrán ser verificados en cualquier momento por la Corte, a través de una experticia sobre el correo juherre@hotmail.com, para demostrar su autenticidad”.
Señaló, que promovía “(…) como un hecho notorio comunicacional, la pagina(sic) de la Cámara de Comercio de Taiwán, identificada con el dominio siguiente www.tcoc.org.tw., donde en un cintillo de publicidad interno cada cierto tiempo aparece la facultad que tiene ella misma de legalizar y certificar las facturas emitidas por sus asociados, a fin de agilizar el comercio exterior”. (Negrillas del original).
Expuso, que “Sobre el particular de que el Consulado Venezolano en Hong Kong, estaría facultado para legalizar tales documentos mercantiles, le informa a esta Corte que en conversación telefónica sostenida con el ciudadano LUI RICARDO, Oficial del Consulado Venezolano en esa ciudad, el día 08 de Junio del (sic) 2.011 (sic), a las diez horas con quince minutos de la noche, hora de Venezuela, se me informo que este Consulado ya no estaba facultado para ese fin, ya por (sic) un memorándum interno se les había prohibido hacer estas legalizaciones y cualquiera otra sobre documentos de Taiwán. El mismo nos indico (sic) un correo electrónico consul@venezuela.org.cn, para validar esta información y estamos a la espera de esta respuesta”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Indicó, que promovía “(…) como un hecho notorio comunicacional la pagina (sic) del Consulado de Venezuela en Hong Kong, www.consulvehk.org/www, en la cual en ninguna de sus señalizaciones o ítems, aparece la posibilidad de legalizar facturas o documentos emitidos por alguna autoridad de Taiwán”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que anexaba “(…) comunicación de fecha 05 de Mayo (sic) de 2010 entregada por mi representada a CADIVI, donde les informa de la situación de carencia de Consulado venezolano en Taiwán y le solicita le indique cual (sic) debe ser el procedimientos (sic) a seguir”.
Finalmente, solicitó “(…) la admisión del presente escrito sea (sic) sustanciado conforme a derecho y le den todo el valor probatorio a favor de mi representada en la sentencia de esta Corte”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de marzo de 2011, pasa a decidir sobre el fondo controvertido previo las siguientes consideraciones:
Punto previo.-
Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, estima necesario esta Corte realizar, tal como lo hizo mediante sentencia Nº 2010-271 de fecha 8 de marzo de 2010, (caso: Luz Álvarez Piza contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)), las siguientes consideraciones:
Para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación.
En tal sentido, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el entonces Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 en fecha 5 de febrero de 2003, con base a los siguientes fundamentos:
“CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.
CONVIENEN
En el siguiente,
RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(…Omissis…)
Artículo 2. La Coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto (…)”. (Mayúsculas y negritas del original).
De la citada normativa se advierte que el Estado consideró también necesario la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, con base a las siguientes consideraciones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 05 de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto”.
En este sentido, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto Nº 2.302 se le otorgaron las siguientes atribuciones:
“Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorga autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
(…omissis…)
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas”.
De las atribuciones parcialmente transcritas se colige que conforme a lo previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 1 corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas (AAD) por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Ahora bien, con la implementación del nuevo diseño y ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, la cual tiene por objeto regular los requisitos y trámites para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la importación de bienes por parte de aquellos importadores inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). (Mayúsculas del original).
Ello así, se advierte que en la citada Providencia Nº 085 (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), posteriormente reformada mediante Providencia Nº 098 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.252 de fecha 28 de agosto de 2009, se establecieron como requisitos a consignar por los importadores para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), destinadas a la importación de bienes, los siguientes:
“Artículo 2. Los importadores deberán inscribirse por una sola vez en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) siguiendo el trámite previsto en la providencia correspondiente. A tales efectos, presentaran por ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos, conjuntamente con los siguientes recaudos:
1.- Personas naturales:
(…omissis…)
2.- Personas jurídicas:
a) Original y copia del Acta Constitutiva y Estatutos acompañados de sus modificaciones vigentes, donde conste la composición social, facultades de los administradores y nombramiento de los mismos, debidamente registradas.
b) Original y copia del Registro de Información Fiscal.
c) Original y copia del documento público o auténtico que acredite la representación legal.
d) Original y copia de la cédula de identidad o pasaporte del representante legal.
e) Original y copia del documento público o auténtico, donde conste la propiedad, arrendamiento, uso o usufructo del establecimiento principal donde ejerce su actividad económica.
f) Estados financieros auditados por Contador Público Colegiado con sus notas complementarias, visados, correspondiente al último ejercicio económico.
g) Original y copia de las declaraciones y pago del impuesto al valor agregado de los tres (3) últimos periodos impositivos.
h) Original y copia de las declaraciones y pago del impuesto sobre la renta de los tres (3) últimos periodos impositivos.
i) Original y copia de la solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE).
j) Original y copia de la solvencia de pago de las obligaciones derivadas de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
k) Original y copia de la solvencia municipal, expedida por la Alcaldía correspondiente, vigente a la fecha de la solicitud.
(…omissis…)
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá requerir la renovación o actualización de cualquiera de los documentos a que se refiere este artículo, cuando estos hubieren perdido vigencia.
(…omissis…)
Cuando se trate de usuarios previamente inscritos en el Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), solo deberán consignar por ante el operador cambiario autorizado la correspondiente solicitud de adquisición de divisas, acompañado de aquellos recaudos que no hubieren sido presentados con anterioridad, así como aquellos que hayan perdido vigencia; sin perjuicio de cualesquiera otros documentos exigido en esta Providencia.
(…omissis…)
Artículo 4. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos. Dicha documentación será remitida a través del operador cambiario autorizado, a los fines de su tramitación ante la Comisión.” (Mayúsculas del original).
De las normas citadas se desprende que, para acceder al Registro en el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como para la obtención de aquellas divisas destinadas a la importación de bienes, insumos y materias primas, los usuarios deberán presentar por ante el operador cambiario autorizado los requisitos precedentemente indicados, sin perjuicio de la potestad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de solicitar cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, bien sea en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos.
Asimismo, es oportuno indicar que de acuerdo a las disposiciones indicadas, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puede realizar labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de la normativa cambiaria, pudiendo a tal efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudos necesarios para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Del fondo de la presente causa:
Expuesto lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse en cuanto al fondo del presente asunto, para lo cual observa, de las actas que rielan al expediente de la causa, tanto en el expediente administrativo consignado por la parte recurrida, como de las argumentaciones proferidas por la parte recurrente en su escrito contentivo de la demanda de nulidad, que según decisión notificada vía internet, en fecha 15 de abril de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), suspendió la solicitud Nº 8111228, realizada por la parte actora, para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para importación, “por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias”, otorgándole 15 días hábiles para consignar a través del Operador Cambiario Autorizado “original del certificado de deuda suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado y traducido por interprete público si estuviere en idioma distinto al castellano”, apercibiéndole de que el incumplimiento de dicha obligación daría lugar a la aplicación de la perención del procedimiento.
Dicha suspensión fue ratificada por la Administración Cambiaria, mediante notificación dirigida a la dirección de correo electrónico de la recurrente, en fecha 2 de junio de 2010, mediante la cual le informó que esa Administración “en atención a su comunicación asociada a esta solicitud le ratifica la suspensión”, por lo que le instruyó a “consignar a través del Operador Cambiario Autorizado el original del certificado de deuda actualizado suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por un intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, ya que se requiere verificar la existencia de la deuda”, otorgándole para ello “una prorroga hasta el miércoles 09 de junio de 2010 para la entrega del documento solicitado”, apercibiéndole nuevamente de que al extinguirse el plazo anterior la misma procedería a decidir conforme a lo que se desprendiera del expediente administrativo respectivo.
Asimismo se observa del folio veintisiete (27) del expediente judicial, notificación de fecha 2 de agosto de 2010, mediante la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), informa a la recurrente que su solicitud identificada con el número 8111228 fue “Negada por Bienes y Servicios (ALD), (…) por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 de la Providencia 085. (…)”. (Negrillas del original).
Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte recurrente en su escrito contentivo de la demanda de nulidad, observó que la misma, a los fines de enervar los efectos jurídicos del acto impugnado, denunció como vicios en el mismo, los siguientes: 1.- falso supuesto de hecho; 2.- prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y, 3.- inmotivación del acto impugnado.
En tal sentido, esta Corte pasa a resolver sobre los vicios denunciados, en el mismo orden expuesto con anterioridad, en los siguientes términos:
Del falso supuesto de hecho.-
Señaló el apoderado judicial de la recurrente en su escrito de demanda, que:
“(…) en su actuación el ente administrativo (CADIVI) incurre en falso supuesto de hecho cuando manipula o falsea la información consignada por [su] representada, tergiversando los hechos dado que estos no ocurrieron como lo manifiesta en sus diferentes comunicaciones evidenciando su negligencia en el manejo de la situación o existe una tendencia a desviar el fin de la pretensión de la interesada como es la obtención de los dólares preferenciales en primera instancia aprobados para la importación de productos, según comunicación que se acompaña, y, en segundo lugar, ante el señalamiento del desconocimiento de la documentación aportada por nuestra mandante a través de su operador cambiario, como igualmente se expresa y evidencia de las respectivas misivas enviadas a CADIVI y previamente consignadas en su (sic) oportunidades correspondientes, trayendo como consecuencia del falseamiento o desconocimiento de los datos aportados por mi representada, a quien sólo se le comunica y ratifica una y otra vez, el supuesto incumplimiento de sus obligaciones para con la Administración, cuando la verdad es que dicha documentación o requisitos de procedencia de la autorización fueron cumplidos a cabalidad por mi mandante (…)”.
Relató, que “(…) mi mandante en su actuación se adecua a las exigencia (sic) de la normativa aplicable, dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho, de allí que no entendemos la actuación desviada de la Comisión al empeñarse en desconocer la documentación consignada en franco cumplimiento a los requisitos legales prefijados por la normativa de la Providencia Administrativa N° 085 de 30 de enero de 2008, es por lo que de conformidad con los artículos 19 numeral 1 LOPA y 25 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela solicito (…) se sirva declara (sic) la suspensión absoluta del acto administrativo de fecha 02 de Agosto de 2010, emanado de la Comisión de administración de Bienes (sic) (CADIVI) mediante el cual niega la Solicitud Número 8111228, efectuada por mi mandante ante ese organismo en fecha 16 de Junio de 2008, y en consecuencia se ordene la tramitación y pago de las divisas solicitadas en dólares americanos, dado que su actuación encuadra dentro de la sanción de nulidad absoluta (…)”.(Negritas y subrayado del original).
Por su parte, la representante judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en su escrito de informes argumentó, que “(…) el supuesto de hecho del acto administrativo impugnado por la sociedad mercantil solicitante, es el siguiente: ‘…no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 4 de la providencia 085…’, lo cual es completamente cierto, ya que si bien la parte demandante consignó por ante su operador cambiario(…) en fecha 16 de junio de 2008, un documento que aparenta ser un Certificado de Deuda, el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por la Administración Cambiaria a la cual represento, los cuales son: el apostillado y legalización del mismo, solicitados mediante correos electrónicos de fecha 15 de abril de 2010 y 02 de junio del mismo año, respectivamente”.
Afirmó, que “(…) de la revisión del Certificado de Deuda consignado por la parte demandante, mal podría este órgano jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, en base al falso supuesto de hecho, a la violación del contenido del numeral 1 del artículo Nº 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo Nº 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al alegato referido a que la empresa actuó con apego a la norma, erróneamente denunciados y alegados por la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, ya que mi representada luego de reevaluar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 8111228, detectó que el usuario consignó el Certificado de Deuda emitido por su proveedor en el extranjero, sin embargo, no cumplió con los requisitos de Validación establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), exigidos en fecha 15 de abril de 2010, ya que el Certificado de Deuda carece de la apostilla y legalización correspondiente, por parte del organismo competente, en consecuencia procedió a negar la referida solicitud de divisas”. (Negrillas del original).
Por su parte, la representación del Ministerio Público en su escrito de informes señaló en relación al vicio invocado que: “(…) la administración (sic) se fundamentó para negar la solicitud de adquisición de divisas, en lo dispuesto en el artículo 04 de la Providencia 085 publicada en la Gaceta Oficial N° 359.317 de fecha 31 de enero de 2008, ‘mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones’, que estaba vigente para el momento del requerimiento (…)”.
Agregó, que “(…) se desprende que CADIVI exige que si el documento que contiene el ‘contrato, acuerdo o convenio de suministro del bien’, está suscrito en el extranjero, debe ser traducido por interprete (sic) público y presentarse debidamente autenticado o legalizado, y no como indistintamente lo alegan ‘legalizado o apostillado’, porque son tratamientos diferentes”. (Mayúsculas del original).
Expuso, que “El procedimiento de legalización de un procedimiento extranjero varía de un país a otro. El convenio de La Haya, es el convenio para suprimir la exigencia de legalización de los documentos públicos en el extranjero (…)”.
Agregó, que “De la investigación que ha realizado el Ministerio Público, ciertamente la República de China-Taiwán-Taipei o es reconocida por la República Bolivariana de Venezuela como país independiente, Y cuando se trate de un documento público, el interesado debe presentar el documento ante la Corte Suprema de Hong Kong (República Popular China) que para tal efecto se aplicará un sello que lo hace legal ante las autoridades de cualquiera de los países signatarios de este Acuerdo Internacional”.
Precisó, que “(…) tratándose el ‘certificado de la deuda’ de un documento administrativo que se refiere a una operación aduanera, el Ministerio Público estima que CADIVI no puede exigir la apostilla de ese documento, sino su legalización (…)”.
De acuerdo con lo anteriormente citado, señaló que “(…) el Ministerio Público coincide con la apreciación de CADIVI expuesta en el acto recurrido, referente a que la empresa ‘no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 de la Providencia 085’”.
Explanados los argumentos de la parte recurrente, la recurrida y la Representación Fiscal, en relación al denunciado vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido, debe esta Corte ineludiblemente hacer las siguientes consideraciones sobre el vicio en referencia:
En este sentido, cabe destacar que el vicio de falso supuesto del acto administrativo se configura de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sentencia Nro. 911 de fecha 06 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En ese mismo orden de ideas, esta Corte aprecia que la jurisprudencia ha establecido que el vicio de falso supuesto “alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Precisado lo anterior, esta Corte advierte que el falso supuesto de hecho denunciado por la Sociedad Mercantil recurrente deviene de la apreciación otorgada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación consignada por Lesmicar Trading C.A., la cual, a decir de la parte actora, cumplía con los requisitos exigidos por la Comisión de conformidad con el artículo 4 de la Providencia Nº 085 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”.
Siendo así, esta Corte estima pertinente transcribir el contenido integro de las notificaciones dirigidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la recurrente en su dirección de correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en fechas 15 de abril, 02 de junio y 2 de agosto de 2010, mediante las cuales le requirió el certificado de deuda con las formalidades expuestas en las mismas, hasta concluir en la “negación de la solicitud Nº 8111228”, las cuales son del tenor siguiente:
“Sistema Automatizado CADIVI
De: Sistema Automatizado CADIVI (rusad@cadivi.gob.ve)
Enviado: jueves 15 de abril de 2010 11:36:14 pm.
Para: lesmicar@lesmicar.com.ve; lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle, que su solicitud No. 8111228, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias.
Observaciones
´LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), SUSPENDE LA PRESENTE SOLICITUD, A TAL EFECTO, DEBERÁ CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO ORIGINAL DEL CERTIFICADO DE DEUDA SUSCRITO POR EL PROVEEDOR DOMICILIADO EN EL EXTERIOR, DEBIDAMENTE LEGALIZADO Y TRADUCIDO POR INTÉRPRETE PÚBLICO SI ESTUVIERE EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO. PARA ELLO, DISPONE DE UN LAPSO DE 15 DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE EN QUE TUVO LUGAR LA NOTIFICACIÓN. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESENTE OBLIGACIÓN DARÁ LUGAR A ESTA ADMINISTRACIÓN CAMBIARIA, A LA APLICACIÓN DE LA PERENCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS´.
Comisión de Administración de Divisas”. (Mayúsculas y negritas del original).
“SISTEMA AUTOMATIZADO CADIVI
De: Sistema Automatizado CADIVI (rusad@cadivi.gob.ve)
Enviado: miércoles 02 de junio de 2010 12:21:32 pm.
Para: lesmicar@lesmicar.com.ve; lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle, que su solicitud No. 8111228, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias.
Observaciones
LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), LE INFORMA QUE EN ATENCIÓN A SU COMUNICACIÓN ASOCIADA A ESTA SOLICITUD LE RATIFICA LA SUSPENSIÓN. DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO EL ORIGINAL DEL CERTIFICADO DE DEUDA ACTUALIZADO SUSCRITO POR EL PROVEEDOR DOMICILIADO EN EL EXTERIOR, DEBIDAMENTE LEGALIZADO O APOSTILLADO Y TRADUCIDO POR INTÉRPRETE PÚBLICO SI ESTUVIERE EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO, YA QUE SE REQUIERE VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LA DEUDA, ADEMÁS LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS LE INFORMA QUE SE LE HA OTORGADO UNA PRORROGA HASTA EL MIÉRCOLES 09 DE JUNIO DE 2010 PARA LA ENTREGA DEL DOCUMENTO SOLICITADO, AL EXTINGUIRSE EL PLAZO ANTERIOR LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN PROCEDERÁ A DECIDIR SEGÚN LO QUE SE DESPRENDA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO RESPECTIVO.
Comisión de Administración de Divisas”. (Mayúsculas y negritas del original).
“SISTEMA AUTOMATIZADO CADIVI
Para: lesmicar@lesmicar.com.ve,
lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Su solicitud identificada con el numero 8111228, ha sido cambiada de status.
El nuevo status en que se encuentra es ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’
Observación
´La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), niega su solicitud de Autorización de adquisición de Divisas, por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 de la Providencia 085. Asimismo, se le informa que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente notificación o interponer recurso de contencioso administrativo de nulidad contra la decisión aquí adoptada ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de efectuarse la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia´.
Comisión de Administración de Divisas”. (Mayúsculas y negritas del original).
De las notificaciones transcritas, se desprende lo siguiente: i) La Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8111228, efectuada por la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A., fue suspendida en fecha 15 de abril de 2010, por la Comisión de Divisas hasta tanto la solicitante consignara ante su operador cambiario, el original del certificado de deuda suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado y traducido por intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, para lo cual contó con 15 días hábiles a partir del día siguiente a aquel en que tuvo lugar la notificación, ii) en fecha 2 de junio de 2010, fue ratificada la decisión de suspensión de la solicitud Nº 8111228 de la recurrente ante la Comisión de Divisas, vista la comunicación dirigida por la actora, señalándosele que debía consignar a través de su operador cambiario autorizado, el original del certificado de deuda actualizado, suscrito por su proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por intérprete público, ya que dicha Comisión requería verificar la existencia de la deuda, para lo cual le otorgó una prorroga hasta el día miércoles 9 de junio de 2010, iii) en fecha 2 de agosto de 2010, le es notificada a la actora que su solicitud cambio de status, y que fue negada por Bienes y Servicios, por cuanto a decir de dicha Comisión, “no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída”.
En este estado, considera oportuno esta Corte precisar qué se entiende por certificación de deuda en términos de política cambiaria, por lo cual, estima prudente citar, a fines ilustrativos, la información publicada en el portal oficial del Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Barcelona, España, que señala lo siguiente:
“La Certificación de Deuda es un documento exigido por CADIVI a fin de constatar que el importador nacional aún posee una obligación pendiente con su proveedor extranjero, antes de autorizar la liquidación del monto en divisas correspondiente a su negociación y que las mismas sean destinadas conforme a lo solicitado previamente ante CADIVI por el importador en la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Requisitos exigidos:
• Legalizar el Certificado de deuda en la Consejería competente del Gobierno Autónomo o en la Cámara de Comercio de la Jurisdicción (Cataluña Aragón, Islas Baleares y Valencia)
• Fotocopia del Conocimiento de Embarque (Bill of Landing) de la mercancía.
• Fotocopia de la factura comercial.
• Presentar el Documento a legalizar en el Consulado General.
Duración:
El trámite se efectúa en un lapso mínimo de cinco (5) días y no es necesaria la presencia del interesado.” (vid www.consulvenbarcelona.com).
De la citada información, entiende esta Corte que uno de los mecanismos de control establecidos por la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), para llevar a cabo la administración del mercado cambiario nacional, es la denominada Certificación de Deuda, constituida por una constancia extendida a través de documento auténtico, mediante la cual la empresa involucrada en el intercambio comercial de que se trate, hace constar que el usuario de la administración cambiaria que se encuentra realizando los trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas no ha realizado, a través de otros medios, pago alguno de la mercancía importada o por importar. Ello con el objeto de evitar que se le dé un uso distinto al previsto por el usuario, en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas.
Ahora bien, esta Corte con el objeto de dilucidar la denuncia de falso supuesto planteada por la parte recurrente, y verificar si ésta dio cumplimiento a los requerimientos efectuados por la Administración Cambiaria, estima pertinente analizar los recaudos que fueron consignados por la misma ante su operador cambiario, y en tal sentido se observa:
Riela al folio veinte (20) del expediente, copia de la comunicación dirigida por el ciudadano José Miguel Bozzelli, en su carácter de Gerente de la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A., dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), recibida por el operador cambiario, mediante la cual, expresó que “(…) hemos solicitado a nuestros proveedores de Taiwán que Legalicen las cartas de certificación de las deudas que tenemos pendientes con ellos en el consulado de Venezuela de su país, pero ellos nos informan que en Taiwán no hay Consulado de Venezuela, razón por la cual las certificaciones de deuda que incluimos en este expediente están legalizadas por la CAMARA DE COMERCIO DE TAIWÁN la cual es un organismo competente para certificar dicho documento”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Visto lo anterior, se advierte que la Comisión de Divisas, mediante el segundo correo dirigido a la recurrente fechado 2 de junio de 2010, procedió a informarle que, de acuerdo con la anterior comunicación, le ratificaba la suspensión de su solicitud, por cuanto no cumplió con lo establecido en las respectivas providencias, conminándole a consignar mediante su operador cambiario el original del certificado de deuda actualizado y suscrito por su proveedor en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por un intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, para lo cual le otorgó una prórroga hasta el miércoles 9 de junio de 2010, apercibiéndole que en el caso dado de no entregar la documentación solicitada dentro del plazo indicado procedería a decidir conforme a lo que se desprendiera del expediente administrativo respectivo.
Asimismo, se evidencia al folio veintitrés (23) del expediente, nueva comunicación suscrita por el Gerente de la recurrente, de fecha 3 de junio de 2010, y dirigida a la Comisión, mediante la cual acusó recibo de la notificación que ésta les dirigió en fecha 2 de junio del mismo año, y que “por lo tanto por medio de la presente le estamos consignando ante el Operador Cambiario BANCO MERCANTIL FORMA No. 1 donde demostramos que ya fue enviado el CERTIFICADO DE LA DEUDA ORIGINAL VIGENTE, SUSCRITO POR NUESTRO PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN’”; en la aludida comunicación el representante de la demandante, solicitó a la Comisión de Divisas, que “por favor revisen sus archivos para poder solventar este error y que esta solicitud pueda ser finalmente aprobada”. (Mayúsculas del original).
De la comunicación anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil recurrente insistió ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en hacer valer el certificado de la deuda, “SUSCRITO POR NUESTRO PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN”, la cual a su decir, “es un organismo competente para certificar dicho documento”. (Mayúsculas de la cita)
Lo anterior, llevó a la Comisión de Divisas a dictar la decisión contenida en el acto administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha 2 de agosto de 2010 dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente, mediante su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud Nº 8111228, fue negada “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída”.
Así las cosas, para esta Corte el hecho controvertido en relación al certificado de deuda exigido y consignado por la recurrente radica en si el mismo cumplió o no con lo exigido en las distintas comunicaciones dirigidas por la Administración, en relación a que el mismo debía ser consignado “en original, suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por un intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, dentro del lapso establecido”.
A los fines de resolver tal planteamiento resulta relevante hacer alusión al contenido del oficio Nº 8550 de fecha 1º de junio de 2011, suscrito por la Directora General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y consignado por la representante del Ministerio Público, anexo a su escrito de informes de fecha 9 de junio de 2011; en el mismo expresó lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación S/N de fecha 27 de mayo de 2011, mediante el cual solicita conocer si un documento (Certificado de Deuda), traducido al español, con sello húmedo de la Cámara de Comercio de Taiwán, puede ser reconocido por las autoridades competentes de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre el particular, la Oficina de Relaciones Consulares formula las siguientes observaciones con el propósito sirvan de orientación en la petición formulada por ese Despacho:
• Desde 1945, el régimen chino que imperó en el continente se trasladó a la isla de Taiwán, dando lugar a una compleja situación jurídica y diplomática, aunque en la práctica es un Estado independiente parcialmente reconocido como República de China o Taiwán.
• En fecha 28 de junio de 1974, la entonces República de Venezuela y Taiwán, establecieron, mediante un Comunicado Conjunto, relaciones comerciales, instrumento que autorizó la apertura de una Oficina Comercial de Taiwán en la ciudad de Caracas en 1976, que se mantuvo operativa hasta el 04 de abril de 2007, cuando se sometió a consideración […], el cierre de la referida Oficina, toda vez que el Gobierno Nacional reconoce única y exclusivamente la existencia de una sola e indivisible República Popular China, con la cual mantiene una excelente relación bilateral en sus diversos aspectos.
• A través de la denominada ´Apostille´ de La Haya un país signatario del XII Convenio de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de Octubre de 1961, reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho convenio. Adicionalmente, la ´Apostille´ de La Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una Apostille deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.
• Taiwán, no es signatario del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961, en consecuencia los documentos deben ser Legalizados para surtir efectos legales en la República Bolivariana de Venezuela. Ello supone que deben ser validados en Taiwán por el Ministerio de cual dependa la Cámara de Comercio o en su defecto hacerlo público a través de una Notaría. Posteriormente, debe presentarse ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Hong Kong, que cuenta con el registro de firmas autorizadas de Taiwán para su respectiva Legalización y de esa manera garantizar su plena aceptación en Venezuela”. (Subrayado y negrillas de la cita).
Conforme al oficio antes transcrito, el cual contiene las observaciones de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en torno al tema de la legalización y apostillado de documentos públicos, cuando estos se originen en países signatarios del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961, asimismo deja entrever su posición en relación a las formalidades de tales documentos para que gocen de plena aceptación en Venezuela, si el Estado de donde provienen no es signatario de dicho Convenio.
Así pues, se tiene que entre países signatarios del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961, del cual Venezuela hace parte, no es necesario el requisito de la legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio, y que se pretendan utilizar en otro. Por lo que aquellos documentos que provengan de un país del Convenio, que hayan sido certificados por una Apostilla, deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio, sin necesidad de otro tipo de autenticación, pues a través de la denominada “Apostille” se reconoce la eficacia jurídica de ese documento público.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, y tomando en cuenta las observaciones de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, como quiera que Taiwán no es signatario del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961, los documentos deben ser Legalizados para surtir efectos legales en la República Bolivariana de Venezuela; lo que significa que deben ser validados en Taiwán por el Ministerio del cual dependa la Cámara de Comercio o en su defecto hacerlo público a través de una Notaría y posteriormente, presentarlos ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Hong Kong, que cuenta con el registro de firmas autorizadas de Taiwán, para su respectiva legalización, y de esa manera garantizar su plena aceptación en Venezuela.
Siendo así, esta Corte del documento consignado por la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A, referido a “CERTIFICADO DE LA DEUDA ORIGINAL VIGENTE, SUSCRITO POR NUESTRO PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN”, el cual cursa al folio veinticinco (25) del expediente judicial, evidencia que el mismo no cumple con los requisitos de legalización solicitado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que de esa manera tuviera plena aceptación en Venezuela, pues no fue debidamente validado en Taiwán, por el Ministerio del cual depende la Cámara de Comercio, tampoco fue hecho público a través de una Notaría y mucho menos fue presentado ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en la ciudad de Hong Kong,
Por lo anterior, este Órgano Jurisdiccional advierte que no puede pretender la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A., que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tenga como legalizado el certificado de deuda consignado por la misma y solicitado de conformidad con el artículo 4 de la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, pues como quedó expuesto, el mismo no se encuentra debidamente legalizado por ante la autoridad competente del país de su emisión y suscripción, razón por la cual carece de valor probatorio.
Por las razones expuestas, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en el incumplimiento realizado por la parte recurrente de la obligación legal de remitir la información en los términos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como órgano competente para autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, así como establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, conforme a lo establecido en el Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, mediante el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas y en la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, en consecuencia esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente. Así se decide.
De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-
En relación a este vicio la actora precisó que “(…) la solicitud de mi mandante fue aprobada, de acuerdo con los Datos del Código N° 02595327 ‘Autorización de Adquisición de Divisas’, de la solicitud ° (sic) 8111228 fechada 17/06/2008, y monto aprobado 62.162,00 dólares americanos, según el cual mi mandante procedió a la adquisición de la mercancía basada en esa aprobación que le confirió derechos subjetivos para la compra y adquisición de la mercancía especificada en el Anexo de la solicitud, por lo cual CADIVI, (…) incurrió en el desconocimiento de los derechos de mi mandante y sin la apertura de un procedimiento previo procedió ‘negarle por bienes y servicios’ su solicitud de autorización de adquisición de Divisas, bajo el supuesto negado de que mi mandante no consignó el Certificado de Deuda exigido, lo cual no obsta para que se le hubiera abierto el procedimiento contradictorio a los fines del ejercicio de su defensa, ante el hecho nuevo de negativa de las divisas solicitadas, después de habérselas aprobado, lo que vicia de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento en conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dado que los mismos una vez autorizados o aprobados, no podían sin violentar el derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo conforme a los artículos 49 Constitucional y 19 numeral 4 LOPA citado, ser desconocido su aprobación sin un procedimiento previo, ser negados a mi mandante bajo el ‘cambio de status’ y desconocerle sus derechos generados con la aprobación efectuada en fecha 09/09/2008 por la Comisión, conforme a lo determinado por nuestra jurisprudencia patria. En razón de lo cual solicito nuevamente la nulidad absoluta del acto de fecha 02 de Agosto del (sic) 2010, que cambia el status de mi mandante negandole (sic) su solicitud de divisas. A pesar de habérsela aprobado con anterioridad, generando derechos legítimos en su favor”. (Subrayado y negrillas del original).
Por su parte, la representación judicial de la recurrida, señaló que la parte recurrente : “(…) alega la ausencia absoluta del procedimiento, y en tal sentido debe esta Administración Cambiaria indicar que queda entendido que es del conocimiento del solicitante de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), los requisitos, formalidades y condiciones establecidos en las Providencias Administrativas dictadas por esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (…) la cual se establece los Requisitos, Controles y Trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas Correspondientes a las Importaciones, normativa vigente para el momento en que el recurrente hizo dicha solicitud, por lo que resulta contrario el alegato del mismo sobre la ‘prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Esgrimió, que “(…) el procedimiento que debe seguirse es el establecido en la providencia N° 085, vigente para el momento de la importación y supletoriamente, se debe aplicar lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los puntos no tratados en la normativa especial”.
Sostuvo, que “(…) en virtud de la regularización de la libre convertibilidad de la moneda imperante en el país desde hace un poco más de 8 años, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene dentro de sus facultades establecer un control sobre la moneda extranjera, así como, solicitar al usuario cualquier recaudo, bien sea en físico o por medios electrónicos a través del operador cambiario, que le permita verificar y asegurarse de la solicitud de inscripción y autorización, lo que conlleva a dictar los requisitos y trámites para obtener divisas destinada a las importaciones (…)”.
Expresó, que “(…) la negación de la solicitud N° 8111228, no corresponde a una sanción o restricción, sino es el resultado propio de la verificación, del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para la aprobación de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas que realizan los particulares, el cual sigue un procedimiento establecido en la providencia N° 085 (aplicable al presente caso), que se inició con la solicitud realizada en fecha 16 de junio de 2008, por la sociedad mercantil hoy demandante, y culminó con la negación de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), mediante el acto administrativo de fecha 02 de agosto de 2010, cuya nulidad se solicita”.
Expuso, que “(…) surge la necesidad de señalar que las decisiones de la Administración Cambiaria se originan de la normativa que regula a la Comisión y su actividad autorizatoria (sic). Así en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado. En consecuencia mal puede alegar la recurrente vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la Comisión para autorizar la liquidación de divisas (…)”.
Conforme con los alegatos de las partes, y a los fines de esclarecer la denuncia de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, considera pertinente esta Corte señalar que respecto a ello, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada en sentencias números 1996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”.
Así pues, dentro del conjunto de las garantías procesales del procedimiento administrativo se destaca el debido proceso, el cual se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)”.
Del análisis de este precepto constitucional, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.
De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.
Concluye esta Corte pues, que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Circunscribiéndonos al caso de marras, y con fines pedagógicos, cabe recalcar lo expresado por esta Corte en párrafos anteriores en relación con el régimen cambiario imperante en el país y la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional.
De igual manera, reitera este Órgano jurisdiccional lo señalado supra, en lo atinente a la competencia atribuida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a los fines de otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Asimismo, se ratifica que de acuerdo a las disposiciones que rigen la materia especial cambiaria, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puede realizar labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de su normativa, pudiendo a tal efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudo necesario para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas RUSAD y en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), teniendo como fundamento para ello el artículo 4 de la Providencia Administrativa N° 085, ya mencionada, el cual dispone:
“Artículo 4. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos. Dicha documentación será remitida a través del operador cambiario autorizado, a los fines de su tramitación ante la Comisión.”
De otra parte, considera oportuno esta Corte citar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual dispone:
“Artículo 5. A falta de disposición expresa, toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la Administración Pública y que no requiera sustanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación (…) La Administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por éste de algún requisito”.
Asimismo, resulta pertinente transcribir los artículos 1 y 47 del mencionado texto legal, que disponen:
“Artículo 1. La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgánicas, ajustarán su actividad a las prescripciones de la presente ley (…)”.
“Artículo 47. Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad”.
De las normas antes transcritas se desprende que si bien la Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada deben ajustar su actividad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, dicha legislación también prevé que en aquellos asuntos cuya materia está regulada por normas especiales debe aplicarse con preferencia los procedimientos administrativos contenidos en las mismas, en cuyo caso las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos serán de aplicación supletoria.
En el caso bajo análisis, y dada la especialidad de la materia cambiaria, la norma aplicable es la contenida en la Providencia Administrativa N° 085, y en especial lo dispuesto en su artículo 4 ya referido, la cual no establece límite de tiempo a los fines de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solicite del usuario del régimen cambiario cualquier documentación necesaria para verificar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Por otro lado, de un examen de los documentos que fueron consignados por la parte recurrente junto con su escrito de demanda, entre los cuales se destacan la notificación de fecha 17 de junio de 2008, donde se le aprobó a la actora por su solicitud Nº 8111228 el monto de Sesenta y Dos Mil Ciento Sesenta y Dos Dólares de los Estados Unidos ($ 62.162,00), con el código AAD Nº 02595327, planillas denominadas Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, Declaración y Acta de Verificación de Mercancía, así como también, las notificaciones realizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) antes referida, en las cuales se solicita el denominado certificado de deuda para verificar la existencia de la deuda. Las comunicaciones remitidas por la recurrente a la Administración cambiaria, la remisión del aludido certificado con sello de la Cámara de Comercio de Taiwán, y por último, el correo de notificación dirigido a la actora objeto del presente recurso, aprecia claramente esta Corte que el procedimiento administrativo aplicado en el caso de autos, fue el previsto en la Providencia Administrativa N° 085, de lo cual igualmente se denota que la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A., estaba en pleno conocimiento de la aplicación de las normas procedimentales allí previstas, ello aunado a la confesión hecha por su representante judicial contenida en el propio escrito de demanda cuando expresó que la sociedad mercantil recurrente “en su actuación se adecua a las exigencias de la normativa aplicable, dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho”.
Así las cosas, dada las observaciones precedentemente realizadas y de acuerdo a la normativa especial que rige la materia cambiaria, en este caso, la Providencia Administrativa N° 085, ya referida, se verifica que no existe limitación de tiempo para la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de requerir de los usuarios del régimen cambiario, cualquier información o documentación que considere pertinente para la tramitación de sus solicitudes, pues como quedó establecido supra, ésta puede requerir en cualquier momento la información o recaudo necesario para constatar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas RUSAD y en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD); igualmente se evidencia que la administración cambiaria sí cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la tantas veces señalada providencia y que por demás éste siempre fue del conocimiento de la actora, aunado al hecho –se insiste- de que CADIVI notificó en varias oportunidades de los requerimientos a la recurrente, llegando incluso al punto de concederle prórrogas para la consignación de los mismos, así como también que la actora tuvo conocimiento de todo ello, al punto de dirigir comunicaciones a la Administración Cambiaria, ejerciendo de ese modo su derecho a la defensa.
De manera que no se constata la inexistencia de procedimiento alguno o que hayan sido violadas fases del mismo que constituyan garantías esenciales del administrado.
En razón de las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no evidencia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hubiera incurrido en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues como ha quedado establecido supra, la normativa especial que rige la materia, en este caso, la Providencia Administrativa N° 085, referida anteriormente, aplicable al caso bajo análisis rationae temporis, fue cumplida íntegramente. Así se decide.
Del vicio de inmotivación del acto impugnado.-
También denunció la sociedad mercantil Lesmicar Trading C.A, que el acto cuya nulidad solicita incurrió en el vicio de inmotivación, lo cual se tradujo en la vulneración de su derecho a petición y a una oportuna y adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos que siguen:
“(…) no necesariamente por el hecho de darle una respuesta oportuna, que no satisfactoria desde el punto de vista de su contenido y motivación aún cuando no sea favorable, no tendríamos que estar conformes con la misma dada su deficiencia en su contenido las cuales inciden sobre tu derecho a la defensa, tal y como consta de la (sic) resoluciones o respuesta (sic) dadas por CADIVI a los usuarios o interesados, por lo que las mismas incurren en ausencia de motivación suficiente en cuanto a sus análisis interpretativos, lo cual debe ser tomado en cuenta en lo adelante por los tribunales al momento de emitir su criterio decisivo, ello en conformidad con los artículos 51 de la CRBV, 9 de la LOAP y, 9 y18 ordinal 5 LOPA, donde se establecen que los funcionarios deben responder de manera adecuada. Es decir, la respuesta debe ser lo suficientemente explícita y referirse a lo solicitado o pedido”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, la Corte ha destacado que la motivación de los actos administrativos, requisito establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a través de sus artículos 9 y 18.5, implica la obligación de motivar las decisiones de la Administración de carácter particular -excepto los de simple trámite- haciéndose referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la autoridad a pronunciarse en uno u otro sentido.
En concreto, la exigencia de motivación consiste, y así lo ha sostenido en innumerables jurisprudencias este Órgano Jurisdiccional, en que los actos que la Administración emita deben ser debidamente motivados, es decir, se han de señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación fáctica y legal que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho que conllevaron al pronunciamiento, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Es claro que la motivación de los actos administrativos lleva consigo una valiosa garantía para los administrados, quienes tienen derecho a conocer las razones por las cuales la Administración basa cada una de las decisiones que los afectan en su esfera jurídica. Pero, además, la exigencia legal de motivación es un mecanismo de revisión sobre los actos que la Administración pronuncia, toda vez que atañe o vincula el contenido de la determinación acogida con las previsiones normativas que facultan la actuación de la autoridad y con los hechos y circunstancias sobre las cuales ha aplicado la normatividad invocada.
Por estas razones, la existencia de motivos, tanto de hecho como de derecho, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.
En este sentido, en sentencia Nº 01541 dictada en fecha 4 de julio de 2000, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se expuso con relación a la motivación del acto administrativo, lo siguiente:
“(…) la motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es más que la materialización de la garantía del derecho a la defensa correspondiente al debido proceso de la actuación administrativa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón de lo cual, en caso de que no se contenga y ésta a su vez, produzca la lesión del derecho a la defensa, ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión y así se declara.
Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública (…)”.
Ahora bien, precisado lo anterior en torno al requisito de motivación tanto de hecho como de derecho que debe contener todo acto administrativo de efectos particulares, a los fines de garantizar al sujeto destinatario del mismo su derecho a la defensa en los términos indicados en el fallo que precede, cabe advertir que en el caso bajo análisis, la demanda interpuesta va dirigida a impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha 2 de agosto de 2010, dirigida a la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A, a través de su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud Nº 8111228, fue negada “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 04 de la Providencia 085”, e igualmente se le informó que “podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad (…) ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de efectuarse la presente notificación (…)”.
Pues bien, resulta oportuno hacer las siguientes disquisiciones –como lo ha hecho esta Corte en otros casos- en torno a la naturaleza de los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y notificados por correo electrónico a sus usuarios mediante el sistema automatizado de la aludida Comisión (RUSAD), en los siguientes términos:
Los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como quedó expresado, han sido dispuestos para que regulen algunos aspectos atinentes con el control cambiario, imponiendo restricciones –o al menos- condiciones para acceder a las divisas. Habría que puntualizar, que las técnicas de las que se vale la Administración para ordenar la forma y manera como serán asignadas las monedas libremente convertibles, naturalmente, constituyen instrumentos normativos de carácter general y abstracto, a los efectos de que dichas reglas sean aplicables universalmente y garantizar el principio de igualdad, empero, al momento que sus condiciones y efectos se individualizan lo hacen objeto de impugnación, característica que distingue los actos administrativos.
Ello así, observa esta Corte que el acto del cual se pretende la nulidad posee determinadas peculiaridades que al ser emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un mensaje de datos producido por el Sistema Automatizado CADIVI, por lo cual, a los fines de dilucidar la procedencia de la impugnación de este tipo de actos, debe pasar a determinar la posibilidad de aplicar las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto, determinando la posibilidad de la impugnación de este tipo de actos, tal y como se puede apreciar en el criterio establecido en la sentencia Nº 1011 de fecha 8 de julio de 2009, reiterado en las sentencias Nº 1437 de fecha 8 octubre de 2009 y Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, respectivamente, el cual es del tenor siguiente:
“(…) para pasar a resolver los anteriores alegatos, debe precisar si el acto contenido en el mensaje electrónico a que hace referencia la recurrente puede ser impugnable mediante las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; para lo cual es necesario revisar la normativa que regula este tipo de trámites electrónicos.
Como se refirió previamente, el acto cuestionado emana de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano creado a través del Decreto N° 2.301 de fecha 5 de febrero de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha), para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas, en el que se establece el régimen de administración de divisas a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre la referida Institución Financiera y el Ejecutivo Nacional, bajo los lineamientos generales que este último apruebe para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario.
El artículo 4 del referido Decreto le impone a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías a los fines de cumplir con el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario N° 1, para garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.
Cabe resaltar que el deber impuesto a la Administración en el referido Decreto, de aprovechar el desarrollo tecnológico con el fin de garantizar los principios antes mencionados, no es un hecho novedoso en nuestra legislación, pues es conocido que antes de su vigencia otros instrumentos legales han venido otorgándole base jurídica a la utilización de las nuevas tecnologías. Entre estos instrumentos está, por ejemplo, el entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999), aplicable ratione temporis, en el que se establecieron las bases, lineamientos y mecanismos dirigidos a racionalizar las distintas tramitaciones que realizan las personas ante la Administración Pública. A tales fines, se estableció en el artículo 45 lo siguiente:
(…omissis…)
La norma transcrita (prevista en el artículo 44 del vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008) sienta las bases para adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social, en la cual la tecnología de información y las comunicaciones juega un papel preponderante en la actuación de los ciudadanos y la respuesta de la Administración . De allí que la norma haya evolucionado en esta materia, instando hoy a la Administración a crear fuentes de información automatizada que sirvan de apoyo al funcionamiento de los servicios que presta y -como lo refiere la norma- sistemas de ‘transmisión electrónica de datos para que los administrados envíen o reciban la información requerida en sus actuaciones frente a la Administración Pública’
Otro instrumento normativo que antecede al Decreto por el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001), que en su artículo 3 también le impone a la Administración Pública el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías para el cumplimiento de sus fines, utilizando los mecanismos establecidos en esa normativa:
(…omissis…)
Esta legislación, conforme se desprende de su exposición de motivos, fue creada ante la necesaria e inminente regulación del intercambio de información por medios electrónicos, a partir de los cuales han de desarrollarse las nuevas modalidades de transmisión y recepción de información, conocidas y por conocerse, y darle valor probatorio al uso de los mensaje de datos y firmas electrónicas, como lo dispone el artículo 4 eiusdem:
(…omissis…)
Es importante resaltar que a pesar del valor probatorio que se le otorga al uso de dichos medios electrónicos (Vid. Sentencia 157 del 13 de febrero de 2008), esta normativa no excluye el cumplimiento de las formalidades que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos, tal como lo dispone el último aparte del artículo 1 del referido Decreto:
(…omissis…)
Como se precisó, la normativa que regula el uso de estos medios no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que deben incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismo (sic) tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública, lo que permite deducir a esta Sala que no todos los mensajes de datos que envía la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, pues estas herramientas se desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión púbica.
Por esta razón, en el caso de autos, en que la recurrente pretende otorgarle a un mensaje recibido por correo electrónico la misma naturaleza de un acto administrativo formal y cuestiona su validez por no reunir los requisitos de forma y de fondo previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera la Sala que, en principio, no puede atribuírsele a toda información recibida a través de un mensaje de datos o derivado de la consulta efectuada en el sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas, los vicios de ilegalidad relativos a no reunir las formalidades necesarias de todo acto administrativo, salvo aquellos casos en que la ley requiera que el acto se transcriba y transmita íntegramente en su forma original, como se deduce al interpretar el artículo 7 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece:
(…omissis…)
Relacionando lo anterior al caso bajo análisis, constata la Sala que el artículo 3 de la Providencia N° 055 emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 del 13 de junio de 2004), consagra que ‘los estudiantes deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por una sola vez y junto con la primera solicitud (…) presentaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos…’, lo que implica el deber de usar el mecanismo tecnológico creado por dicho órgano en la Internet, esto es el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su página WEB ‘www.cadivi.gob.ve’, para realizar los trámites de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas, mecanismo que permite además consultar el ‘Status’ del trámite que se realiza y acceder a la información requerida.
Por otra parte, también observa la Sala que no se encuentra previsto en la referida Providencia ni en el Decreto-Ley que creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), citado supra, obligación alguna para que en el mensaje de datos que se obtenga por correo electrónico, se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el acto administrativo formal dictado por la Administración.
En consecuencia, siendo que el acto referido por la recurrente lo constituye el mensaje de datos obtenido por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre el cual no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, estima la Sala que la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo, como se pretende en este caso, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se decide”.
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende la posibilidad de poder recurrir los mensajes de datos obtenidos por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En este sentido, se determina que sobre el mensaje de datos proferido por el Sistema Automatizado CADIVI, no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, por lo que según refiere la Sala Político Administrativa, la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo.
Ahora bien, con fundamento en el criterio jurisprudencial anteriormente explanado y visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos va dirigido en atacar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha 2 de agosto de 2010 dirigida a la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A, a través de su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud Nº 8111228 fue negada “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 04 de la Providencia 085”, estima esta Corte que la legalidad de dicho mensaje no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional del acto administrativo impugnado que el mismo fue debidamente motivado por la Administración Cambiaria, pues de su contenido se evidencia que fue señalado como motivación de éste i) que no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída; y, ii) que lo solicitado se realizó en base al artículo 4 de la Providencia 085, analizada al comienzo de las consideraciones del presente fallo, señalándose además los recursos que podía interponer, la autoridad ante la cual podía recurrir y el lapso para ello; razón por la cual esta Corte no constata el vicio denunciado y debe necesariamente desechar el referido alegato. Así se decide.
En otro orden de ideas, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte recurrente, en fecha 20 de junio de 2011, presentó escrito de “observaciones” sobre los escritos de informes presentados por la parte recurrida y el Ministerio Público, en el cual señaló, en primer término, su “pretensión de dejar demostrado tanto de hecho como de derecho el falso supuesto”, e igualmente pretendió incorporar al expediente algunos elementos probatorios, finalizando su escrito solicitando se le diera “todo el valor probatorio a favor de mi representada”.
En este sentido cabe destacar que el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala que en la oportunidad prevista para la celebración de la audiencia de juicio, “las partes podrán promover sus medios de pruebas”.
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones contenidas en el presente expediente se observa que la audiencia de juicio se celebró el día 25 de mayo de 2011, y la parte recurrente presentó el aludido escrito en fecha 20 de junio del mismo año.
Siendo ello así, dada la extemporaneidad del escrito de “observaciones” presentado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra impedida de atribuirle valor probatorio alguno tanto a las afirmaciones realizadas por la parte recurrente, como a los documentos acompañados al referido escrito.
No obstante lo anterior, se verifica del aludido escrito que la mencionada parte indicó que se había comunicado vía telefónica con un funcionario adscrito al Consulado Venezolano de Hong Kong, quien le informó que dicho organismo no estaba facultado para legalizar los certificados de deudas contraídas en el exterior, sin acompañar instrumento alguno que respaldara su afirmación.
De acuerdo con lo antedicho, y visto que la parte recurrente no promovió pruebas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, esta Corte no atribuye valor probatorio alguno a las exposiciones realizadas en el mencionado escrito, e igualmente desestima el señalamiento relativo a la comunicación vía telefónica supuestamente realizada con el Consulado Venezolano en Hong Kong, pues de ello no quedó evidencia alguna en el expediente. Así se declara.
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Juan De La Cruz Herrera Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.492, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil LESMICAR TRADING C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares S/N, de fecha 2 de agosto de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se Decide.-
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Juan De La Cruz Herrera Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.492, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil LESMICAR TRADING C.A., inscrita ante Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 79, Tomo 11-A cto, de fecha 10 de marzo de 1999, “contra el acto administrativo de efectos particulares S/N, de fecha 2 de agosto de 2010, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)”.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/20
Exp N° AP42-N-2010-000654
En fecha __________ (____) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Acc.,
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