TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000191

En fecha 18 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 11-0156 de fecha 28 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YNGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, titular de la cédula de identidad Nº 13.432.482, asistida por el abogado Luis Santiago Morales Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.457, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas por las abogadas Laura Patricia Prada Tusen y Paula E. Zambrano M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 123.530 y 117.897, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Alcaldía recurrida, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 2 de diciembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el referido recurso.
En fecha 22 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación.
En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado José David Guevara Domar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.669, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 23 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
Mediante diligencia del 29 de junio de 2011, el apoderado judicial del Municipio recurrido solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de julio de 2011, se dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente al Juez Ponente, a fin de que se dictara la decisión correspondiente.
El 14 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante diligencia del 18 de julio de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de junio de 2010, la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, asistida por el abogado Luis Santiago Morales Marín, presentó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
El recurso en referencia fue interpuesto con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:
Indicó, que “En fecha 15 de agosto, comencé a prestar mis servicios en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cargo de Abogado Asesor a tiempo completo, gestión ésta que culminó con el vencimiento del contrato el día 31 de diciembre de 2002”.
Precisó, que “En enero de 2003, fui convocada a concursar para optar al cargo de abogado I, resultando ganadora y por ende nombrada para el inicio del periodo (sic) de prueba”.
Arguyó, que “En fecha 27 de febrero de 2003, luego de haber superado el periodo (sic) de prueba y cumplidas las formalidades del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Cámara Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda aprueba mi nombramiento, al cargo de abogado (sic) de Sindicatura I (…) durante más de siete años cumplí mis funciones como funcionario de carrera regular (…) siendo evaluada en forma periódica (…) haciendo carrera dentro de la Institución”.
Adujo, que “En fecha 15 de abril de 2008, soy notificada que en la evaluación de desempeño correspondiente al segundo semestre del año 2007, obtuve el máximo nivel de cumplimiento en la gestión de desempeño (…) lo que conllevo (sic) (…) se solicitara mi ascenso al cargo inmediatamente superior es decir abogado (sic) II”.
Expuso, que luego de ello, en fecha 2 de octubre de 2008, fue ascendida al cargo de Abogado II, dentro de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía recurrida.
Alegó, que debido a una caída sufrida en las escaleras de la sede de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, a mediados del año 2007, comenzó a padecer de dolores físicos que la llevaron a realizarse gran cantidad de exámenes médicos y tratamientos para aliviar el dolor, siendo que pasado el mes de diciembre de 2008, le prescribieron reposos médicos, “debidamente convalidados por el Instituto Venezolano de Los (sic) Seguros Sociales”.
Asimismo, precisó que se sometió a un gran número de rehabilitaciones, “en clínicas privadas y el resto de manera directa en el Centro Nacional de Rehabilitación del I.V.S.S.”.
Sostuvo, que “Una vez que se produjo el cambio de administración, procedí a informarle a la nueva Síndico Municipal acerca de mi condición de salud para ese momento, por encontrarme de reposo debido a la patología antes señalada (…)”.
Afirmó, que luego de reincorporarse a su lugar de trabajo, la Síndico Procuradora Municipal de la Alcaldía recurrida le solicitó la renuncia al cargo “a lo que respondí que las renuncias son de carácter voluntario, y yo jamás había manifestado mi voluntad de renunciar”.
Acotó, que luego de reincorporarse a sus actividades profesionales, permaneció cuatro (4) meses cumpliendo horario, sin que se le asignara tarea alguna relacionada con sus funciones.
Expresó, que procedió a solicitar copia certificada de su expediente administrativo, a lo cual se percató que su superior jerárquico había solicitado la apertura de un expediente disciplinario en su contra, señalando a su vez, que la Dirección de Recursos Humanos le informó a dicha funcionaria, que no existían elementos para dar apertura a la averiguación solicitada.
Afirmó, que ostentaba la categoría de un funcionario de carrera, y que no existía ningún instrumento normativo dentro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, “que para el momento de mi ilegal remoción establezcan lo contrario”.
Agregó, que “(…) es imposible concebir que la Administración Municipal no solo pretenda señalar que el cargo de abogado (sic) II como de confianza sino que también pretenda hacerlo con los (sic) de abogado (sic) I cuando sabe y le consta que en los archivos de la Institución reposan un sin número de documentos que confirman estos cargo (sic) como de carrera según lo preceptuado en la antigua Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Alegó, que las funciones atribuidas al cargo ocupado por la recurrente, eran las de “elaboración de borradores, proyectos, bocetos, formatos preestablecidos, que luego de ser revisados y aprobados por mis supervisores inmediatos y bajo sus criterios y directrices se imprimían para ser suscritos (…) sin participar de manera alguna en la toma de decisiones y sin ninguna posibilidad de convenimiento por cuenta propia (…)”.
Denunció que el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Abogado II, estaba viciado de falso supuesto de hecho y abuso de poder.
Sostuvo, que “(…) la Administración me separa de mi cargo mediante un acto de remoción y presunta destitución no encontrándose estas sanciones contempladas entre las que se encuentran establecidas el (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública para los Funcionarios de Carrera (…)”.
Expuso, que el acto administrativo recurrido “(…) es defectuoso en cuanto la (sic) ‘Expresión sucinta de los hecho,’ (sic) y respecto a las ‘razones que hubieren sido alegadas’ y los ‘…fundamentos legales pertinentes’ (…) pues solo (sic) son concepciones caprichosas y arbitrarias que exceden la discrecionalidad de la Administración (…)”.
Agregó, que “(…) el acto administrativo objeto de esta querella, esta (sic) viciado en su causa y por ende es nulo por haber una total prescindencia de los hechos que lo justifique y ocasionen (sic) ilegitima (sic) e ilegalmente un perjuicio a mi persona (…) estas solas carencias u omisiones del acto impugnado, conllevan la nulidad insubsanable de dicho acto administrativo (…) esta (sic) dictado fuera de las previsiones establecidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Expresó, que en la notificación del acto administrativo mediante el cual se removió a la recurrente, se indicó que “(…) los cargos de Abogados I y II no son cargos de carreras (sic) si no (sic) de libre y nombramiento y remoción (…) en el acto supra señalado solo se hace mención en lo que se refiere a mi Remoción y no a mi Retiro en vista de lo cual tácitamente podía inferir que me encontraba en periodo de disponibilidad (…)”. (Negrillas de la cita).
Acotó, que “(…) la Administración violo (sic) el Debido Proceso al no producir el acto de retiro y no otorgarme el mes de disponibilidad, lo que a su vez trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa en vista de no saber con exactitud si había sido o no retirada de la administración (sic)”.
Expuso, que en el acto recurrido “se trata de forzar la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) la administración (sic) desvía su poder al afirmar de manera categórica que el cargo que ejercía es (sic) ‘confianza’”. (Subrayado y negrillas del original).
Indicó, que “(…) el cargo que ejercía no esta (sic) encuadrado en los que requieren un alto grado de confidencialidad de los despachos de las máximas autoridades de la administración pública (sic) (…) ni tampoco está dentro de los cargos cuyas funciones comprendan ‘principalmente’ actividades de seguridad del estado (sic) (…)”.
Agregó, que “(…) en forma alguna jamás el cargo por mi desempeñado requirió ‘un alto grado de confidencialidad’ (…) nunca en el ejercicio de mi cargo, dispuse en forma alguna información confidencial; de ningún modo tuve facultades funcionariales para tomar y ejecutar decisiones que no fueran determinadas y autorizadas por mi superiores (…) nunca he estado en grado de elevada jerarquía administrativa (…)”.
Adujo, que “(…) el acto de Remoción adolece del vicio del falso Supuesto de Hecho y de Derecho, incluso de haberse justificado, no tiene eficacia ante la inexistencia de una remoción de cargo de carrera (…)”.
Asimismo expresó, que la parte recurrida “(…) trata de crear una confusión de las actividades que señalo (sic) en dicho acto administrativo, con las funciones que nunca determino (sic). Es así como ha apreciado erróneamente los hechos (…) no hay lugar a dudas que aplico (sic) erradamente el articulo (sic) 21 de la mencionada Ley, es decir, incurrió en una errónea aplicación del derecho, configurando así el vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho (…)”. (Subrayado de la cita).
Afirmó, que “(…) obviamente ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera prueba de ello es la forma en que ingrese (sic) (…) fui ascendida de un cargo de carrera a otro de carrera por mis méritos y evaluaciones, procedimientos estos solo (sic) aplicables a funcionarios de carrera (…)”.
Acotó, que “(…) la administración (sic) reconoció de manera expresa mi condición de funcionaria de carrera cuando en fecha 30 de septiembre de 2009, solicito (sic) a la Dirección de Recursos la apertura de una averiguación administrativa en mi contra, procedimiento este que solo (sic) es aplicado a los funcionarios de carrera (…)”.
Afirmó, que “(…) en ninguno de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede subsumirse las competencias atribuidas al cargo de carrera que ejercí en la Sindicatura Municipal (…)”.
Expresó, que “(…) mi trabajo siempre estuvo circunscrito a los requerimientos del cargo que ocupe (sic), es decir, llevar y realizar procedimientos contenciosos (sic) administrativos, para lo cual elaboraba contestaciones, escritos de pruebas, asistencias a audiencias preliminares y definitivas (…) nunca participe (sic) en la toma de decisiones (…)”.
Señaló, que “(…) denuncio como violación a mi derecho a la defensa el hecho de que en el acto administrativo donde se me remueve del cargo, se señala que soy funcionaria de confianza, en vista de que las funciones que desempeñaba manejaban (sic) información confidencial, sin que en ninguna parte del acto se especifique a que (sic) tipo de información se refiere (…)”.
Alegó, que “(…) desde el momento de mi reincorporación y hasta mi de mi (sic) ilegal remoción la administración (sic) jamás me asignó función alguna, (…) la administración (sic) se ensaño (sic) conmigo por provenir de otra administración sin reparar en mi condición humana, profesional y de funcionaria pública de carrera”.
Adujo, que “(…) la decisión de remoción tomada por la administración municipal (sic) no fue la culminación de un obligado sistemático y lógico procedimiento (…) que solo (sic) puede ser asimilado a una desviación de poder (…) solo (sic) se ha burlado el debido proceso, conculcado la Garantía Constitucional de acuerdo con la cual ‘el debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas’ (…)”.
Agregó, que “(…) ninguno de los referidos extremos se aplicó en el ilegal acto de remoción lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido (…) también vicia la decisión recurrida de nulidad absoluta e insubsanable al haber sido dictadas (sic) con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido (…)”.
Denunció la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, en razón de que, según expuso, en el acto recurrido “no se indica que (…) documentos constituyeron prueba de que el cargo de abogado (…) II es de confianza (…) luego de venir de un período de reposo, nunca me fue asignada actuación alguna para ser ejecutada por mi persona (…) no existe documento alguno que pueda soportar el actuar de la administración municipal (sic) (…)”
Por último, solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y como consecuencia de ello se le reincorporara al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir “con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo”.
Asimismo, solicitó que se condenara a la parte recurrida, al pago de todas las bonificaciones, cesta tickets, pagos y demás remuneraciones que debí percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente”.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
Por su parte, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
En primer término, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuestos por la recurrente en su escrito libelar.
Seguidamente indicó, que no es cierto que la recurrente fuera funcionario de carrera “pues no ingresó a la Administración Pública Municipal mediante concurso de oposición, sino que, (…) ingresó mediante designación (…) las personas designadas para ocupar el cargo de Abogado de Sindicatura I, son nombradas y removidas libremente (…)”.
Agregó, que “(…) la remoción de la querellante se produjo porque detentaba un cargo de confianza (…) las funciones desempeñadas en el ejercicio del cargo de Abogada de Sindicatura II, implican un alto grado de confidencialidad (…)”.
Precisó, que las funciones de confianza del cargo de Abogado de Sindicatura II, constaban en el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), las cuales, según sus palabras, “comportaban un alto grado de confidencialidad en la Sindicatura Municipal “.
Expuso, que “(…) dada la naturaleza de las funciones que legalmente le correspondían, es evidente que el acto administrativo no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho (…)”.
Agregó, que la recurrida “(…) aplicó correctamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tampoco puede sostenerse que el acto de remoción esté viciado de falso supuesto de derecho”.
Afirmó, que “(…) los hechos que dieron origen a la decisión administrativa son ciertos y se corresponden con lo acontecido, pues la querellante si desempeñaba un cargo de confianza (…) la Administración al dictar el acto de remoción subsumió los hechos en la norma correcta para fundamentar su decisión (…)”.
Acotó, que “(…) no puede alegarse que un mismo acto administrativo de una parte, carezca de motivación y por ende el particular no puede conocer los motivos que la fundamenta (…) y por otra, rechace tales motivos de hecho y de derecho, alegando su falsedad o inexactitud (…)”.
Señaló, que “(…) se aprecia que la querellante considera ‘defectuosos’ los motivos de hecho presentes en el acto, mientras que en lo atinente a las razones de derecho, las estima como concepciones ‘caprichosas y arbitrarias (…) con dichos argumentos sólo quiere manifestar su desacuerdo con las razones que conllevaron al Alcalde del Municipio Baruta a removerla de su cargo (…)”.
Sostuvo, que “(…) mal pudiera la querellante gozar de un derecho atribuido exclusivamente a los funcionarios de carrera, como es el caso de la estabilidad, ya que desde su ingreso (…) solo ocupó cargos de libre nombramiento y remoción (…) no puede considerarse a la querellante como funcionaria de carrera (…)”.
Manifestó, que “(…) el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) no hizo uso desmedido de la atribución que en materia de administración de personal le confiere el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para remover a los funcionarios públicos al servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda (…)”.
Señaló, que “(…) al no manifestar la querellante de qué manera y por qué razones el órgano que dictó el acto administrativo incurrió en el vicio de abuso de poder, debe concluirse que el mismo fue dictado dentro de los límites de su competencia (…)”. (Subrayado del original).
Negó que se hubiera violado el principio de la discrecionalidad administrativa, ya que, según sus alegatos, el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, “actuó dentro de los límites legalmente establecidos para ello, pues la medida tomada guarda total adecuación con la específica situación de hecho en que se encontraba la querellante, (…) la de ser removida en cualquier momento (…)”. (Subrayado de la cita).
Rechazó y contradijo que el acto administrativo fuera violatorio del artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “en razón de que el acto de remoción de la querellante no ha derivado de sanción alguna en su contra (…) solo ha sido removida del cargo que ocupaba (…)”.
Acotó, que “(…) las decisiones conforme a las cuales se remueve a un funcionario de libre nombramiento y remoción sonde naturaleza discrecional de la Administración (…) no se precisa la sustanciación ni tramitación de un procedimiento administrativo previo (…)”.
Agregó, que “(…) mal puede sostenerse que el acto administrativo conforme al cual la querellante fue removida del cargo que ocupaba lesione sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso (…) la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…) es una potestad discrecional de la Administración Pública y la misma no constituye una sanción (…) no se requería de la apertura de un procedimiento por falta de la funcionaria (…)”.
Manifestó, que “(…) al no adolecer el acto recurrido de los vicios imputados por la querellante, ni de cualquier otro vicio de orden público (…) solicito a este Juzgado declare que los mismos se encuentran ajustados (sic) a derecho”.
Pidió, que se declararan improcedentes “las solicitudes de reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, el pago integral de los sueldos dejados de percibir, el beneficio del cesta ticket y demás beneficios que le correspondan (…)”.
Por último, solicitó que se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de lo siguiente:
(…) al decidirse la remoción de la querellante, se partió del supuesto que el cargo era de confianza por las funciones que desempeñaba y por ende de libre nombramiento y remoción, en cuyos casos no habría que sustanciar expedientes previos, sino que basta la emisión del acto precisando en el documento, las funciones que determinan la confianza en el cargo o el nivel y jerarquía si se tratase de alto nivel, razón por la cual, mal podría lesionarse el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la ahora actora (…)
(…omissis…)
(…) es necesario examinar el acto administrativo impugnado, como lo es la Resolución N° DA-RRHHI-2010-015, de fecha 12-03-2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de ‘Abogado de Sindicatura III’ (sic), a los fines de verificar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho, observándose que de la revisión del expediente administrativo se desprende, que la recurrente ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Baruta en el cargo de Abogado Asesor a tiempo completo como contratada; posteriormente se le aprobó el nombramiento al cargo de Abogado de Sindicatura I y luego fue ascendida para ejercer el cargo de Abogado de Sindicatura II, adscrita a la Dirección de Sindicatura Municipal (…).
Independientemente de la forma de ingreso, se tiene a los folios 266 al 268 del expediente administrativo Resolución N° RRHHI-2010-015, de fecha 12-03-2010, mediante la cual remueven a la recurrente del cargo de Abogado de Sindicatura II, indicando el acto que por cuanto las funciones desempeñadas en los cargos de Abogado de Sindicatura I y Abogado de Sindicatura II, revisten un alto grado de confidencialidad en relación a los despachos de las máximas autoridades, ya que representa judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Municipio bajo las directrices dadas por el Síndico Procurador Municipal y que dichos cargos son de confianza conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a las funciones del cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’, señaladas por la Administración, y que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba la recurrente, debe señalarse que el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública indica (…)
(…omissis…)
En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
(…) el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Por otro lado, tampoco pueden considerarse funciones propias para calificar el cargo como tal, aquellas que al intérprete de la Administración le parezca de modo razonable, que constituyen funciones propias que califican la confianza, tal como lo indica el acto impugnado (…)
(… omissis…)
Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos, pero ateniéndose de manera estricta a los supuestos de la norma, y no interpretando a su libre arbitrio quienes pueden ser considerados como tales. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el que va a establecer las funciones y su porcentaje, a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
(…) se observa a los folios 44 y 45 del presente expediente Manual de Organización Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Baruta, creado en fecha 12-04-2005, en el cual se identifica el cargo de Abogado de Sindicatura II, las funciones básicas, las principales tareas, los requisitos mínimos y los conocimientos, habilidades y destrezas requeridas para desempeñar el cargo, despendiéndose (sic) específicamente en cuanto a la Función Básica del cargo lo siguiente:
‘Bajo la supervisión directa de los Procuradores de área y con ayuda convencional de los Abogados III, realiza trabajos de dificultad considerable, en la defensa judicial y extrajudicial del Municipio, presta asesoramiento en todos aquellos asuntos que por disposición legal deban ser sometidos a estudio a la Sindicatura Municipal.’
(…omissis…)
De lo señalado en el referido Manual no se desprende que las funciones desempeñadas por la recurrente sean funciones que requieran un alto grado de confidencialidad tal como lo requiere el supuesto previsto en la Ley, así como tampoco que requieran un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades del organismo, sino que se evidencia que refiere a las funciones que pueden ser propias de cualquier profesional del derecho con una mediana experiencia. De allí, que aquellas funciones que a los fines de justificar el acto administrativo se les atribuye, y que la representación judicial del Municipio considera tan confidenciales, las ejerce cualquier abogado incluso bajo la condición de contratado, requiriéndose para ello el título profesional y la inscripción profesional correspondiente, siendo deber necesario de cualquier abogado en virtud del Código de Ética profesional y al funcionario público, en cumplimiento de los deberes propios de los funcionarios (sin importar si se refiere a los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción) guardar la reserva, discreción y secreto que requieren los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo.
De allí, que el grado de confidencialidad que exige el artículo 21, ha de ser superlativo, en el entendido que es limitado a aquellas personas que rondan los centros del poder donde se discuten y toman las decisiones más trascendentes, aquellos que ejercen sus funciones bien interviniendo en la discusión o que en virtud de sus funciones está el estar presente en dichas discusiones o que en definitiva, sus funciones requieran UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, que exceda a la reserva que se le da a cualquier funcionario.
(…) se observa del acto contenido en la Resolución que se impugna, específicamente del considerando tercero, de cuya redacción ha de desprenderse que pretende englobar las actividades de la actora en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad (…) según se desprende de la redacción del acto cuestionado-‘(…) en los cargos de Abogado de Sindicatura I y Abogado de Sindicatura II, revisten un alto grado de confidencialidad, en relación a los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Municipal (…)’. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que la funcionaria preste servicios en el despacho de…) con el ejercicio de un cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director, Supervisor o su equivalente, en este caso se encuentra subordinado al Sindico Procurador, al Adjunto al Sindico Procurador y al Procurador Área, siendo que específicamente en el Manual de Organización Descriptivo de Cargos se señala que está ‘bajo la supervisión directa de los Procuradores de área y con ayuda convencional de los Abogados III’, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director o de un Supervisor o de sus equivalentes el cargo ejercido es de confianza en base a dicha norma.
(…) no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, el cual coincide con lo previsto en el Manual de Organización Descriptivo de Cargos, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho de las máximas autoridades, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.
(…) debe señalarse que el referido Manual no contiene ni someramente, las funciones que corresponde a cada cargo, sólo en lo que respecta al cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’, lo cual no lo califica como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.
Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
(…) de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. De aceptarse todas las funciones que refiere el acto de nombramiento o el acto de remoción, no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, ni consta que las funciones que ejercía sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.
(…) al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’ sea de confianza, y haber sido removida y retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo (sic) expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante (…).
En relación a los vicios de abuso y desviación de poder, (…) hay que indicar que el vicio de desviación de poder se produce cuando la Administración actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Siendo así las cosas, debe señalarse que en la oportunidad de promoción y evacuación de las pruebas la parte actora promovió la testimonial del ciudadano Mario Duran, (…) quien ocupa el cargo de Secretario de Reclamo del Sindicato de la Alcaldía del Municipio Baruta (SESGOM), con el fin de demostrar el abuso de poder y el acoso del que fue objeto (…) tal prueba (…) no puede ser valorada, (…) ya que el testigo se desempeña con el cargo de Secretario de Reclamo del mencionado Sindicato, teniendo éste la función de representar y defender a los miembros del Sindicato y a los funcionarios que lo soliciten, aunque no sean miembros, (…) estando el mismo impedido de declarar conforme a lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual la parte actora en el presente caso no demostró el alegato denunciado, debiendo este Tribunal rechazar el mismo (…).
En relación al alegato de la parte actora, de que la Administración la separó del cargo mediante un acto de remoción y presunta destitución, no encontrándose esas sanciones contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual viola lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) se observa que el motivo de la remoción es el hecho de considerar la Administración que la recurrente ocupaba un cargo considerado (sic) como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute a la actora, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio. (…) no evidenciándose en el presente caso sanción alguna que ameritara un procedimiento sancionatorio, al contrario estamos en presencia de una remoción que no amerita estar precedida de procedimiento alguno, no configurándose así lo alegado por la parte actora en tal sentido (…).
(…) visto que en el presente caso se declaró la nulidad del acto de remoción de la recurrente, se ordena su reincorporación al cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’, adscrita a la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo (…)
Con relación a la solicitud hecha por la parte actora, que se le cancelen todas las bonificaciones, pagos y demás remuneraciones que debió percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente, al respecto este Tribunal debe negar tal pedimento, ya que la actora no preciso en que se basan los mimos, siendo estos genéricos e indeterminados (…).
En cuanto a la solicitud de la recurrente, del pago de cesta ticket, al respecto este Tribunal debe indicar que para ser acreedora de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio, debiendo negarse el pago de los mimos (sic) (…)”.(Subrayado, mayúsculas y negrillas del original).
Como consecuencia de la anterior decisión, el Juzgado de la primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, ordenó la reincorporación de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora al cargo de Abogado de Sindicatura II, “o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo”.
Asimismo, se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir “con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo”.
De igual manera, negó por imprecisa, la solicitud realizada por la recurrente en cuanto al pago de bonificaciones “y demás remuneraciones que debió percibir de acuerdo a la contratación colectiva vigente”.
Por último, negó el pago de cesta tickets, en razón de que “para ser acreedor de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado David José Guevara Domar, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Indicó, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de silencio de pruebas, en razón de que, según sus alegatos, “el sentenciador de primera instancia no analizó las documentales que demuestran que desde su ingreso a la Administración Pública Municipal la querellante fue designada como apoderada del Municipio Baruta del Estado Miranda (…)”.
Agregó, que “(…) el Juez a quo debió analizar las pruebas documentales oportunamente promovidas o admitidas (…) Sin embargo, llega al extremo de ni siquiera mencionarlas (…) el hecho controvertido en la presente causa consiste en determinar si al decidirse la remoción de la querellante, se partió del supuesto que el cargo era de confianza (…)”.
Denunció el vicio de incongruencia negativa, toda vez que, “(…) el Juez de primera instancia, tomando como suyos los alegatos de la parte recurrente, señaló que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Abogado de Sindicatura II’ sea de confianza (…) omitiendo por completo el pronunciamiento correspondiente respecto a las defensas opuestas por esta representación municipal”. (Negrillas de la cita).
Agregó, que “(…) lo anterior fue asumido por el Juez a-quo (sic) con prescindencia total del análisis de los argumentos opuestos por esta representación judicial, mediante los cuales se manifestó que las funciones desempeñadas por la querellante (…) implicaban la designación de ésta como apoderada del Municipio Baruta (…) para que hiciera todo cuanto fuera necesario para el resguardo y defensa de los derechos e intereses de la entidad (…)”.
Con respecto al mencionado vicio de incongruencia negativa, expuso que “(…) esta representación judicial negó y rechazó el hecho alegado (…) según el cual la demandante ingresó a la Administración Pública Municipal mediante concurso público”.
A lo cual expuso, que “(…) era imprescindible que el Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre tales argumentos, para dirimir la controversia suscitada con motivo (…) del cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en los artículos 121 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, a los fines de determinar o no la condición de funcionaria pública de carrera (…) en virtud de haber ingresado a la Administración Pública Municipal mediante concurso público”. (Negrillas del original).
Indicó, que “(…) el Juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre los alegatos formulados por las partes en juicio con relación a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del artículo sobre el contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el concurso público como única forma de ingreso a la carrera administrativa.
En tal sentido, expresó que pese a haberse alegado en el escrito de contestación que la recurrente no ingresó por concurso, el a quo no emitió pronunciamiento sobre ello, señalando además que el Juez de la recurrida “erró en la interpretación acerca del alcance y contenido del referido artículo”.
A lo cual agregó, que en los antecedentes administrativos se evidenciaba que la recurrente había ingresado mediante designación “en razón de que las personas designadas para ocupar el cargo de Abogado de Sindicatura I, son nombradas y removidas libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Concluyendo sobre este vicio, que la decisión objetada “es producto de una errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera mediante concurso público, es un criterio establecido en el propio contenido de la norma (…)”.
Denunció el vicio de falso supuesto o suposición falsa, en virtud de que “el Tribunal a quo incurrió en error de percepción al tomar como cierto que las funciones realizadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Abogado de Sindicatura II, (…) no requieren un alto grado de confidencialidad tal como lo demanda el supuesto previsto en la Ley (…)”.
Agregó, que “(…) las funciones desempeñadas por la querellante comprendían, entre otras, la elaboración de proyectos de opiniones, dictámenes e informes en materias de índole municipal (…) que permitía a la querellante conocer, incluso antes que los interesados, la forma en la que este Despacho se pronunciaría sobre aquellos asuntos que fueran sometidos a su consideración (…)”. (Negrillas del original).
Acotó, que “(…) el Juez a quo al decidir, tomando como cierto el hecho de que el supra mencionado Manual de Organización Descriptivo de Cargos no determina o describe funciones inherentes a un cargo de confianza, resulta acertado afirmar que en el presente caso se incurrió en el vicio de suposición falsa (…)”.
Expresó, que “(…) ha quedado demostrada la nulidad del fallo apelado, en virtud de que el Juez de primera instancia incurrió en errores de hecho y de derecho (…)”.
Por último, solicitó que una vez anulado el fallo recurrido, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en virtud de que, según lo alegó, el acto impugnado “se ajusta a derecho, al no incurrir en ninguno de los vicios imputados por la querellante (…)”. (Negrillas de la cita).
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente, dio contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Con respecto al vicio de silencio de pruebas alegado por la parte apelante, adujo que “(…) esa representación señala que fueron silenciadas pruebas que se encuentran entre los folios 164 al 169 del expediente judicial, sin indicación expresa a las pruebas que consideró no fueron tomadas en cuenta por el sentenciador de la causa, así tampoco especifica (sic) que pretendía probar o lo que es lo mismo la relación de causalidad que debe existir entre lo solicitado y la prueba presuntamente silenciada (…)”.
Agregó, que “(…) la única prueba aportada por la representación municipal que guarda relación de causalidad directa con el problema planteado, es el Manual Descriptivo de Cargos, referido de manera específica al cargo de Abogado se (sic) Sindicatura II, documento este, sobre el cual el aquo (sic) realiza un amplio análisis y fundamenta gran parte de su decisión”.
Precisó, que el Juez de la recurrida “si valoró todas y cada una de las pruebas aportadas por la representación municipal (…) lo cual implica de manera directa que la representación municipal no tiene ningún fundamento para su alegato (…)”.
Con respecto al vicio de incongruencia negativa, expuso que la parte recurrida “nunca a lo largo del juicio, solicito (sic) al aquo (sic), se pronunciara respecto a lo que ahora alega como no resuelto durante el proceso, solo se limito (sic) a negar de manera rotunda que mi representada ingreso (sic) a la Administración vía concurso (…)”.
En lo atinente al falso supuesto de derecho, acotó que “(…) cuando el sentenciador interpreta el artículo 146, a lo que se refiere es a la norma general plasmada tácitamente en el (sic), de la cual se desprende que todos los cargos son de carrera, dejando a la Administración el deber de probar cuando alegue que un cargo es de libre nombramiento y remoción (…) el sentenciador (…) cuando señala que el cargo ostentado por mi representada es de carrera, lo hace basándose en la regla general contenida en el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En relación con el vicio de falso supuesto de hecho, expuso que “(…) cuando el aquo (sic) señala que del manual descriptivo de cargo no se desprende que el cargo desempeñado por mi representada no tiene atribuciones, ni funciones que requieran un alto grado de confidencialidad (…) lo hace, en base a un análisis previo a las pruebas presentadas por el representante Municipal (…) cualquier juzgador con mediana experiencia en labores públicas, es del dominio, para distinguir cuando se está en presencia de un cargo de carrera y cuando se está frente a un cargo de libre nombramiento (…)”.
Adujo, que “(…) el aquo (sic), analizó todas y cada una de las pruebas promovidas y solo (sic) se limitó a darle su justo valor, apreciando en toda su extensión el manual descriptivo de clase de cargo, y a realizar una valoración de cada una de las pruebas aportadas, y que fue justamente la representación municipal la que no pudo probar lo alegado (…) ya que quedo (sic) plenamente demostrado que no existen elementos que considerar para catalogar el cargo de Abogado de Sindicatura II, como un cardo (sic) de libre nombramiento y remoción (…)”.
Afirmó, que “(…) un Abogado II, en este tipo de Organización, no se le da ningún tipo de responsabilidad distinta a la establecida en su cargo (…) distinto es la obligación de confidencialidad y reserva que debe guardar todo funcionario público, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción (…) no guarda ninguna relación con grado de confidencialidad alguna”.
Solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y se confirmara la sentencia dictada por el Juez de la primera instancia.
Por último, pidió que se declarara inadmisible el recurso de apelación incoado por la parte recurrente, o que, en su defecto se declarara sin lugar el mismo.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio recurrido:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Del análisis del escrito de fundamentación a la apelación presentado, observa esta Corte que los vicios de la sentencia alegados por la parte apelante, son los relativos a silencio de pruebas, incongruencia negativa y suposición falsa.
De la incongruencia negativa.-
En este sentido, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte apelante señaló que el a quo incurrió en el mencionado vicio, en razón de que no emitió pronunciamiento en cuanto al argumento realizado por éste en su escrito de contestación, relativo que no era cierto que la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, hubiera ingresado por concurso.
Asimismo, indicó con respecto al aludido vicio, que el Juzgador de la primera instancia omitió pronunciarse sobre el argumento de la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Siendo ello así, es claro para este Órgano Jurisdiccional que la denuncia realizada va dirigida al incumplimiento por parte del a quo del llamado requisito de congruencia de la sentencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad y que se encuentra previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno.
Ha dicho la jurisprudencia, que la incongruencia tiene dos modalidades, la positiva y la negativa, y a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) conceder algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido (citrapetita) (Vid. Sentencia Nº 86 del 8 de junio de 2000, (caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A vs. Pentafarma Manufacturas C.A), ratificada por sentencia Nº RC-00784 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C.A.), ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia, criterio éste que igualmente ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-00125 del 31 de enero de 2007, recaída en el caso: Nelson Rosales Chacón vs. Municipio Sucre del Estado Miranda).
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 (caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela), se pronunció con respecto al vicio de incongruencia, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
En este orden de ideas, cabe destacar, que el proceso lógico de formación de toda sentencia implica que el juez establezca los hechos con ajustamiento a las pruebas presentadas por las partes, para luego aplicar el derecho, extrayendo de la norma jurídica que aplique la consecuencia jurídica a que haya lugar. Precisamente, con base en los hechos explanados por las partes y de éstos lo que configuren el problema judicial debatido, es que el juez debe proferir su fallo. Cuando el juez altera los términos del problema judicial debatido incurre en el vicio de incongruencia, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque deja de considerar argumentos de hecho en los cuales se fundamenten la pretensión y/o las excepciones y defensas de las partes.
En el caso que nos ocupa, y a los fines de verificar la denuncia realizada por la parte recurrida, de seguidas pasa esta Corte a revisar en forma detallada los argumentos realizados por éste en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, y los pronunciamientos efectuados por el a quo sobre cada uno de ellos.
En este sentido, denota esta Corte que ciertamente la representación judicial del Municipio recurrido, indicó que no era cierto que la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, ingresara a la Administración Pública Municipal mediante concurso público.
A tal efecto, precisó en su escrito de contestación, que dicha ciudadana comenzó a prestar servicios en el mencionado organismo en calidad de contratada, que luego fue designada en el cargo de Abogado de Sindicatura I, y posteriormente ascendida al cargo de Abogado de Sindicatura II. En tal sentido adujo, que en el caso particular de la querellante, no se dio cumplimiento al requisito del concurso público previsto en los artículos 40 al 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, el Juzgador de la primera instancia, señaló en el fallo objetado, que “Independientemente de la forma de ingreso” de la recurrente, no se evidenciaba del acto administrativo de remoción, que las funciones realizadas por ésta, revistieran un alto grado de confidencialidad.
A lo cual, la parte apelante denunció que el a quo omitió pronunciamiento en este sentido, con el objeto de “dirimir la controversia suscitada con motivo de acreditación en autos del cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, a los fines de determinar si el fallo objetado adolece del vicio de incongruencia denunciado, considera necesario esta Corte analizar la forma de ingreso de la recurrente, y a tal efecto verifica que ésta, en fecha 15 de agosto de 2002, comenzó a prestar servicio en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en calidad de contratada, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Ello se constata del contrato de servicios que corre inserto al folio doscientos sesenta y siete (267) de los antecedentes administrativos.
De igual manera, verifica esta Alzada, que posteriormente, en fecha 27 de febrero de 2003, la Cámara Municipal del Municipio recurrido, aprobó la designación de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
En este sentido, es menester transcribir el contenido de la referida comunicación, la cual expuso:
Baruta 18 FEB 2003
Ciudadanos
Presidente y demás Miembros del
Concejo Municipal del Municipio Baruta
Su Despacho.-
Tengo a bien dirigirme a ese Cuerpo Edilicio, en la oportunidad de solicitar la aprobación por parte de ese Órgano Legislativo, a tenor de lo previsto en los Artículos 74 en su ordinal 5º y 76º en sus ordinales 5º y 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; en concordancia con el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), el nombramiento de la ciudadana INGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, (…) al cargo de Abogado de Sindicatura I, a partir de la fecha de su aprobación (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Es de hacer notar, que la referida comunicación tiene un sello en el que se lee: “SESION DE CAMARA Aprobado: 27/02/03”. (Folio 263 de los antecedentes administrativos).
De igual manera, observa esta Corte, que al folio doscientos sesenta y dos (262), de los referidos antecedentes consta un Oficio de fecha 27 de febrero de 2003, signado con el Nº 0627, mediante el cual, el Secretario del Concejo Municipal de la Alcaldía recurrida, informó al Director de Recursos Humanos, que la Cámara Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, había aprobado el nombramiento de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
Visto el contenido de la Comunicación anteriormente transcrita, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.
En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.
En este sentido, se verifica que, tal como lo señaló la representación judicial del Municipio recurrido, en el presente caso, para el ingreso de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, a la Administración Pública Municipal, no se llevó a cabo el concurso público exigido, tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Hecho el anterior análisis, denota esta Instancia Jurisdiccional que, ciertamente, el Juzgador de la primera instancia no emitió pronunciamiento sobre este particular, ni se refirió a la falta de cumplimiento del concurso público, como requisito indispensable de ingreso a la carrera administrativa, pues desarrolló el fallo objeto de estudio, sobre la premisa de que las funciones desempeñadas por la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zambrano, no requerían un alto grado de confidencialidad, además de precisar que la parte recurrida no logró desvirtuar de ninguna manera, el carácter de funcionario de carrera ostentado por la mencionada ciudadana.
La anterior circunstancia lleva a la convicción de este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo, no desarrolló el argumento de la ausencia de concurso público para el ingreso de la recurrente, esgrimido por la representación Judicial del Municipio recurrido.
En atención a lo antes expuesto, a juicio de esta Corte, tal como lo denunció la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, el Juzgador de la primera instancia en el fallo objetado no decidió el recurso contencioso administrativo funcionarial en base a lo alegado y probado en autos.
Razón por la cual esta Alzada estima que en la sentencia dictada por el a quo, se encuentra verificado el vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, corresponde indefectiblemente a esta Alzada ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de diciembre de 2010, y en consecuencia considera inoficioso entrar a conocer de los restantes vicios de la sentencia denunciados por la parte apelante, relativos al silencio de pruebas y falso supuesto, y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Declarado lo anterior, y vista la anulación del fallo objetado, es importante significar que la presente controversia radica en la solicitud de nulidad de la Resolución de fecha 12 de marzo de 2010, emanada del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se removió a la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, del cargo de Abogado de Sindicatura II, adscrita a la Sindicatura Municipal, del referido Municipio.
Ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito recursivo, a lo cual se observa que el primero de ellos está dirigido a la condición de funcionaria de carrera que supuestamente ostenta la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora.
De igual manera, señaló la mencionada ciudadana que el acto administrativo recurrido estaba viciado de falso supuesto de hecho, pues según expuso, la norma aplicada al caso concreto no coincide con los hechos, ya que, de acuerdo con sus argumentos, los cargos ocupados por la referida ciudadana dentro del organismo recurrido, deben ser considerados como de carrera.
En este sentido, en cuanto al falso supuesto hecho, advierte esta Corte que el mismo se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159 de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).
Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
En este sentido, y en virtud de que la parte recurrente denunció el anterior vicio, en razón de que no era cierto el hecho de que ésta ocupara un cargo de confianza, esta Corte ratifica lo expresado en párrafos anteriores, en relación con la ausencia de la formalidad del concurso para su ingreso en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
No obstante lo anterior, denota esta Instancia Jurisdiccional, que al folio doscientos sesenta y tres (263) de los antecedentes administrativos, corre inserta una comunicación, mediante la cual el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía recurrida, solicitó a la Cámara Municipal la aprobación del nombramiento de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
Así, la mencionada comunicación, señala lo siguiente:
Baruta 18 FEB 2003
Ciudadanos
Presidente y demás Miembros del
Concejo Municipal del Municipio Baruta
Su Despacho.-
Tengo a bien dirigirme a ese Cuerpo Edilicio, en la oportunidad de solicitar la aprobación por parte de ese Órgano Legislativo, a tenor de lo previsto en los Artículos 74 en su ordinal 5º y 76º en sus ordinales 5º y 15 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; en concordancia con el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), el nombramiento de la ciudadana INGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, (…) al cargo de Abogado de Sindicatura I, a partir de la fecha de su aprobación (…)”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Es de hacer notar, que la referida comunicación tiene un sello en el que se lee: “SESION DE CAMARA Aprobado: 27/02/03”. (Folio 263 de los antecedentes administrativos).
De igual manera, observa esta Corte, que al folio 262, de los referidos antecedentes consta un Oficio de fecha 27 de febrero de 2003, signado con el Nº 0627, mediante el cual, el Secretario del Concejo Municipal de la alcaldía recurrida, informó al Director de Recursos Humanos, que la Cámara Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, había aprobado el nombramiento de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
Las anteriores comunicaciones hacen evidente para este Órgano Jurisdiccional, que aun cuando la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, no ingresó a la Administración Pública Municipal a través del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello ocurrió mediante nombramiento o designación.
En tal sentido, es importante destacar el criterio señalado por esta Alzada, respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos la misma, la cual fue desarrollada por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), cuya decisión señaló:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente, sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no”.
En concordancia con el anterior criterio, es pertinente manifestar que la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (i) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, (ii) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Concordando el anterior análisis con el caso de marras, de la revisión de las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa que la parte recurrente adujo, tanto en su escrito recursivo, como en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que ostentaba la condición funcionaria de carrera en virtud de su ingreso a través de concurso público, siendo que esto último no fue demostrado en ninguna fase del proceso, toda vez que en el presente caso, lo que ocurrió fue el nombramiento o designación de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura I.
Así, tampoco verifica esta Corte que la actividad probatoria de la parte recurrente hubiera llevado a la convicción de esta Corte que ésta, al momento de su ingreso a la Administración Pública Municipal, ya ostentaba la condición de funcionaria de carrera, por haberla adquirido en otro organismo público, a través del mecanismo previsto para ello.
En este orden de ideas, denota esta Alzada que la representación judicial de la parte recurrida, indicó tanto en el escrito de contestación al recurso, como en el de fundamentación a la apelación, que las funciones realizadas por la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en el cargo de Abogado de Sindicatura II, debían ser calificadas como de confianza, toda vez que ésta actuaba como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
Así las cosas, a los fines de constatar los alegatos expuestos por la recurrida considera menester citar el Manual de Organización Descriptivo de Cargos de la Alcaldía recurrida, el cual riela al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, y en el que se describen las principales tareas del Abogado de Sindicatura II, las cuales se citan a continuación:
“Representar judicial y extrajudicialmente los derechos e intereses del Municipio, en los casos requisitos y modalidades que determine la ley. Prepara proyectos de dictámenes y evacua consultas de tipo legal, en las diversas áreas del derecho. Interviene en los juicios o procedimientos administrativos promovidos por y contra el Municipio ante los órganos administrativos y Jurisdiccionales. Asesora legalmente a los entes de la Administración. Analiza y emite opinión sobre los proyectos de contratación colectiva, velando por el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes.
Desarrollar proyectos de ordenanzas a solicitud de las autoridades competentes y bajo estricta supervisión. Estudia, tramita y sustancia expedientes y documentos legales de complejidad considerable, en las diversas áreas del derecho”.
Igualmente, de la lectura del referido manual, se observa que las funciones realizadas por el mencionado cargo, deben ejercidas “bajo supervisión directa de los Procuradores de Área y con ayuda convencional de los Abogados III”.
Siendo ello así, no considera esta Corte que haya quedado fehacientemente demostrado a lo largo del presente proceso, el argumento expresado por la parte recurrida, relativo a que las funciones realizadas por la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, requerían un alto grado de confidencialidad, que la ubicara dentro de la categoría de un funcionario de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción.
Siendo ello así, visto que el ingreso de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora se produjo a través de nombramiento o designación, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin el cumplimiento de la formalidad del concurso público, y dado que no quedó evidenciado de manera indubitable que las funciones realizadas por la recurrente en el cargo de Abogado de Sindicatura II, implicaran un alto grado de confidencialidad, esta Corte es del criterio que debe aplicarse al presente caso, el criterio de la estabilidad provisional desarrollado en párrafos anteriores. Así se declara.
De acuerdo con la anterior declaración, y visto que no quedó evidenciado en el presente expediente, que las funciones atribuidas al cargo de Abogado de Sindicatura II, ocupado por la recurrente, podían calificarla como un funcionario de confianza, esta Corte considera que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, y como consecuencia de ello anula la Resolución de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual removió del cargo de Abogado de Sindicatura II, a la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora. Así se decide.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora, en contra de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ordenando la reincorporación de la mencionada ciudadana al Cargo de Abogado de Sindicatura II, adscrita a la Sindicatura Municipal de la referida Alcaldía, o a un cargo de similar jerarquía, mientras el referido organismo provee lo conducente a los fines de dar cumplimiento a la formalidad del concurso. Así se declara.
Asimismo, se condena a la referida Alcaldía a pagar a la recurrente los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción hasta su total y efectiva reincorporación a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
Por último, se niega el pago de los cesta tickets solicitado por la recurrente, en razón de que el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo. De igual manera, se niega por impreciso, el pedimento de pago de “bonificaciones, (…) pagos y demás remuneraciones”. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado David José Guevara Domar, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YNGRID CLARIBEL CASTRO ZAMORA, contra la Alcaldía del referido Municipio.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia ordena:
a.- La reincorporación de la ciudadana Yngrid Claribel Castro Zamora al cargo de Abogado de Sindicatura II o a otro de similar o superior jerarquía dentro del organismo recurrido.
b.- El pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al mencionado cargo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/20
Exp N° AP42-R-2011-000191

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria Acc.