JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000244
En fecha 2 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0363-11, de fecha 7 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NERIO DE JESÚS MOLINA, titular de la cedula de identidad Nº 5.799.689 asistido por el abogado Luis Fernando Prieto Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.745, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 11 de octubre de 2010, por la abogada María Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 27 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
En fecha 9 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem.
En fecha 7 de abril de 2011, la abogada María Bracho, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 3 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se indicó que; “Vencido como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha nueve (09) de marzo de dos mil once (2011) a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día nueve (09) de abril de dos mil once (2011) fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día seis (06) de abril de dos mil once (2011) fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; dejándose constancia de los días que hayan transcurrido como termino (sic) de distancia y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día nueve (09) de marzo de dos mil once (2011) exclusive, hasta el día diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2011, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veintiuno (21) de marzo de dos mil once (2011) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día seis (06) de abril de dos mil once (2011) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de marzo de 2011; y 04, 05 y 06 de abril de 2011”.
En fecha 12 de mayo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Mediante decisión Nº 2011-0793 de fecha 19 de mayo de 2011, esta Corte declaró: “1.- La NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 9 de marzo de 2011, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio al lapso de diez (10) días de despacho, una vez vencidos los ocho (8) días que se concedieron como término de la distancia dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y resaltado de la decisión).
Por auto de fecha 31 de mayo de 2011, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Zulia, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En la misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-003565, CSCA-2011-003566 y CSCA-2011-003567.
El 13 de julio de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 361-2011, de fecha 8 de julio de 2011, emanado del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 31 de mayo de 2011.
El 26 de julio de 2011, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 361-2011, de fecha 8 de julio de 2011, emanado del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 31 de mayo de 2011. En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fecha 5 de octubre de 2011, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de octubre de 2011, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de mayo de 2008, el ciudadano Nerio de Jesús Molina, asistido por el abogado Luis Fernando Prieto Mora, presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentándola en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es funcionario público de carrera y que “(…) ingresó a la Administración Pública Estadal con fecha el 01 de Febrero de 1.986, ocupando el cargo de OFICIAL DE POLICÍA ADSCRITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA REGIONAL, organismo adscrito a la SECRETARIA (sic) DE SEGURIDAD Y DEFENSA DEL EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA (…)”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del texto transcrito).
Indicó que “(…) Con fecha del 2.008, mediante una publicación de prensa, aparecida en el diario ‘La Verdad’, edición del día Miércoles 06 de Febrero, página A-4 columna 10, la Gobernación del Estado Zulia, publicó, bajo el título ‘PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES’, un listado de números de cédulas entre las cuales se podía leer el Nº ‘5799689’, el cual me corresponde como identificación personal”. (Negrillas y Mayúsculas del texto transcrito).
Manifestó, que en fecha 7 de febrero de 2008 asistió a la Dirección de Recursos Humanos para demandar una explicación e indagar los motivos de su retiro de la administración pública, y sólo le entregaron un recibo de pago suscrito por la ciudadana Lic. Natalia Machado en su carácter de Directora de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, sin fecha ni número.
Asimismo, expresó que “en ese mismo acto, me entregaron un recibo emitido por la Secretaria de Administración y Finanzas, por concepto de ‘PRESTACIONES SOCIALES’ con cheque anexo, signado con el Nº 000935 del Banco Occidental de Descuento por la cantidad de Bs.F. 69.927,05 (…). Además, me hicieron entrega de la ‘Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales’, Nº PS-2008-29150”. (Mayúsculas del texto transcrito).
Alegó “(…) la inexistencia del acto administrativo que presuntamente resolvió mi jubilación, de no saber cuales (sic) fueron los hechos y los fundamentos de derecho que llevó al a (sic) la Dirección de Recursos Humanos a retirarme de mi trabajo como Funcionario Público, sin sustanciar un Procedimiento Administrativo, ni que se me notificara legalmente, ni de que Yo (sic) conociera sobre la existencia del Acto Administrativo que resolvió mi cambio de estado jurídico y retiro fáctico de la Administración Pública Estadal (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyó que la “(…) encargada de la Dirección de Recursos Humanos por vía de hecho procedió a retirarme de mi trabajo, violentando mi ‘Derecho a la Defensa’ y la Garantía Constitucional del ‘Debido Proceso’ lesionando mi derecho al trabajo y a la estabilidad laboral (…)”.
Adujo, que la “(…) Directora General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, con su conducta, egresándome o excluyéndome de la Policía Regional, configura por vía de hecho mi retiro del cargo de Oficial de Policía, siendo ella una autoridad manifiestamente incompetente para resolver mi jubilación, menos aún sin que medie una solicitud de mi parte o por la inexistencia de un Acto Administrativo”. (Negrillas del texto transcrito).
Señaló que la Administración incurrió en error de derecho por asumir falsos supuestos en atención a que: “(…) No es posible, bajo pretexto alguno, sin dictar un Acto Administrativo, ejecutar por vía fáctica un acto que tuvo como único propósito separarme del cargo, asumiendo la jubilación como mi egreso del organismo público, por vía de hecho, cuando Yo (sic) gozaba de Carrera Administrativa, se me retiró de la Administración Pública, por medio de la jubilación, con apenas dieciséis (16) años de servicios y cuarenta y ocho (48) de edad; sin respetar los presupuestos legales exigibles como requisitos concurrentes para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, requisitos a los cuales se contrae el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y los artículo (sic) 1, 6 y 9 del Reglamento de la Ley”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).
Finalmente, solicitó que declare con lugar su pretensión y se decrete la nulidad absoluta de su jubilación, se ordene su reincorporación al cargo de Comisario Jefe de la Policía Regional del Estado Zulia, y le sean pagados los salarios y otros derechos dejados de percibir por la exclusión arbitraria de la cual ha sido objeto.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 27 de noviembre 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
En cuanto al fondo de la controversia planteada, el Juzgador de Instancia, en lo atinente al retiro del recurrente del cargo de Comisario Jefe adscrito a la Dirección de Policía Regional del Estado Zulia, expuso que:
“(…) Así las cosas, y revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que en las mismas no consta notificación ni acto administrativo alguno que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de otorgarle el beneficio de su jubilación, o de la apertura de un procedimiento administrativo el cual pudiera permitirles (sic) ejercer adecuada y oportunamente los argumentos que estimaran convenientes tal y como lo señala el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic), el cual estable (sic) como requisito del acto administrativo la motivación del mismo, es decir la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho que dan origen al acto, tal motivación es uno de los principios rectores de la actividad administrativa, debido a que a través de ella los órganos competentes pueden ejercer el control de legalidad y que a su vez la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión hace que se pueda conocer en forma clara y precisa las razones, permitiendo así oponer las razones que se estimen pertinentes a fin de poder ejercer oportunamente su derecho a la defensa
(...omissis…)
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’ (sic). Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
En ese sentido, es evidente que en el caso bajo a análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, ya que como se señaló anteriormente no consta en el expediente ninguna notificación previa a la publicación en el diario La Verdad al recurrente así como ningún acto motivado donde la Administración fundamente y motive la jubilación del mismo, ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto por escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley lo cual en el caso de autos no se cumplió por lo que a todas luces se configuró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
En base a lo anterior, no puede declarase (sic) valida (sic) actuación material de la administración por lo que violo (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano Nerio de Jesús Molina por lo que se ordena la inmediata reincorporación del referido ciudadano a su cargo como Comisario Jefe adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, Y así se decide (sic)
(…omissis…)
En ese sentido, es importante acotar que nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad de la actuación material impugnada y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara”.
Con base en las prenombradas consideraciones, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano Nerio de Jesús Molina; contra la actuación material y vía de hecho de retirarlo del servicio activo de la Policía Regional; en consecuencia,
ordenó la reincorporación del recurrente a su cargo como Comisario Jefe adscrito a la Dirección de Policía Regional del Estado Zulia y el pago de las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 13 de julio de 2011, la abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Manifestó como defensa que “(…) el funcionario en cuestión en fecha siete (07) de febrero de dos mil ocho (2008), firmó recibo de pago emitido por la Gobernación del Estado Zulia, por concepto de cancelación del cincuenta (50%) por ciento del pago de sus prestaciones sociales que le corresponden por los servicios prestados al ejecutivo regional, (…) mediante el cual se entiende que hubo la manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación del (sic) dicha jubilación y en consecuencia su posterior retiro del cargo (…), en el mismo no se configura, elemento alguno que confirme vicio en el consentimiento, es decir, que dicho acto administrativo fue aceptado sin que el accionante fuese constreñido” (Negrillas del texto transcrito).
Asimismo, expresó que “(…) la aceptación del cheque que cancela tales prestaciones constituye la materialización de tal voluntad, voluntad que a nuestro juicio no es susceptible de ser revocada, porque como se mencionó, el accionante en modo alguno fue constreñido a la firma de la misma”.
Alegó con respecto al supuesto vicio de inconstitucionalidad alegado por el recurrente que: “(…) En modo alguno supone el beneficio de jubilación, violación de principios consagrados en nuestra carta magna, habida cuenta que, la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable en razón de no haber sido dictado por el Consejo Legislativo del Estado Zulia, el cuerpo normativo regulador de la función ejercida por este tipo de servidor público- consagra en su artículo 78.4, que una de las causales de retiro de la Administración Pública es la jubilación, y en consecuencia mal puede la demandante (sic) alegar que se violó derechos legales y constitucionales al serle otorgado tal beneficio.” (Negrillas del texto transcrito).
Por otra parte, esgrimió, que “(…) Se infiere que otorgar el beneficio de jubilación especial a un funcionario no está supeditado a un capricho arbitrario de la administración, si no por el contrario, es una potestad que tiene el ejecutivo de concederlo una vez cumplidos los requisitos para su procedencia”.
Sostuvo como incompatibilidad de la pretensión con la situación jurídica que actualmente ostenta el acciónate que “(…) declarar la nulidad del acto administrativo de jubilación, implicaría que el recurrente sea restituido en el cargo que ocupaba antes de ser jubilado, sin embargo es preciso advertir que existe una situación jurídica que impide la satisfacción de tal pretensión, toda vez que, actualmente el accionante ostenta la condición de JUBILADO, por lo que satisfacer su pretensión en los términos exigidos conllevaría sin duda al nacimiento de una situación anómala y por demás ilegal, dado el carácter irrevocable de tal beneficio”.
Por último, señaló que “(…) declarar la nulidad de la jubilación (…) comportaría que el mismo deba reincorporarse como personal activo, y en consecuencia tendría que reintegrar los pagos obtenidos por concepto de jubilación y prestaciones sociales, recibidos. Asimismo la Administración Pública por otra parte, estaría en la obligación de reincorporar y pagar los sueldos dejados de percibir, lo cual obviamente, ocasionaría una inseguridad jurídica y un descontrol presupuestario para el Estado”.
Por todas las razones que anteceden, solicitó que se declare sin lugar la “presente querella” (sic).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
B.- De la Fundamentación de la Apelación:
Advierte este Órgano Jurisdiccional que la sustituta del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación el 13 de julio de 2011, antes de que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas de la decisión Nº 2011-0793 de fecha 19 de mayo de 2011 dictada por esta Corte, y comenzara a correr el lapso de los diez (10) días de despacho, una vez vencido los ocho (8) que se concedieron como término de distancia para presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, esta Corte Segunda se permite hacer unas consideraciones sobre la extemporaneidad por anticipado.
Sobre este punto, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación sentencia N°585 del 30 de marzo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual precisó:
“(…) que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
(…omissis…)
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
(…omissis…)
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
(…omissis…)
De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa.
En definitiva, la aplicación de la norma contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la decisión objeto del presente análisis, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el ánimo del artículo 26 constitucional se califica como no esencial y poco razonable ‘ius sumun saepe summa est malitia’ (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad). En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuida esta Sala en materia de revisión y sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de éste, los principios de antiformalismo y pro actione inherentes a la propia naturaleza jurídica de la apelación cuya fundamentación anticipada fue inconstitucionalmente inobservada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara ha lugar la solicitud de revisión (…)”. (Negrillas de esta Corte).
De lo antes transcrito se colige que por la presentación del escrito de fundamentación a la apelación de manera anticipada, no es dable declarar el desistimiento porque se estaría violentando lo contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Órgano Jurisdiccional mediante sentencias Números 2007-1275 y 2010-158, de fechas 16 de julio de 2007 y 8 de febrero de 2010, (Casos: Edith Josefina Henríquez Rodríguez vs., Corporación de Salud del Estado Aragua y Orlando José Méndez contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara). Así se decide.
C.- De la apelación de la parte recurrida:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2010, por la sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, en fecha 27 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
Al efecto observa, que la representación judicial del organismo recurrido, en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, no le imputó vicio alguno a la sentencia recurrida, sino que únicamente se limitó a esgrimir alegatos de primera instancia, para solicitar la declaratoria en su favor del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como lo solicita en el escrito de fundamentación.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en fecha 21 de octubre de 2010 mediante sentencia Nº 2010-1502), en el sentido que en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del demandado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo expresado, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, ya que no le imputó ningún vicio a la sentencia; no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. (Vid. Sentencia de fecha 26 de julio de 2011, caso: Mariana Nohemí Flores López contra la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas).
No obstante lo anterior, denota esta Corte que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en la nulidad de la jubilación otorgada al ciudadano Nerio de Jesús Molina.
Ahora bien, corresponde a esta Corte, constatar si el fallo dictado por el a quo se encuentra ajustado a derecho, y a tal efecto observa:
Se desprende de la decisión apelada que el Tribunal de la causa declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nerio de Jesús Molina, ya identificado, en virtud de que: “es evidente que en el caso bajo a análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, ya que como se señaló anteriormente no consta en el expediente ninguna notificación previa a la publicación en el diario La Verdad al recurrente así como ningún acto motivado donde la Administración fundamente y motive la jubilación del mismo , ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto por escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley lo cual en el caso de autos no se cumplió por lo que a todas luces se configuró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso”.
En efecto, se verifica que en el presente caso nos encontramos ante un recurso contencioso administrativo funcionarial, que persigue la nulidad del beneficio de jubilación otorgado al recurrente, a través de la supuesta actuación material o vía de hecho de la administración estadal.
En tal sentido, se observa que el recurrente requirió en su escrito libelar la nulidad absoluta de su jubilación arguyendo que “(…) No es posible, bajo pretexto alguno, sin dictar un Acto Administrativo, ejecutar por vía fáctica un acto que tuvo como único propósito separarme del cargo, asumiendo la jubilación como mi egreso del organismo público, por vía de hecho, cuando Yo gozaba de Carrera Administrativa, se me retiró de la Administración Pública, por medio de la jubilación, con apenas dieciséis (16) años de servicios y cuarenta y ocho (48) de edad; sin respetar los presupuestos legales exigibles como requisitos concurrentes para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, requisitos a los cuales se contrae el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y los artículo (sic) 1, 6 y 9 del Reglamento de la Ley”. (Negrillas y subrayado del texto transcrito).
Precisado lo anterior, esta Corte advierte, después del análisis del expediente, que en el caso de autos, la parte accionante denunció como conculcados el derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo, y que dichas violaciones se originaron por las vías de hecho desplegadas por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia al retirarlo del cargo de Oficial de Policía adscrito a la Dirección General de la Policía Regional.
Al respecto, considera la Corte necesario realizar las consideraciones siguientes:
Mediante sentencia N° 2001-930 de fecha 16 de mayo de 2001, caso: Gladys Teresa Meza de Pérez vs. Alcaldía del Municipio Autónomo Irribaren, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estableció lo siguiente:
“(…) Con relación a la denominada vía de hecho, debe expresar está Alzada que coexiste en nuestro Derecho un concepto legal que defina dicha institución; dicho concepto ha sido fundamentalmente una construcción doctrinaria y jurisprudencial. Sin embargo, entiende esta Corte que son elementos caracterizadores de la vía de hecho la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa; y, por el otro, el exceso o la irregularidad en el empleo del medio coactivo que requiera la propia actividad de ejecución de la decisión”.
Ahora bien, la acción contencioso-administrativa está dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, lo cual puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas.
El tema de las “vías de hecho” se inserta en un capítulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los “hechos administrativos” como “modalidad” del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas.
Con ello se quiere señalar que las actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho pueden provenir de cualquier órgano que ejerza una potestad pública como de los particulares que actúen en ejercicio de esas potestades de manera especial y de los mismos particulares en sus relaciones individuales (vid. sentencia Nº 2008-1899 de fecha 22 de octubre de 2008, caso: Arcadio José Linares Rosales contra Ministerio de Salud y Desarrollo Social, dictada por esta Corte).
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general (vid. sentencia Nº 2007-2023 de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: María Elizabeth Guerrero contra Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT-ADMC) dictada por esta Corte).
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)”. (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
En el caso de autos, no pudo comprobarse de los elementos que constan en autos, así como tampoco de los alegatos presentados por la representación de la Procuraduría General del Estado Zulia, la existencia de acto administrativo alguno que justificara el actuar de la administración, por lo que con base en lo expuesto, esta Corte comparte lo expuesto por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el sentido de que la actuación de la administración al otorgarle la jubilación al ciudadano Nerio de Jesús Molina no se sustentó en un acto administrativo previo lo que le violó el derecho a la defensa y al debido proceso al mencionado ciudadano por lo que constituye una vía de hecho. Así se declara.
D.- De la nulidad de la jubilación:
Alegó el recurrente, que se le retiró de la administración pública por vía de hecho, tal como quedó expresado anteriormente, por medio de la jubilación, con apenas dieciséis (16) años de servicio y cuarenta y ocho (48) años de edad; -lo cual no es un hecho controvertido-; sin respetar los presupuestos legales exigibles como requisitos concurrentes para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad, requisitos a los cuales se contrae el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Por su parte, la representación judicial de la Gobernación del Estado Zulia, sostuvo que una de las causales de retiro de la Administración Pública es la jubilación, y en consecuencia mal puede el demandante alegar que se violó derechos legales y constitucionales al serle otorgado tal beneficio, sin hacer mención alguna respecto a la normativa que se aplicó en el caso de autos.
Debe esta Corte destacar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
En tal sentido, considera pertinente esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual precisó, expresamente, el carácter de reserva legal nacional en materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, dicho artículo de la Constitución de 1999, reza:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte)
De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.
Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
En este sentido, considera menester este Órgano Jurisdiccional, destacar que ya esta Corte Segunda ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que el régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal, por tanto corresponde sólo al Poder Nacional legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos.
En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad de legislar por disposición expresa de los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 2008-231, de fecha 21 de febrero de 2008, caso: Arelys Judith Durán Vs. Alcaldía del Municipio Atanasio Girardot del Estado Aragua).
En virtud de lo expuesto, se infiere que es facultad del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual establece los requisitos para su procedencia en el artículo 3 que establece:
“Artículo 3:
El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.
Ahora bien, es de hacer notar, que no consta en autos acto administrativo alguno del cual se desprenda la motivación y justificación legal del actuar de la administración, siendo que como se señaló anteriormente, la jubilación otorgada al recurrente fue con dieciséis (16) años de servicios y cuarenta y ocho (48) de edad (circunstancia no controvertida), por lo que entiende esta Corte al no evidenciarse lo contrario, que estamos en presencia de una Jubilación Especial, en virtud de lo cual resulta menester destacar que conforme al artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 14 de su Reglamento, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, o el funcionario en el que él lo delegue, tiene la potestad de aprobar o no las Jubilaciones Especiales que desea otorgar un organismo de la Administración Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno realizar la transcripción de los artículos supra referidos, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 6.- El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas de esta Corte).
“Artículo 14.- Las jubilaciones especiales contenidas en el artículos 6º de la Ley del estatuto serán aprobadas por el Presidente de la República, a quien el organismo o ente respectivo enviará, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la Solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Así, infiere esta Corte de los artículos reproducidos, por un lado, que las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y las mismas deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, o por quien el delegue, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas.
Por otro lado, que dichas normativas facultan al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten.
De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1278 de fecha 18 de mayo de 2006, caso: Luis David Guanda Araujo vs. Ministerio del Interior y Justicia).
Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999.
De tal manera, que sólo resultan procedentes dos formas de Jubilación, a saber: i) la ordinaria, que es cuando se cumplen con los supuestos de hechos tipificados en la norma que regula la materia, como lo es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, ii) la especial, que es la acordada excepcionalmente y de forma potestativa esencialmente por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, conforme del órgano de que se trate.
Ahora bien, previa revisión de los autos, esta Corte Segunda constató, que no se evidencia en el expediente el cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento para el otorgamiento de la jubilación especial al ciudadano Nerio de Jesús Molina. Así se declara.
En otro sentido, debe esta Corte hacer referencia al alegato expuesto por la representación del Estado Zulia, según el cual el recurrente aceptó el pago de prestaciones sociales emitido por la Gobernación recurrida, por lo que “se entiende que hubo la manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación del (sic) dicha jubilación”.
En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado al recurrente, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de esta Corte la renuncia del recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. (vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1084 del 18 de junio de 2008, caso: Alberto Israel Márquez Mora contra La Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (Ince-Turismo))
Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado al recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial “cese en sus funciones”, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró al recurrente en detrimento de su estabilidad funcionarial.
En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta Corte que el pago de las prestaciones sociales realizado al recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia). Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta el 11 de octubre de 2010, por la abogada sustituta del Procurador General del Estado Zulia, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por vías de hecho interpuesto por el ciudadano Nerio de Jesús Molina, contra la Gobernación del Estado Zulia; y en consecuencia, se confirma el fallo apelado, en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2010, por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Zulia contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de noviembre de 2009, la cual declaró con lugar la recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por el ciudadano NERIO DE JESÚS MOLINA contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado, en los términos expuestos en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2011-000244

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.
La Secretaria Acc.,