TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000078
En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda por cumplimiento de contrato con medida cautelar de embargo preventivo, interpuesta por el abogado Luís Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO YARACUY, contra la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 25 de mayo de 2005, bajo el Nº 60, Tomo 40, cuya última modificación quedó inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 13 de septiembre de 2006, bajo el Nº 61, Tomo 72-A.
En fecha 20 de octubre de 2011, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 19 de octubre de 2011, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar de embargo preventivo requerida en el asunto AP42-G-2011-000261.
El 24 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido el mismo día, mismo mes y año.
Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de octubre de 2011, se pasó el presente cuaderno separado al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo preventivo requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
El abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy, fundamentó la demanda por cobro de bolívares interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) mi representado (…) adjudicó y suscribió con la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C A., (…) el contrato de obra N° 2010-026 (LAEE) cuyo objeto era la ejecución de la obra ‘CONSOL1DACION (sic) DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR. PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY’, de acuerdo a los planos y documentos que formaron parte de dicho contrato (…) por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (sic) CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 9.993.400,82), a ser pagados con recursos provenientes del presupuesto (LAEE) previas valuaciones periódicas de obra ejecutada previamente certificada por inspección”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “En este sentido, mi representada se comprometió a pagar y en efecto pagó a la empresa contratista un anticipo equivalente al Cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra, es decir, la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 4.461.339,65), la cual le entregó en fecha 22/06/2010 (sic), a través de un Cheque No. 03055780 emitido por el Banco Casa Propia”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “En virtud del contrato antes señalado, quedó establecido que la ejecución de la obra tendría un lapso de duración de SIETE (07) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual se suscribió en fecha Diez (10) de Junio de 2010, por lo que la obra debía concluir en fecha 10 de Enero de 2011. No obstante, la empresa contratista se atrasó grave e injustificadamente en el cronograma de ejecución de la obra, ya que según informe técnico de inspección, levantado el 20 de Diciembre de 2010 por el Ing. Homero Uzcategui (sic), actuando en su condición de Jefe de Inspección, Ejecución y Control de Obra del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy, la empresa contratista, al noventa por ciento (90% ) de (sic) transcurrido el lapso de ejecución, sólo había ejecutado un dieciocho punto setenta y siete por ciento (18,77%) y según el cronograma programado dicho avance debería estar por un ochenta y ocho porciento (sic) (88%), razón por la cual mi representada, visto que la contratista no daba cumplimiento fiel a la ejecución de la obra encomendada según el cronograma de ejecución establecido, es por lo que inicio los tramites de rescisión unilateral del contrato, de conformidad con lo previsto en la Ley de Contrataciones Públicas, comunicándole a dicha empresa de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) luego de sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente, mediante Resolución N° 2011-002-001 de fecha 21 de Febrero de 2011, previo el debido procedimiento administrativo en el que se le garantizó a la contratista en todo momento su derecho a la defensa, se acordó rescindir el contrato suscrito por las partes, decisión que le fue notificada a la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA C.A., a través de comunicación remitida vía correo electrónico aportado por la contratista en su oferta de servicio, y vía fax al número aportado por la contratista en su oferta de servicio, lo que se realizó en fechas 28 de febrero de 2011 (sic) y 01 (sic) de Marzo de 2011 (2011) respectivamente”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “(…) durante el transcurso del lapso de ejecución de la obra, la contratista no presentó ninguna valuación de obra ejecutada, de las cuales se reduciría un porcentaje proporcional a los fines de amortizar progresivamente el monto del anticipo entregado, por lo que no fue autorizado ningún anticipo otorgado, siendo por consiguiente que deben reintegrar dicho monto pagado y no amortizado correspondiente al anticipo para la ejecución de la obra en referencia”.
Manifestó, que “En virtud de las anteriores consideraciones, acudimos ante esta honorable instancia para demandar como en efecto lo hacemos, a la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINA C.A, para que reintegren el anticipo no amortizado, intereses moratorios causados por la suma entregada en anticipo, desde el incumplimiento del contrato, hasta el momento del pago efectivo del reintegro, los cuates solicitamos sean calculados mediante experticia complementaria del fallo según lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas del escrito).
Fundamentó la demanda interpuesta, de conformidad con los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.267, 1.269, 1.804, 1.805 y 1.813 del Código Civil, en concordancia con el artículo 99 y siguientes de la Ley de Contrataciones Públicas, el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora y el artículo 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en razón de eso solicitó que la demandada fuera condenada a pagar la cantidad de Cuatro Millones Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 4.461.339,65), por concepto de reintegro de anticipo entregado, los intereses moratorios causados por la referida suma, desde el momento del incumplimiento del contrato, hasta el efectivo reintegro, para lo cual solicitó se practicara una experticia complementaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, más las costas procesales, conforme a lo previsto en el artículo 274 eiusdem.
Alegó el recurrente, que “A los fines de garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y con fundamento en la tutela judicial preventiva que consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los articulo 585 y en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que sea decretada medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA C.A.(…)”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “Los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señalan que solo (sic) es necesaria la demostración de uno de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda el decreto de la medida cautelar de embargo cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, siendo este un privilegio o prerrogativa procesal del que goza la República (…)”.
Infirió, que “(…) en consonancia con las disposiciones normativas estadales anteriormente citadas la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en su artículo 36 establece ‘Los estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República’. En tal sentido, es posible concluir que el Estado Yaracuy y sus entes descentralizados, en este caso, el Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy, goza de las prerrogativas procesales que posee la República por aplicación extensiva según lo consagra las normas señaladas, concretamente en este caso invocamos la establecida por el antes señalado artículo 92 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de La Procuraduría General de La República (…)”.
Indicó, que en consideración a las disposiciones anteriormente descritas “(…) resulta posible concluir que la Medida de Embargo Preventivo en su condición de medida cautelar pose dos requisitos de procedencia tal como los son la existencia de apariencia de buen derecho (‘fumus boni iuris’), y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’) sin embargo, de conformidad con las prerrogativas procesales con las cuales cuenta el Estado Yaracuy y sus entes descentralizados, de conformidad con la legislación nacional y estadal, los requisitos anteriormente indicados se reducen a la verificación de una sola condición, en consecuencia esta representación pasa de seguidas a exponer las razones por medio de las cuales resulta procedente el decreto de embargo Preventivo”.
Agregó, que “(…) en lo que respecta con el requisito determinado con la existencia de apariencia de buen derecho (‘fumus boni iuris’) la Sentencia N° 00636 de Sala Político Administrativa (sic) Expediente N° 13142 de fecha 17 de abril 2001 definió dicha condición como, un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia
del derecho que se reclama, por ende, que en el presente caso se observan de las siguientes documentales que se acompañan:
i) Copia Fotostática del contrato de ejecución de obra N° 2010-026 suscrito el Dos (02) de Junio de 2010, cuyo objeto era la ejecución de la obra ‘CONSOLIDACION (sic) DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY’, por un monto de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (sic) CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs 9.993.400,82), el cual demuestra la relación jurídica contractual entre mi representada y la demandada;
ii) Copia de la orden de pago Nro. 00001415 fecha 22/06/2010 y talón de cheque en el cual consta el recibido del cheque por el monto del anticipo.
iii) La Resolución N° 2011-002-001 de fecha 21 de Febrero de 2011, según la cual de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas y previo procedimiento administrativo, e (sic) declaro la Rescisión unilateral del contrato por incumplimiento de la contratista; (Mayúsculas del escrito).
Alegó, que “De los anteriores documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado en este juicio, derivadas del contrato de obra señalado, lo que se traduce en que razonadamente en un juicio preliminar de verosimilitud se puede apreciar que nuestras pretensiones tienen el suficiente sustento factico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, motivo por el cual estimamos deben tenerse por cumplido el requisito de fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esta representación y así solicitamos sea declarado”.
Finalmente, solicitó “(…) sea decretada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto, por concepto de costas procesales”, y posteriormente se declarara con lugar la demanda interpuesta.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación, mediante decisión Nº 2011-0286, de fecha 19 de octubre de 2011, a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo competente para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesto conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo; este Órgano Jurisdiccional para conocer pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial del Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
1. De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo
Aceptada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras y admitida la demanda interpuesta, corresponde ahora a esta Corte pasar a pronunciarse sobre la solicitud “MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO”.
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Ahora bien, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Respecto a la medida de embargo preventivo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
(…omissis…)
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”.
En tal sentido, el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio- con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
En ese mismo orden de ideas, se observa que el solicitante de la protección es el apoderado judicial del Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy, por lo que resulta conveniente traer a colación lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, con respecto a los privilegios y prerrogativas de tales institutos, lo cual es del siguiente tenor:
“Articulo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.
Articulo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos” (Destacado de esta Corte).

Como consecuencia debe entenderse que el Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy, parte actora en el presente juicio, goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, los estados, y los municipios, en virtud de lo cual el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.

2. Del análisis del fumus boni iuris
Ahora bien, el apoderado judicial del Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy, señaló que de los documentos consignados con el escrito contentivo de la demanda por cobro de Bolívares interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo “(…) se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado en este juicio, derivadas del contrato de obra señalado, lo que se traduce en que razonadamente en un juicio preliminar de verosimilitud se puede apreciar que nuestras pretensiones tienen el suficiente sustento factico (sic) y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, motivo por el cual estimamos deben tenerse por cumplido el requisito de fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esta representación y así solicitamos sea declarado”.
En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2011-0880, de fecha 2 de junio de 2011, caso: Estado Carabobo vs. Sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A.).
Ahora bien, en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Ello así, haciendo el análisis de la medida cautelar solicitada, cual es la de embargo preventivo, observa esta Corte que la parte accionante -Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy- solicitó la referida medida sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Dragas y Caminos Dracaminca, C.A., para garantizar las resultas de la demanda por cobro de Bolívares y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento. Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la parte demandante consignó:
1) Copia simple del Contrato Nº 2010-026 (LAEE), suscrito entre el Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy y la empresa “DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A.” para la “CONSOLIDACIÓN DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR. PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPUI SAN FELIPE, ESTADO YARACUY”. (Mayúsculas y resaltado del original).
2) Copia simple de comunicación de fecha 25 de mayo de 2010, dirigida a la sociedad mercantil Dragas y Caminos Dracaminca, suscrita por la Presidenta del Institutito Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy, mediante la cual le fue otorgada a la referida empresa la adjudicación de la obra “CONSOLIDACIÓN DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR. PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY”. (Mayúsculas y resaltado del original).
3) Copia simple del cheque Nº 03055780, emitido a la orden de “DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A.”, por la cantidad de Cuatro Millones Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 4.461.339,65), pagados por el Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy como concepto de “VALUACION (sic) ANTICIPO CONTRATO 2010-026 LAEE CORRESPONDIENTE A LA OBRA CONSOLIDACION (sic) DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR. PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPUI SAN FELIPE, ESTADO YARACUY”. (Mayúsculas del original).
4) Copia simple de la orden de pago Nro. 00001415, a favor de la empresa “DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A.”, donde consta el pago por anticipo de la cantidad de Cuatro Millones Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Trescientos Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 4.461.339,65). (Mayúsculas del original).
5) Copia simple de la “CARATULA (sic) DE VALUACION (sic)”, de fecha 10 de junio de 2010, correspondiente a “LA OBRA CONSOLIDACION (sic) DE OBRAS EN EL ANEXO PEDIATRICO (sic) DEL HOSPITAL CENTRAL DR. PLACIDO (sic) DANIEL RODRIGUEZ (sic) RIVERO, MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY”. (Mayúsculas del original).
6) Copia simple del Acta de Inicio de fecha 2 de junio de 2010, suscrita por el representante legal de la empresa Dragas y Caminos Dracaminca, C.A., el Ingeniero Residente y el Ingeniero Inspector.
7) Copia simple de la Resolución Nº 2011-002-001, proferida de la Presidencia del Instituto de Infraestructura del Estado Yaracuy, en virtud de la cual resuelve “(…) Rescindir el contrato entre el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO YARACUY y la empresa DRAGAS Y CAMINOS DRACAMINCA, C.A., signado con el Nº 2010-026 (LAEE), por estar inmerso en la causal 1 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, esto es, que se ‘ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con la ejecución en el término señalado”. (Mayúsculas y resaltado del original)
8) Copia simple del Oficio Nº 1105, de fecha 17 de diciembre de 2010, dirigido al representante legal de la empresa Dragas y Caminos Dracaminca, C.A., por medio de la cual el Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy dio respuesta a la solicitud de paralización de la obra realizada por la dicha empresa.
9) Copia simple del “ACTA DE REUNIÓN EXTRAORDINARIA Nº 18-2.10” del Consejo Directivo del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy. (Mayúsculas y resaltado del original).
10) Copia de “INFORME TÉCNICO” de fecha 24 de enero de 2011. (Mayúsculas del original)
11) Copia simple de “RELACION (sic) DE OBRA EJECUTADA”, con fecha de período de avance del 10 de junio de 2010 hasta el 20 de diciembre de 2010. (Mayúsculas y resaltado del original).
12) Copia simple de la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy Nº 2.382, del 26 de diciembre de 2000, la cual establece en el Capítulo IV, el título referido a la Dirección y Administración del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy.
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora. Tal circunstancia se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy, aquí demandante gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia del Instituto Autónomo de Infraestructura del Estado Yaracuy frente a la demandada, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la prestación de un servicio público destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- a ampliar el Hospital Pediátrico del Hospital Central Dr. Plácido Daniel Rodríguez Rivero, Municipio San Felipe Estado Yaracuy, que incide directamente en el derecho a la salud, siendo este un derecho colectivo que aparentemente se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de haberse configurado el requisito del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional considera inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.
3. De la ejecución de la medida cautelar solicitada.
Visto el cumplimiento del fumus boni iuris, requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA Medida Preventiva de Embargo contra la sociedad mercantil Dragas y Caminos Dracaminca, C.A. hasta por la siguiente cantidad: DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 10.261.081,20), el cual comprende los siguientes montos:
i) La cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 8.922.679,30) que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda contra la empresa Dragas y Caminos Dracaminca, C.A., por CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.461.339,65).
ii) Así como, el treinta por ciento (30%) del monto demandado, que se trascribe en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.338.401,90) por concepto de costas procesales.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
1.1 Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 10.261.081,20), a ejecutarse sobre los bienes de la empresa Dragas y Caminos Dracaminca, C.A.
2.- Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
3.- Se ORDENA la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
4.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12/14
Exp. Nº AW42-X-2011-000078
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Accidental,