JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: N° AW42-X-2011-000079

En fecha 16 de noviembre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar interpuesto por el abogado Diego Mario Lavegas Afelba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.433, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAYARDS FINANCE CORP., domiciliada en la ciudad de Panamá, República de Panamá e inscrita en la Sección de Micropelícula (Mercantil) del Registro Público a ficha 315776, rollo 49672, imagen 0002, el 13 de mayo de 1996, única accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES MODELO, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 245.11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

En esta misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 3 de noviembre de 2011, el ciudadano Diego Lavegas Afelba, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 245.11, de fecha 9 de septiembre de 2011, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que “(…) en fecha 21 de marzo de 2011, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), dictó la Resolución N062-01 mediante la cual resolvió intervenir administrativamente a la sociedad mercantil INVERSIONES MODELO (…)” (Mayúsculas del original).

Indicó que “(…) la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN de INVERSIONES MODELO fue dictada con pretendido fundamento en los artículos 15 y 17 de la Ley de Regulación Financiera, y 101 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para entonces (…) por considerar ese organismo que INVERSIONES MODELO [era] una empresa relacionada al BANCO CAPITAL y que ello es igualmente causal de intervención (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Informó que “(…) en fecha 5 de mayo de 2011 [su] representada ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN (…). El recurso de nulidad fue conocido y decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo bajo el Expediente No. AP42-N-2001-25022. En fecha 25 de enero de 2008, dicha Corte dicó sentencia mediante la cual declaró la Perención de la instancia y Extinción del Proceso. Contra la referida decisión, [su] representada ejerció Recurso de Apelación, el cual se encuentra actualmente pendiente de decisión por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Argumentó que “(…) pendiente de la apelación y por tanto, no encontrándose definitivamente firme la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN de INVERSIONES MODELO, fue dictada la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN (…) violentándose con ello el debido proceso y lesionándose directa y gravemente los derechos de [su] representada (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “(…) en el texto de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN no aparece que se hubiere cumplido con el requisito del procedimiento administrativo previo o la audiencia previa ni siquiera los accionistas de INVERSIONES MODELO, ni para ningún interesado o titular de derechos subjetivos, lo cual resulta abiertamente inconstitucional (…)” (Mayúsculas del original).

Manifestó que la Resolución recurrida adolece del vicio de motivación contradictoria por cuanto la Superintendencia señaló “(…) no tener ‘objeciones’ respecto a la recomendación de liquidación porque, a su decir, INVERSIONES MODELO ‘no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada’, cuando en líneas antes en la misma Resolución [señaló] que la empresa [poseía] activos por la cantidad de Diecisiete Millones Ciento Sesenta y Siete Mil Novecientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (Bs. F. 17.167.969,97) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Consideró que la resolución impugnada está viciada de nulidad por ser la resolución de intervención que le sirvió de fundamento, igualmente nula, por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de derecho al interpretar la SUDEBAN los artículos 101 de la Ley General de Bancos y el 15 de la Ley de Regulación Financiera, aplicando supuestos de declaratoria que no existen en dichas normas.

Manifestó que “(…) al haber declarado tal condición en exceso de lo contemplado y permitido por tales normas y consecuentemente haber utilizado un criterio que, al no estar habilitado por ninguna de las normas, excede la competencia del órgano y concretamente de la potestad de apreciación que las normas le autorizan (…)”.

Alega que “(…) tanto la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN, como la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN de INVERSIONES MODELO, en ninguna parte de su texto explanan la motivación, tanto la supuestamente consignada por el interventor para justificar o fundamentar la solicitud de intervención, como la supuestamente consignada por los administradores-interventores para solicitar la liquidación, considerada por la SUPERINTENDENCIA para acordarla (…)” (Mayúsculas del original).

Indicó que “(…) la Resolución de Intervención y por ende la Resolución impugnada, constituyen una vía de hecho administrativa y por tanto es una coacción ilegítima (…) constituida por la ULTRAACTIVIDAD (sic) dada por la Junta de Regulación Financiera y la SUDEBAN a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 001/1200 y 002/1200 al prolongar la medida de intervención más allá de la subasta ejecutada; y más allá de la esfera patrimonial del BANCO CAPITAL, y extenderla dañosamente a la sociedad mercantil INVERSIONES MODELO, impidiendo a los accionistas y administradores de dicha sociedad mercantil ejercer la libertad de empresa (…)” (Mayúsculas del original).

Aduce que la Resolución de Intervención y consecuencialmente la Resolución de Liquidación, adolece del vicio de desviación de poder cautelar interventor y limitatorio de derechos constitucionales, en virtud de haber intervenido a la sociedad mercantil Inversiones Modelo “(…) y ahora acordar su liquidación sin ninguna causa fundada en el orden público que justificara tal intervención y liquidación; sin cumplir con la teleología de las normas que la habilitan para intervenir y liquidar y desviando su potestad cautelar para crear supuestos de intervención y liquidación no previstos en el ordenamiento jurídico venezolano (…)”.

Que “(…) el interventor fue facultado por la SUDEBAN, no solamente para tomar posesión de los activos de INVERSIONES MODELO, sino también para disponer libremente de ellos, en abierta contradicción con el texto constitucional (…)” (Mayúsculas del original).

Referente a la medida cautelar, manifestó que “(…) con carácter previo a la decisión de fondo que habrá de recaer en el presente juicio y de conformidad con lo previsto en el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dicte medida cautelar innominada mediante la cual [suspendiera] los efectos de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN y ordene a FOGADE, a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, a los interventores y/o a cualquier autoridad pública, abstenerse de ejecutar actos concernientes a la liquidación de activos de INVERSIONES MODELO y/o la enajenación o el traspaso por cualquier título y de cualquier forma de las acciones de la empresa INVERSIONES MODELO, cuyo efecto disolutorio y de extinción serían irreversibles en caso de producirse un fallo favorable a la pretensión de nulidad que por la presente demanda [incoaron] (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) los efectos lesivos y dañosos de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN de INVERSIONES MODELO son tan extensos que no sólo (sic) abarcan la esfera personal patrimonial de la recurrente al privarla de cargos patrimonializados por ella en el ente societario intervenido y desposeerla de la administración de su empresa y eventualmente de su titularización accionarial; sino que abarcan el ámbito o la esfera intima de ella al afectar su honor y su reputación, y colocarla adicionalmente en el supuesto de inhabilitación previsto en el artículo 9 de la Ley General de Bancos (…)” (Mayúsculas del original).

Señaló que “(…) respecto al requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el mismo se encuentra representado por la circunstancia de que no existe en el texto de la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN y de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN de INVERSIONES MODELO ningún señalamiento de irregularidades o riesgo específico, actual y cierto para intereses públicos o privados, previamente constatado por la SUDEBAN, que justificaran la intervención y ahora liquidación de [esa] empresa (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “(…) en fecha 5 de mayo de 2001, [su] representada ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN. El juicio se encuentra actualmente en fase de apelación por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente No. 2009-00693). ¿Cómo puede entonces ordenarse la liquidación de INVERSIONES MODELO a través de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN encontrándose pendiente la apelación y por tanto, no encontrándose definitivamente firme la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN? (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Resaltó que “(…) resulta evidente que la intervención de INVERSIONES MODELO no estuvo fundamentada en un acto de fiscalización que pueda subsumirse dentro de alguno de los presupuestos del artículo 161 de la Ley General de Bancos; ni se configuraron ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 101 y 15 de la Ley General de Bancos y de la Ley de Regulación Financiera respectivamente; ni la SUDEBAN explanó en el texto de la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN y de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN ningún motivo de cautela del orden público o privado (…)” (Resaltado del original).

Apuntó que “(…) respecto al requisito normativo del periculum in mora, constituido por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el mismo resulta ostensible y notorio de la sola lectura de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN. Ciudadanos Magistrados, ¿Qué (sic) mayor situación ilusoria que aquella de un fallo jurisdiccional que declare la nulidad de un acto administrativo de intervención que beneficie a una empresa, que ya no existe por haber (sic) ejecutada la liquidación? (…)” (Resaltado del original).

Sostuvo que “(…) respecto al periculum in damni consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y consistente en el ‘…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’, tal temor se encuentra visiblemente respaldado por el acto mismo que habilita al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) para que, de conformidad con lo establecido en los artículos 264, 265 y 266 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ejerza las atribuciones conferidas a los liquidadores y establezca las normas mediante las cuales deba procederse a la liquidación de INVERSIONES MODELO, liquidación que como [han] expuesto carece totalmente de causa real y actual y producirá graves e irreversibles consecuencias patrimoniales a la empresa y a sus accionistas (…)” (Resaltado del original).

En relación con esto, solicitó que “(…) [dictara] medida cautelar innominada mediante la cual suspenda los efectos de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN y ordene a FOGADE, a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, a los interventores y/o a cualquier autoridad pública, abstenerse de ejecutar actos concernientes a la liquidación de activos de INVERSIONES MODELO y/o la enajenación o el traspaso por cualquier título y de cualquier forma de las acciones de la empresa INVERSIONES MODELO, cuyo efecto disolutorio y de extinción serían irreversibles en caso de producirse un fallo favorable a la pretensión de nulidad que por la presente demanda [incoan] (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por último, solicitó “(…) 1) [fuese] declarada la NULIDAD ABOLUTA de la Resolución No. 245.11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (…) mediante la cual se resolvió la LIQUIDACIÓN ADMINISTRATIVA de INVERSIONES MODELO; y notificar al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), a los fines que de conformidad con lo establecido en los artículos 264, 265 y 266 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, abstenerse de ejercer las atribuciones conferidas a los liquidadores y establecer las normas mediante las cuales deba procederse a la liquidación de INVERSIONES MODELO (…) 2) La cesación inmediata de la medida de liquidación impuesta a la sociedad mercantil INVERSIONES MODELO, y la entrega a sus autoridades societarias legítimas de todos los bienes muebles e inmuebles, documentos y sistemas propiedad de dicha empresa que actualmente poseen los interventores (…) 3) Restituir la plena vigencia y funcionalidad de los órganos naturales de administración y disposición societarios del (sic) INVERSIONES MODELO (…)” (Mayúsculas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Órgano Jurisdiccional procede a decidir la medida invocada con base en los argumentos planteados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bayards Finance Corp., quienes pretenden la suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 245.11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se resolvió la liquidación administrativa de Inversiones Modelo, tal como se evidencia en el folio ochenta (80) del expediente judicial.

Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:

“(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)” (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).

La potestad del juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N°39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente:

“El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y emes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.

Por su parte, el artículo 104 del referido instrumento legal dispuso lo que se transcribe a continuación:

“(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante (…)”.

Tales disposiciones normativas, desarrollaron el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(...) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso- administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) [Corchete de esta Corte].

Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema contencioso administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses públicos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente:

“(...) Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

Precisado lo anterior, resulta oportuno analizar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente las innominadas, por ser una de esta naturaleza la que solicitó la representación judicial de la parte actora para proteger los derechos e intereses de la sociedad mercantil Bayards Finance Corp., mientras se sustancia la pretensión principal de nulidad. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Como puede apreciarse de los apuntes expuestos, la procedencia de las medidas cautelares innominadas está sujeta a la verificación concurrente de los siguientes requisitos: (a) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo manifestado por la infructuosidad en la tardanza en la emisión de la resolución que decide el fondo del asunto; y (b) la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo referido (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.786 de fecha 12 de noviembre de 2002), debiendo ponderarse los intereses públicos en juego por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre este último elemento descrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia N° 269 de fecha 16 de marzo de 2005 lo que se expone a continuación:

“(...) Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto (...)” (Negritas de esta Corte).

Si bien en el referido fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia circunscribió su pronunciamiento a la “jurisdicción” constitucional sin referirse específicamente a ninguna otra, no es menos cierto que la lógica de tal razonamiento puede aplicarse a la materia contencioso administrativa -que también forma parte esencial del Derecho Público- donde comúnmente se ventilan controversias que involucran intereses que trascienden el ámbito estrictamente individual de las partes contendientes (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 470 de fecha 6 de abril de 2011).

Sobre los requisitos para acordar la protección cautelar, esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:

(a) El peligro en la demora de la tramitación del juicio, constituye uno de los presupuestos fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares. En efecto, tal requisito adquiere sentido si existe un derecho que necesita ser protegido provisional y urgentemente como consecuencia de un daño producido o de inminente producción mientras dura el juicio, puesto que “(...) sin este peligro, que cautelarmente hay que frenar para que el objeto del proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure no hay medidas cautelares (...)” (Ibídem).

Sobre el particular, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo puntualizó que:

“(...) Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste (...)” (Vid. Sentencia N° 2008-1170 de fecha 26 de junio de 2008).

Como puede apreciarse, el peligro que representa el solo transcurso del tiempo para quien prueba preliminarmente tener la razón, debe ser protegido por el juez mediante el decreto de medidas cautelares ya que este tipo de actuación procesal expresa un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.762 de fecha 20 de noviembre de 2001).

(b) Por su parte, la apariencia de buen derecho consiste en la indagación preliminar que realiza el juez sobre la situación jurídica concreta sometida a su conocimiento y las probabilidades de éxito que tiene una de las partes. Por ello, resulta indispensable para acordar la protección cautelar que el Tribunal pondere la posición material del solicitante.

Como afirma la autora citada “(...) la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma (...)”. Su posición sobre la protección cautelar en el sistema contencioso administrativo la condujo a sostener que:

“(...) Por lo que respecta a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa. De poco serviría, en mi opinión, el periculum in mora y el fumus de buen derecho sin un fumus de actuación administrativa ilegal (...)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

De manera que la verificación en autos de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, resulta crucial para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares dentro del sistema contencioso administrativo donde a través de ciertas actuaciones de la Administración Pública se enjuician y ponderan derechos e intereses colectivos y difusos.

En idéntico sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sede contencioso administrativa al señalar que “(...) de manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. El fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente (...)” ya referidos por este Órgano Jurisdiccional ut supra (Vid. Sentencia N° 375 de fecha 30 de marzo de 2011) (Negritas y subrayado de esta Corte).

Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bayards Finance Corp., esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión principal de nulidad de la actuación administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Del Fumus boni juris

Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar que “(…) suspensa los efectos de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN y ordene a FOGADE, a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, a los interventores y/o a cualquier autoridad pública, abstenerse de ejecutar actos concernientes a la liquidación de activos de INVERSIONES MODELO y/o la enajenación o el traspaso por cualquier título y de cualquier forma de las acciones de la empresa INVERSIONES MODELO, cuyo efecto disolutorio y de extinción serían irreversibles en caso de producirse un fallo favorable a la pretensión de nulidad que por la presente demanda [incoaron] (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en que “(…) [el] fumus boni iuris o apariencia de buen derecho (…) se encuentra representado por la circunstancia de que no existe en el texto de la RESOLUCIÓN DE INTERVENCIÓN y de la RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN de INVERSIONES MODELO ningún señalamiento de irregularidades o riesgo específico, actual y cierto para intereses públicos o privados, previamente constatado por la SUDEBAN, que justificaran la intervención y ahora liquidación de [esa] empresa (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señalado lo anterior, evidencia la Corte que consta a los folios setenta y nueve (79) y ochenta (80) del expediente judicial, copia de la Gaceta Oficial Nº 39.760 de fecha 19 de septiembre de 2011, en la cual se encuentra la resolución Nº 245.11 en la cual se acordó la liquidación de la empresa recurrente, estableciéndose lo siguiente:

“(…) Visto que en fecha 21 de marzo de 2001, mediante Resolución Nº 062-01, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.165 del 23 de marzo de 2001, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) resolvió intervenir la empresa Inversiones Modelo, C.A., sociedad mercantil constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 09 de agosto de 1976, bajo el Nº 414, folios 67 al 70, libro de Registro de Comercio Nº 4, por existir unidad de decisión y gestión con respecto al Grupo Financiero Capital.

Visto que los administradores de la sociedad mercantil Inversiones Modelo C.A., presentaron a la consideración de esta Superintendencia, un informe general de la referida empresa, a través del cual recomiendan la liquidación de la misma, por cuanto:

1.- Actualmente, se encuentra inactiva y no cumple su objeto social.
2.- Posee activos por la cantidad de Diecisiete Millones Ciento Sesenta y Siete Mil Novecientos Sesenta y Nueve Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 17.167.969,97).
3.- Posee pasivos por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Doscientos Dieciocho Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cuatro Céntimos (BsF. 169.218,54).
4.- Presenta un superávit acumulado por la cantidad de Dieciséis Millones Novecientos Noventa y Siete Mil Doscientos Cincuenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (BsF. 16.997.251,43).
5.- Presenta patrimonio de Dieciséis Millones Novecientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Cincuenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (BsF. 16.998.751,43).

(…Omissis…)

Visto los elementos anteriores, esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 260 [del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario],

RESUELVE

1.- Acordar la liquidación de la empresa Inversiones Modelo C.A. lo acordado en la presente Resolución (…)” (Resaltado de esta Corte).

De lo escrito ut supra, observa esta Corte que se le señalan los aspectos por los cuales se otorgó la resolución de liquidación, ante lo cual debe esta Corte expresar en esta etapa del proceso, que ante el argumento expuesto por la SUDEBAN en la resolución objeto de la presente medida cautelar, referente a la inactividad de la empresa accionante, no se demostró dentro de los autos que conforman el presente expediente lo contrario, es decir, que efectivamente la empresa se encontrare activa cumpliendo funciones referentes a su razón social.

En razón de lo expuesto, esta Alzada sostiene que, de lo visto preliminarmente en las actuaciones procesales del presente expediente, la parte accionante no prueba la apariencia de ilegalidad del acto, siendo que la referida empresa fue liquidada con base en una inactividad, tal como se evidencia del folio ochenta (80), en donde consta, tal y como se transcribió ut supra, que el primer punto por el cual se procedió a acordar la liquidación, fue una inactividad sin cumplimiento del objeto social por parte de la empresa recurrente, sin que esta realizara en esta etapa del proceso, actuación alguna que desvirtuara preliminarmente dicho acto.

Además de esto, de los documentos acompañados al libelo, no se analiza prima facie ningún argumento que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba, en este estado de la causa, que le demuestre a esta Corte la ilegalidad que se presume contenida en la resolución impugnada ya que, como se estableció ut supra, dentro de las actas que contienen el expediente judicial, la parte accionante no trajo al proceso cautelar ninguna prueba que haga que esta Corte observe fehacientemente el fumus boni juris necesario para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante de la medida no logró demostrar preliminariamente la ilegalidad de la decisión in commento, por cuanto sólo se abocó a establecer consideraciones generales sobre el presunto derecho violado con dicha decisión, lo cual no cumple con el requisito cautelar del fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable.

Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prima facie, la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide.

En relación con las consideraciones expuestas, concluye esta Corte destacando que el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, siendo inoficioso realizar un el análisis del periculum in mora, por lo que concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos, resulta improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada, por no evidenciarse de los autos una ilegalidad del acto administrativo, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Diego Lavegas Afelba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.433, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BAYARDS FINANCE CORP., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 245.11 de fecha 9 de septiembre de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011) Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.


El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Ponente

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA




El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria Accidental,


CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS




Exp. N° AW42-X-2011-000079
ERG/013


En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-________.



La Secretaria Accidental.