TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2011-000064

El 10 de agosto de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Gerardo Bello Aurrecoechea y Carlos Urbina, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 131.240 y 83.862, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 15 de febrero de 2006, bajo el Número 52, Tomo 1266-A, contra la Providencia Administrativa Número 85 de fecha 5 de abril de 2011 dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 10de agosto de 2011, se designó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito de fecha 28 de julio de 2001, los abogados Gerardo Bello Aurrecoechea y Carlos Urbina, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Número 85 de fecha 5 de abril de 2011 dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expusieron que de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 9 numeral 1 y la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa así como el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia interponían “(…) recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 085 de fecha 5 de abril de 2001 dicada por el Presidente del [INDEPABIS] (…) y notificada a COREPI el 6 de abril de 2001 (…), mediante la cual se resolvió: i) que quedaba sin efecto a partir de esa fecha el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 492 de fecha 22 de noviembre de 2010; ii) designar a los nuevos miembros de la Junta Administradora Temporal de COREPI y iii) ratificar las reglas para la actuación de la referida Junta (previamente determinadas en la Providencia Administrativa que quedó sin efecto); todo ello en ejecución de la Providencia Administrativa Nº 372, dictada el 1 de noviembre de 2010, por el INDEPABIS (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Como antecedentes a los hechos que dieron origen al acto impugnado, resaltaron que “(…) en fecha 1º de noviembre de 2010, funcionarios del INDEPABIS se trasladaron a la sede del establecimiento comercial denominado INMOBILIARIA COREPI C.A. (URBANISMO LOS PINOS), PARA ‘EJECUTAR LAS INSTRUCCIONES’ de la Presidencia del referido organismo, quien ordenó conforme al acta levantada (…), que se tomaran las siguientes medidas: i) ‘medida preventiva de OCUPACIÓN y OPERATIVIDAD TEMPORAL, al establecimiento comercial INMOBILIARIA COREPI C.A. (…), de conformidad con lo previsto en el artículo 112, numeral 1 de la LDPABIS’ (sic) y ii) ‘Medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre las viviendas que se construyen sobre el terreno que constituye el resto de la parcela 11’. Según el texto de tal acta en esa misma fecha se procedió a ‘ejecutar la medida preventiva de ocupación temporal y prohibición de enajenar y gravar (…)”. (Resaltado del original).

Indicaron que “(…) en la misma fecha esto es, 1º de noviembre de 2010, la Presidencia del INDEPABIS dictó la Providencia Administrativa Nº 372, por medio de la cual resolvió: ‘PRIMERO: medida de ocupación y operatividad temporal sobre la sociedad mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A. (…) mientras dure el procedimiento’ (…). Según el texto de esa Providencia la medida (…), debía limitarse a lo siguiente: ‘posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y aprovechamiento del establecimiento local, bienes y servicios por parte del órgano competente del Ejecutivo Nacional a objeto de garantizar la disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad (…)’; SEGUNDO: la ejecución inmediata de la medida de ocupación y operatividad temporal en este acto, queda a cargo de la Junta Administradora, conformada por representantes del INDEPABIS, quien realizará inventario activo; con facultad para ejecutar todas las acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción’ (…)”. (Resaltado del original).

Sostuvieron que “(…) el mismo 1º de noviembre de 2010, la Presidencia del INDEPABIS adoptó la ‘Decisión Nº -2010’, por medio de la cual resolvió dictar ‘medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, única y exclusivamente, sobre las viviendas que se construyen sobre el terreno que constituía el resto de la parcela (11) (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) en ejecución inmediata (pero en contravención directa a los resueltos) de la antes referida Providencia Administrativa Nº 372 del 1º de noviembre de 2010, la presidencia del INDEPABIS dictó la Providencia Administrativa Nº 432 de fecha 8 de noviembre de 2010 (…), mediante el cual se resolvió como punto único, designar ‘la Junta Administradora Temporal de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A. la cual estará integrada por los siguientes ciudadanos: por el INDEPABIS (…), por los usuarios afectados (…) para que de manera conjunta ejerzan todos los actos de administración de la empresa, facultados así mismo (sic) para movilizar y cerrar la cuentas bancarias cuyo titular sea la referida empresa, igualmente aperturar (sic) cuentas bancarias a nombre de la empresa, durante el lapso que dure la medida de ocupación y operatividad temporal adoptada (…)”.. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente en fecha 22 de noviembre mediante Providencia Administrativa Número 492, “(…) el INDEPABIS decidió modificar el régimen de actuación de los miembros de la Junta Administradora Temporal que se previó en la antes mencionada Providencia Administrativa Nº 432 del 8 de noviembre de 2010, para que, en vez de que actuaran conjuntamente, pudiera hacerlo solo uno de los miembros representantes del INDEPABIS junto con el representante de los usuarios afectados. Así por medio de la Providencia Administrativa Nº 492 (…) se dejó sin efecto la anterior Providencia Administrativa Nº 432, se reeditó la designación de los miembros de la Junta Administradora Temporal de COREPI, se introdujeron algunas modificaciones en la asignación de las atribuciones y funciones que debe ejercer la junta y se modificó el régimen de actuación de dichos miembros en los términos antes mencionados (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) el Presidente del INDEPABIS por medio de la Providencia Administrativa Nº 085 resolvió volver a dejar sin efecto toda la Providencia Administrativa Nº 492 de fecha 22 de noviembre de 2010 antes mencionada, a los fines de: i) modificar nuevamente, el régimen de actuación de los miembros de la junta Administradora Temporal designada, para que en vez de actuar ‘conjuntamente mediante un (01) representante del INDEPABIS y el representante de los usuarios afectados’, pudieran hacerlo ‘conjuntamente o separadamente siempre o en compañía del vocero’; y ii) cambian a los miembros integrantes de la Junta Administradora Temporal así como la correlación numérica existente entre funcionarios y afectados, para que la junta ahora designada quede conformada por 2 funcionarios del INDEPABIS y personas que no son funcionarios y que mantienen denuncias y acusaciones contra COREPI ante el INDEPABIS y otras instancias (vale mencionar que la Providencia revocada estaba conformada por 3 funcionarios de carrera del INDEPABIS y 1 representante de los supuestos afectados) (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) desde el mero inicio de la cadena de Providencias antes señaladas, el INDEPABIS transgredió el resuelto SEGUNDO de la Providencia que les dio origen a todas [Nº 372 de fecha 1º de noviembre de 2010] (…), pues dicho resuelto sólo previó que la ejecución de la medida adoptada quedaría a cargo de la ‘Junta administradora, conformada por representantes del INDEPABIS’. Ninguna otra intervención quedó prevista (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en la Providencia Administrativa [número 085 del 5 de abril de 2011] (…) pueden observarse una serie de defectos que originan la nulidad absoluta de todo su contenido (…); [pues] resultan evidentes: i) innumerables imprecisiones y falsedades den la motivación, ii) interpretaciones y aplicaciones normativas incorrectas, iii) apreciaciones que no se corresponden con el modo de proceder de COREPI (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) existen en INDEPABIS diversas actuaciones no conectadas procedimentalmente pero si materialmente, por estar relacionadas con el mismo asunto de la construcción de un conjunto residencial. En efecto, además de ciertas denuncias, que COREPI ha tenido e incluso conciliado, existen unas actuaciones que han sido dictadas por vías legales diferentes y que han planteado a COREPI una situación de inseguridad y dificultad de defensa (…)”. (Resaltado del original).

Destacaron que “(…) la existencia de varios procedimientos diversos, con distinta base legal, con distintas vías legales de oposición y defensa, en diferentes fases de avance, con diversos resultados (algunas de las denuncias llegó a ser conciliada, por ejemplo, y otras retiradas y desistidas). Esto conlleva una gran inseguridad jurídica y dificultad de defensa para [sus] representados (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la diseminación de actos y actuaciones con distintos cauces legales contra COREPI por una única situación de fondo la coloca en una situación de indefensión que el artículo 49 de la Constitución prohíbe y que puede generar, además decisiones contradictorias (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) sus representados no saben con certeza si las medidas que le han impuesto a COREPI se agotaron en sí mismas o si son, simplemente, decisiones provisionales mientras se dicta una resolución sobre el fondo; también desconocen si, además de las graves medidas de las que ya fue objeto la inmobiliaria, va a ser también sancionada pues, como se dijo, en alguno de los actos se mencionó que esto era parte de un procedimiento sancionatorio; COREPI no ha sido notificada de la apertura de un procedimiento sancionatorio ni ha tenido la oportunidad de conciliar ni de presentar descargos en su favor; COREPI y sus directores depuestos no saben si en los procedimientos individuales que se llevan con ocasión de las denuncias de algunas personas va a ser objeto de algún otro gravamen. Toda esta inseguridad y falta de certeza se traduce en una clara situación de indefensión, y deriva de la ya anotada confusión y proliferación de actos y procedimientos que no tienen una vertebración jurídica adecuada (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) no es cierto que esas funciones y atribuciones de la junta ya existieran y hayan sido el motivo para luego tomar la decisión de designar a sus miembros. Esas funciones y atribuciones no están en ninguna ley o reglamento ni habían sido establecidas antes en ningún otro instrumento jurídico. Por lo tanto, no pueden constituir motivos ciertos y válidos de este acto. Son en cambio, parte de la decisión que tomó el INDEPABIS, aunque (…) sin la potestad jurídica necesaria para ello (…). Al ser parte de la decisión, debían tener su propia motivación de hecho y de derecho, lo cual no es el caso, pues ninguna ley faculta a un organismo público de carácter administrativo –ni siquiera a un juez- (…) para determinar las funciones y atribuciones de una junta de administración impuesta a una sociedad mercantil sin participación de sus accionistas (…)”.

Que “(…) estas circunstancias han de dar lugar a la anulabilidad de la Providencia, pues la apartan tanto del contenido del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como de los requisitos jurídicos que ha de tener la causa de los actos administrativos, y que se resumen en la veracidad de los motivos invocados y en su ajuste a la Ley (…)”:

Que “(…) los administradores de las sociedades mercantiles sólo pueden ser nombrados, y las atribuciones que a ellos corresponden ser fijadas, por la asamblea de accionistas de tales sociedades, según el Código de Comercio y según los artículos 52 y 112 constitucionales. Cualquier imposición de un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas de una sociedad, sea por un órgano administrativo o judicial del Estado, se aparta de la Constitución (…)”.

Que “(…) el INDEPABIS pudo haber nombrado veedores o cualquier otra figura que permitiera a sus funcionarios supervisar el cumplimiento de las medidas por parte de los legítimos administradores de la sociedad, pero nunca designar a una junta que se solapara y sustituyera a la designada por la asamblea de accionistas (…). Para lograr el objetivo previsto en la LDPABIS (sic), no era necesario ni proporcionado que se nombrara en este caso a una junta que destituye de hecho a los administradores actuales y, mucho menos, con tan amplias facultades (comprar, vender, manejar cuentas bancarias, hipotecar, dar en prenda o ‘ejercer los más amplios poderes de administración’). Esa medida no está prevista en la LDPABIS (sic) e implica una sustitución de las potestades que corresponden exclusivamente a la asamblea de accionistas que, como ha dicho la Sala Constitucional, no está amparada por la Constitución (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) no existen razones de hecho ni de derecho para haber adoptado las medidas ya comentadas de ocupación y operatividad temporal -dictada con fundamento en el artículo 112. 1 de la LDPABIS (sic)- y de designación y determinación de funciones de una junta administradora temporal (…). En efecto, en la providencia administrativa se ha incurrido en una serie de errores que deben conducir a la anulación de todo su contenido, no solo por que arrastra supuestos que no son ciertos (…) sino también por que en dicha actuación se ha interpretado, extendido y aplicado al presente caso, en forma incorrecta, la regulación especial que rige la materia (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) los supuestos [a los que se refiere el artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios], han sido previstos por el legislador para enfrentar situaciones concretas de escasez, aumento indebido de precios o especulación, condiciones abusivas de comercialización y restricción injustificada de la oferta de aquellos productos de primera necesidad y de los servicios públicos esenciales, tal como lo explica la exposición de motivos de la [Ley ejusdem], en cuyo texto se destaca como novedad la incorporación ‘de las medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio con medida nominada la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, la cual es esencial para el combate a los abusos de las productoras de vivienda, inmobiliarias y constructoras frente a las personas que tienen una expectativa de derecho en la adquisición de la vivienda’ (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) bajo el supuesto de una denuncia inmobiliaria en el contexto de un procedimiento administrativo sancionatorio, tal como se explica en la exposición de motivos [de la Ley ejusdem], la única medida preventiva que el INDEPABIS podría dictar de conformidad con la LDPABIS (sic) (artículo 119.4), es una medida temporal de ‘prohibición de enajenar y gravar’ sobre el bien inmueble que sea objeto o parte de la investigación. Ninguna otra medida puede adoptarse, sin que se arriesgue y menoscabe la legalidad de la actuación, y lo más importante, el derecho de las personas protegidas por la LDPABIS (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) estando entonces previsto un régimen especial para los casos de las denominadas ‘denuncias inmobiliarias’, no era posible para el INDEPABIS la interpretación analógica ni amplia de otras normas (cuya existencia en la Ley se justifica para determinados y específicos objetivos) para su aplicación extensiva a otros supuestos de hecho (…). En la Providencia Administrativa se aplicaron a casos del artículo 20 de la LDPABIS (sic) medidas del artículo 112.1 previstas para otros supuestos, lo que da lugar a un error grave de interpretación por aplicación amplia y extensiva de la norma en cuestión (…). La sociedad mercantil COREPI no le resulta aplicable ninguna de las 14 situaciones descritas en el artículo 111 de la LDPABIS (sic) (…) y es normal que sea así porque, como ya se dijo, el sector inmobiliario tiene ahora su regulación propia y especial en la Ley bajo comentarios (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) el INDEPABIS no puede valerse del limitado alcance de dicha norma artículo (112.1 de la LDPABIS (sic)) para sustentar, ni siquiera de forma temporal, la designación de una junta Administradora de una sociedad mercantil, tampoco para asignarle funciones y atribuciones y, mucho menos, para ordenar que la ‘ocupación, operatividad y administración de la sociedad mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A., pueda bajo total responsabilidad de las personas antes identificadas que conforman la ‘Junta Administradora Temporal’, cuando además, esas personas no son ahora ni siquiera funcionarios del INDEPABIS (…). Que la potestad del INDEPABIS para ocupar y operar temporalmente un establecimiento o local e impedir situaciones de escasez, no incluye en la Ley actual la posibilidad de implementar una nueva Junta de Administración que pase a manejar todo el giro comercial de una sociedad mercantil legalmente constituida (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) es un hecho plenamente verificable (…) que la obra en referencia, al momento de la ejecución de las medidas adoptadas por el INDEPABIS estaba prácticamente lista (en más del 90%) y que estaban por entregarse las unidades de apartamentos que fueron válidamente vendidos por COREPI y sus legítimos propietarios. En otras palabras, nada había que garantizar por parte de las personas ajenas a la administración y desempeño de los administradores estatutarios de COREPI, pues estos estaban cumpliendo con todas sus obligaciones como promotor y garantizando los derechos de las personas que adquirieron los apartamentos: la continuidad de la obra, así como la disponibilidad de los apartamentos respecto de los legítimos propietarios, estaba siendo garantizada por COREPI antes de la ejecución de las medidas impuestas por el INDEPABIS y de lo contrario, en todo caso, no hay ninguna prueba ni indicios (…)”. (Resaltado del original).

De la Solicitud de Amparo Constitucional Cautelar

De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de ser amparado por los tribunales en el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales fundamentaron “(…) la solicitud de amparo cautelar (…) en la medida que a través de ella se pretende el restablecimiento inmediato y provisional de la situación jurídica de [sus] representados mediante la suspensión de los efectos de un acto que viola sus derechos y garantías constitucionales concretamente, los relativos al derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derecho de propiedad (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en el presente caso, los mencionados derechos han sido flagrantemente violentados por el INDEPABIS. Se expuso ampliamente en el texto de este recurso sobre la confusión y dificultad de defensa de COREPI, causadas por la diversidad de procedimientos y expedientes llevados por el INDEPABIS en su contra; también se explicó sobre la existencia de situaciones verdaderamente injustas en la imposición de las medidas cautelares y que estas fueron dictadas por las vías legales diferentes, y concurriendo con otros varios procedimientos que se encuentran en distintas fases en las Salas de Sustanciación y Conciliación de dicho Instituto. Además, se dijo de COREPI no ha sido notificado de la apertura de ningún procedimiento sancionatorio en el marco del cual se hayan dictado las medidas ni ha tenido la oportunidad de conciliar ni de presentar descargos y defensas en su favor ni promover pruebas (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) por medio de la Providencia Administrativa se ha despojado a [sus] representados de las facultades de uso, goce, disfrute y disposición de bienes de su legítima propiedad, al nombrar una Junta Administradora Temporal que destituye de hecho a los administradores que fueron elegidos conforme a los estatutos sociales de la empresa y conforme a la Ley, y a la que se le han concedido amplias facultades para ‘ejercer los más amplios poderes de administración’ (…). [Reiteraron] la ilegalidad de la existencia misma de la Junta Administradora Temporal, pues ninguna ley faculta a un organismo público de carácter administrativo ni judicial para nombrar y determinar las funciones de una junta administración sin participación de sus accionistas, tal como ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho que condiciona la procedencia de la medida cautelar de amparo deriva de las contundentes razones de ilegalidad que [han] expuesto (…), que han evidenciado que la Providencia Administrativa afecta directamente la esfera jurídica de [sus] representados al tener que soportar injustamente una decisión adoptada sobre la base que evidentes falsos supuestos, que ha resuelto designar a una serie de personas para que administren bienes de la legítima propiedad de COREPI sin la debida objetividad, imparcialidad y control, y a los que se les ha atribuido de manera ilegal el ejercicio de actividades administrativas fuera del marco de procedimiento alguno. Son estas razones suficientes para sostener que se ha dictado en contra de COREPI un acto administrativo contrario al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por tanto, absolutamente nulo según el artículo 25 de la misma norma fundamental y el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la prueba de la apariencia de buen derecho, la constituye, precisamente, el propio texto y la propia motivación de la Providencia Administrativa (y de todas las actuaciones que la preceden), de la cual se puede concluir que existe una sólida y contundente apariencia de verosimilitud en los alegatos y evidencias de nulidad expuestos, que revelan que el acto administrativo es definitivamente nulo. En concreto, se explicó suficientemente: I) sobre la dificultad de defensa causadas por la diversidad de procedimientos y expedientes llevados por el INDEPABIS; II) que la estructura de la Providencia Administrativa no está ajustada a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; III) que el nombramiento de juntas o administradores ad-hoc como la designada en la Providencia Administrativa, ha sido considerado inconstitucional los artículos de la LDPABIS (sic) invocados en la Providencia Administrativa resultan inaplicables por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; IV) que la Providencia Administrativa está basada en inexactitudes fácticas y jurídicas, pues -) los artículos de la LDPABIS (sic) invocados en la Providencia Administrativa resultan inaplicables a las denuncias inmobiliarias, -) se aplicó e interpretó indebidamente el limitado alcance del artículo 112.1 de la LDPABIS (sic), -) los hechos denunciados en el INDEPABIAS que parecían atribuibles a COREPI no ocurrieron como han sido apreciados -) las garantías de la ‘continuidad de los bienes o servicios’ y de la ‘disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad’ no han sido vulneradas por COREPI; V) que la Providencia Administrativa vulnera los principios que deben regir el ejercicio de la actividad administrativa, pues -) se realizó una renuncia indebida del INDEPABIS a la competencia que le es propia. -) la conformación de la Junta Administradora Temporal transgrede los principios que rigen el ejercicio de las actividades materialmente administrativas que fueron encomendadas a personas no investidas de autoridad pública, -) el desempeño de la Junta Administradora Temporal ha causado perjuicios ciertos a COREPI (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) en cuanto al requisito del periculum in mora, es posible afirmar que el mantenimiento de los efectos del acto administrativo recurrido implica mantener una Junta Administradora Temporal que ya ha ocasionado serios perjuicios a [sus] representados y a la comunidad de propietarios del Conjunto Residencial los Pinos. En efecto, [sus] representados se encuentran totalmente imposibilitados de ejercer en la práctica la administración de la empresa que legítimamente constituyeron y de la cual siguen siendo legalmente directores, se les dificulta enormemente el ejercicio de algún control sobre la actual administración y, de ser el caso, recibir algún beneficio que del ejercicio de la administración, en condiciones normales pudieran generarse a los fines de lograr un meritorio, honrado y digno sustento de vida, todo lo cual está amparado y garantizado por la Constitución (…)”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Subsidiariamente a la acción de amparo cautelar solicitaron medida de suspensión de efectos del acto recurrido indicando que “(…) el artículo 26 de la Constitución garantiza a toda persona el derecho a la tutela judicial efectiva. Ese derecho no es efectiva sin la existencia de medidas cautelares que garanticen al accionante que la ejecución de la decisión que recaiga no sea ilusoria (…). Por su parte, el artículo 104 de la nueva LOJCA (sic) prevé la posibilidad de que el tribunal acuerde en cualquier estado y grado del procedimiento las medidas cautelares que considere pertinentes (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) con fundamento en ambas normas, [solicitaron] (…) [se] dicte medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 085 dictada por el INDEPABIS en fecha 05 de abril de 2011, al encontrarse plenamente satisfechos los requisitos establecidos por la norma antes citada (…). Al respecto, en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el presente caso, [se remitieron] a lo expuesto en el capítulo anterior en relación con la solicitud de la medida cautelar de amparo constitucional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitaron la admisión del recurso de nulidad interpuesto, que se declare con lugar la acción de amparo constitucional cautelar y que suspenda, en consecuencia, los efectos del acto recurrido, que en caso de no declarar con lugar el amparo constitucional cautelar, se acuerde la suspensión de los efectos de la providencia administrativa como medida cautelar mientras dure el juicio con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente esta Corte debe señalar que el presente caso fue admitido por el Juzgado de Sustanciación el 4 de agosto de 2011, remitiendo a esta Corte cuaderno separado contentivo de la solicitud de amparo cautelar, y de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Ante tales hechos, considera este Órgano jurisdiccional pertinente señalar que con la entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Número 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial Número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, las medidas cautelares solicitadas en los escrito recursivos “incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar”, se sustanciaran con base en los artículos 103, 104, 105 y 106 del referido instrumento legal

Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Gérman Marcano, en un caso similar al de autos en el que el Juzgado de Sustanciación había admitido preliminarmente el recurso de nulidad incoado, se pronunció sobre la procedencia del amparo cautelar y de la medida cautelar de suspensión de efectos.

Dada la tramitación que se siguió en dicha causa, la Sala consideró necesario pronunciarse sobre ambas pretensiones cautelares salvaguardando el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, retomando el criterio establecido en la decisión número 402 de fecha 20 de marzo de 2001 caso: Marvin Enrique Sierra Velasco señalando lo siguiente:

“(…) Como punto previo al pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, considera esta Sala necesario realizar las siguientes precisiones:

En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

(…omissis…)

Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

Establecido lo anterior, y dadas las particularidades concretas del presente caso, esta Corte procederá a pronunciarse en primer término sobre el amparo cautelar y de no ser este procedente emitirá pronunciamiento sobre la caducidad y de resultar tempestivo el ejercicio del recurso, valorara la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, todo ello en estricto acatamiento del fallo mencionado. Así se decide.

1. Del Amparo Cautelar

Así, en el caso bajo estudio se aprecia que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi C.A., antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo “(…) contenido en la Providencia Administrativa Nº 085 de fecha 5 de abril de 2001 dicada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS' (…)”.

Para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra Servicio Nacional de Contrataciones).

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigida a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.

Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

a. En el caso bajo examen, la parte recurrente alegó “(…) la dificultad de defensa causadas por la diversidad de procedimientos y expedientes llevados por el INDEPABIS;

Ante tal señalamiento debe esta Corte precisar que, la multiplicidad de procedimientos administrativos iniciados por denuncia de particulares contra la recurrente, no obedecen a la voluntad de la administración en este caso el INDEPABIS, pues de lo señalado por la propia recurrente, esos procedimientos fueron iniciados por particulares mediante denuncias interpuestas ante el mencionado instituto, lo cual escapa de la voluntad de la administración que un grupo tan grande de usuarios acudan por las razones que consideren, para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual no es violatorio de derecho o garantía constitucional alguno.

En consecuencia, esta Corte considera que no existen motivos suficientes que comprueben que tal circunstancia haya generado una violación de los derechos constitucionales de la recurrente, por el contrario la existencia de múltiples denuncias que cursan por ante el INDEPABIS, -de las que está en conocimiento la recurrente-, más que resultar violatorias de algún derecho constitucional es una garantía a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues con ello se le garantiza el debido proceso. Así se declara.

b. Alegó la parte recurrente “(…) que la estructura de la Providencia Administrativa no está ajustada a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Al respecto, debe indicarse que la conformación y estructura de los actos administrativos obedecen a parámetros establecidos en la normativa aplicable a cada caso, siendo que en el caso de autos el acto recurrido debe obedecer en principio a lo estipulado en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y lo contemplado en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que respecta a la conformación de los actos administrativos.

De tal manera que la configuración confección y estructura del acto administrativo, obedece a parámetros de nivel legal y no constitucional, así del análisis de lo planteado realizado conjuntamente con los anexos presentados, no deduce este Órgano Jurisdiccional, que haya ocurrido como lo señala la recurrente una violación expresa de los derechos constitucionales, sino que está referida a la presunta infracción de normas de rango legal que pudieren estar contenidas en las mencionadas Leyes, cuyo examen está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar del proceso, correspondiendo su estudio en la oportunidad de decidir el recurso interpuesto, pues se insiste de los documentos que reposan en autos no se observa en forma evidente e indiscutible para esta Corte, salvo el alegato propio de la parte recurrente, de la violación de alguna norma Constitucional a los efectos de proceder a otorgar la protección del Amparo Constitucional Cautelar. Así se establece.

c. Esgrimió la parte recurrente “(…) que el nombramiento de juntas o administradores ad-hoc como la designada en la Providencia Administrativa, ha sido considerado inconstitucional los artículos de la LDPABIS (sic) invocados en la Providencia Administrativa resultan inaplicables por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

Con respecto a el nombramiento de juntas o administradores ad hoc indicaron que “(…) los administradores de las sociedades mercantiles sólo pueden ser nombrados, y las atribuciones que a ellos corresponden ser fijadas, por la asamblea de accionistas de tales sociedades, según el Código de Comercio y según los artículos 52 y 112 constitucionales. Cualquier imposición de un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas de una sociedad, se por un órgano administrativo o judicial del Estado, se aparta de la Constitución (…)”.

La representación judicial de la parte recurrente para apoyar su alegato referente a que las juntas administradoras ad hoc son inconstitucionales trajo a los autos extractos parciales de las sentencias número 07-1291 de fecha 11 de julio de 2008; sentencia 04-1797 de fecha 11 de agosto de 2005 y sentencia número 3306 de fecha 2 de diciembre de 2003, todas referidas a situaciones donde el operador de justicia (el Juez), sobre pasó sus atribuciones en la aplicación de medidas cautelares solicitadas en procesos judiciales, circunstancias diferentes al caso de autos.

Al respecto es necesario resaltar que en el presente caso la medida preventiva tomada por el INDEPABIS, se hizo a los efectos de garantizar no solo la adquisición de productos como en efecto son las estructuras destinadas a ser empleadas como viviendas, sino que fue tomada -salvo mejor apreciación en la definitiva-, con el fin de garantizar un derecho constitucional, como lo es el derecho a la vivienda contemplado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que, aunado a una crisis del sector (vivienda), requiere de los mayores esfuerzos del Estado precisamente para garantizar la accesibilidad de aquellos que tienen menos posibilidades económicas de acceder a una vivienda digna y de calidad, por encima de intereses particulares que únicamente se enfocan en operaciones mercantiles sustentadas en necesidades tan vitales como la vivienda, que está estrictamente ligada al derecho a la salud y la vida.

Al efecto, constata esta Corte que dentro del Capítulo de los Derechos Sociales de la vigente Constitución se encuentra el artículo 82, que dispone: “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos. El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas, y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.

En tal sentido, resulta evidente que se trata de la correlativa obligación de los ciudadanos y del Estado, y que si bien no exclusiva de éste en su satisfacción progresiva; debe resaltarse que, es precisamente el Estado como principal garante de tal Derecho quien a través de sus diversos órganos e instituciones y en uso de sus facultades constitucionales y legales, ejerce una labor protectora de los intereses colectivos en procura de un equilibrio social tendente a armonizar las diversas aristas que se suscitan en torno a los proceso de adquisición de vivienda desde su planificación hasta la entrega individual de cada unidad habitacional.

Razones estas que dan sobrado fundamento a una participación más que activa y garantizadora del derecho a la vivienda, por lo que, la conformación de juntas interventoras ad hoc, no necesariamente son violatorias de derechos constitucionales cuando estas se conforman precisamente para garantizar este Derecho, que como indicáramos está rigurosamente ligado a otros derechos constitucionales como el derecho a la salud, a la vida y a la familia.

En cuanto a la violación del derecho constitucional a la libertad de asociación, la parte accionante esgrimió que los órganos societarios de su representada, se encuentran imposibilitados de realizar las actividades propias de la administración de su empresa, las cuales están siendo ilegítimamente ejercidas por la Junta Administradora ad hoc.

Así, se observa que el derecho constitucional a la libertad de asociación, se encuentra previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 52. Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho”.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.444, de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito, indicó lo siguiente:

“El derecho a la libertad de asociación implica entonces, el derecho a crear, unirse, dejar de ser miembro de la correspondiente asociación y de disolver la misma. Asimismo, esa libertad de asociación requiere como principio la postulación general de no interferencia del Estado en la formación y en los asuntos de las asociaciones, sin más limitaciones que las determinadas por la relevancia del fin público que se persigue con las restricciones legales, o lo que es lo mismo que sólo se justifican cuando sean necesarias para la consecución de fines públicos.

Precisamente, la esencia del contenido de este derecho a la libertad de asociación pacífica es que sus límites serán sólo aquellas restricciones previstas por la ley, necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. De ello resulta pues, que la regla general ha de ser el ejercicio del derecho de asociación, debiéndose aplicar con criterio restrictivo las limitaciones al mismo, pues como todo derecho fundamental contribuye a la plena realización de la dimensión social de la persona (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se denota que el derecho constitucional a la libertad de asociación implica el derecho a crear, unirse, dejar de ser miembro de la correspondiente asociación y disolver la misma; sin embargo, este derecho puede ser restringido por la Ley cuando dichas limitaciones tengan como objetivo la prosecución de fines públicos.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en uso de sus facultades de control y vigilancia, tomó las medidas necesarias para salvaguardar “el derecho a la vivienda” que establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es un derecho humano, adoptado por la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su artículo 25 y previsto en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978, entre otros instrumentos internacionales, pasando a formar parte del conjunto de normas jurídicas internacionales sobre derechos humanos universalmente aplicables, por lo que puede afirmarse que es un derecho fundamental reconocido y reafirmado por un gran número de instrumentos de derechos humanos y por los ordenamientos jurídicos de muchos Estados, entre los cuales se encuentra el Estado venezolano.

Dentro de este marco, cabe destacar que el primer párrafo del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

Resulta claro que el derecho a una vivienda digna es un derecho fundamental intrínseco a la dignidad humana que atiende a la necesidad del hombre de cohabitar una habitación u hogar que permita su desarrollo y crecimiento personal como condición esencial para la existencia y protección del núcleo familiar y, por ende, de la misma sociedad, por lo que es pertinente que el Estado, como manifiesta evolución natural, garantice la protección progresiva de este derecho, tal como lo prevé el Texto Fundamental en su artículo 19, al disponer que “el Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos (…)”.

Consciente de la protección del Estado al derecho a la vivienda, materializada en las leyes y demás actos normativos dictados para asegurar el efectivo ejercicio y goce de este derecho –entre las cuales se ubica Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios-, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en sentencias N° 2.403, dictada el 27 de noviembre de 2001 y N° 85 del 24 de enero de 2002, al señalar lo siguiente:

“(…) La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social (…)”, (Resaltado de esta Corte).

En todo caso, el derecho a la vivienda es un derecho de indudable naturaleza social que persigue la satisfacción de una necesidad básica del ser humano de habitar en un recinto adecuado y digno, que permita su crecimiento y desarrollo personal y familiar, respecto del cual, tanto el Estado como el ciudadano y el sector privado, se encuentran comprometidos. (Vid. Sentencia número 835 de fecha 18 de junio de 2009 en el caso: asociación civil Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores, ANAUCO).

De esta forma puede desprenderse de autos -por lo menos en esta fase inicial de la causa-, que las actuaciones emprendidas por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), fueron emprendidas en procura de la protección del referido derecho constitucional, y evitar la violación del mismo, con una participación activa del estado en la vigilancia y culminación de los procesos productivos tendientes a la conformación o construcción de viviendas.

Conforme a lo expuesto, esta Corte observa que si bien es cierto que la sociedad mercantil recurrente, realizó dicha denuncia la misma no demostró la violación del derecho a asociarse libremente establecido en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por tal razón considera esta Alzada que en esta etapa preliminar del procedimiento, la medida contenida en la Providencia Administrativa número 85 de fecha 5 de abril de 2001 relativa a la ocupación y operatividad temporal, no vulnera el mencionado derecho constitucional a la libertad de asociación. Así se declara.

Respecto a la violación del derecho a la libertad económica, observa esta Corte que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, asimismo, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, sin perjuicio de las diversas formas de intervención e incluso de reserva de la actividad al sector público por el Estado; también, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social valoradas por la Constitución. De esta forma, la referida disposición constitucional refleja el sistema de economía social de mercado previsto a lo largo del texto constitucional, pues junto a la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, se prevé la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía, así como para participar en la misma como agente económico, a fin de subordinar la actividad económica al servicio del interés general, característico del Estado Social proclamado por la Constitución en su artículo 2.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A., Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y en sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro), lo siguiente:

“(…) La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado (…)”.

Por su parte, ha señalado la doctrina que “(…) el contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, Sistema de Derechos Fundamentales. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición, pp. 510 y ss.).

Con base en lo señalado, se colige que la libertad económica, como derecho constitucional, debe ser analizado desde el punto de vista de los derechos sociales, por lo que esta Corte observa que la libertad económica no posee vertientes o condiciones absolutas; por el contrario, está limitada por diferentes aspectos, dentro de los que se pueden mencionar principalmente, los establecidos en la norma constitucional, a saber: (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad; (iii) la sanidad; (iv) la protección del ambiente, y (v) el interés social.

Ahora bien, en el ordenamiento jurídico venezolano los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de necesidades es objeto de legislación especial, a saber, la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios, que en sus artículos 3, 101 y 119, numeral 2, establece lo siguiente:

“Artículo 3º. Quedan sujetos a las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedoras o proveedores de bienes y servicios, y las personas organizadas o no, así como entre éstas, relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios prestados por entes públicos o privados, y cualquier otro negocio jurídico de interés económico, así como, los actos o conductas de acaparamiento, especulación, boicot y cualquier otra que afecte el acceso a los alimentos o bienes declarados o no de primera necesidad, por parte de cualquiera de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción y consumo de bienes y servicios, desde la importadora o el importador, la almacenadora o el almacenador, el transportista, la productora o el productor, fabricante, la distribuidora o el distribuidor y la comercializadora o el comercializador, mayorista y detallista.

(…)

Artículo 102. Son competencias del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios:

1. Ejecutar los procedimientos de verificación, inspección, fiscalización y determinación, para constatar el cumplimiento o incumplimiento de la normativa prevista en la presente Ley, por parte de los sujetos obligados.

2. Practicar las supervisiones que considere necesarias, a los sujetos obligados al cumplimiento de la normativa prevista en la presente Ley.

3. Sustanciar, tramitar y decidir los procedimientos iniciados de oficio, por denuncia o por solicitud de parte, de conformidad con su competencia para determinar la comisión de hechos violatorios de la presente Ley o de las disposiciones dictadas en su ejecución y aplicar las sanciones administrativas que correspondan, así como las medidas correctivas y preventivas.

4. Coordinar con la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras o la Superintendencia de Seguros, según sea el caso, las acciones tendentes a hacer efectiva la defensa de los ahorristas, asegurados y usuarios de servicios prestados por la banca, las entidades de ahorro y préstamo, las empresas operadoras de tarjetas de crédito, los fondos de activos líquidos y otros entes financieros.

5. Exigir a los sujetos obligados conforme a la presente Ley, o a terceros relacionados con éstos, la exhibición de documentos necesarios para la determinación de la veracidad de los hechos o circunstancias objeto de inspección o fiscalización.

6. Proponer, aplicar y divulgar las normas en materia de la defensa de los derechos de las personas en el acceso a los bienes y servicios.

7. Fundamentar sus actuaciones en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades previstas en la presente Ley o que consten en los expedientes, documentos o registros que lleven o tengan en su poder y los de cualquier otra autoridad pública.

8. Actuar como órgano auxiliar y de apoyo en las investigaciones penales del Ministerio Público y de los tribunales penales competentes sobre los hechos que estén tipificados como delitos conforme a la presente Ley, en el Código Penal y en otras leyes.

9. Establecer centros de información y atención al público en terminales de transporte aéreo, terrestres y marítimos.

Artículo 119. Las medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. Si existen indicios de que puede afectarse el interés individual o colectivo, deberán dictarse las medidas preventivas a que hubiere lugar. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido, podrán dictarse, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

(…)

2. La ocupación temporal con intervención de almacenes, depósitos, industrias, comercio, transporte de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, así como los destinados a la prestación de servicios”.

De modo que, destaca especialmente de las normas citadas, que el legislador estableció en forma expresa todos los actos jurídicos relacionados con el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de necesidades, estarán bajo la supervisión del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En el caso sub iudice, se observa preliminarmente que la prórroga de la medida de ocupación y operatividad sobre los bienes de la Sociedad Mercantil recurrente, se fundamentó en la potestad legal atribuida al Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), así como en el ejercicio de las potestades para proteger y defender el interés general y colectivo implícito en la actividad de construcción y comercialización de viviendas.

En virtud de ello, aprecia esta Corte, que de la supuesta restricción inconstitucional denunciada por la parte recurrente, no se constata en esta sede cautelar una disminución de los atributos de los derechos constitucionales a la libertad económica; así como tampoco, que la medida adoptada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), constituya una intervención al margen de la Constitución en la actividad económica desarrollada por la parte recurrente, la cual se justifica en la adecuación de su actividad al ordenamiento legal aplicable, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide.

En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del buen derecho constitucional lleva aparejada la constatación del peligro en la mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

2. De la verificación de la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción

Vista la anterior declaratoria, corresponde a esta Corte a emitir pronunciamiento acerca de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, a tal efecto se observa que el acto administrativo cuya nulidad se pretende fue notificado en fecha 7 de abril de 2011 (Vid. folio 82), del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Número 085 de fecha 5 de abril de 2011, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS, y siendo que el recurso contencioso administrativo de nulidad de nulidad fue ejercido el 28 de julio de 2011 (Vid. folio 100), debe concluirse que su interposición se produjo dentro del lapso de ciento ochenta días (180) continuos establecido en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

3. De la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos Solicitada

Subsidiariamente a la acción de amparo cautelar la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi C.A., solicitaron medida de suspensión de efectos del acto recurrido indicando que “(…) el artículo 26 de la Constitución garantiza a toda persona el derecho a la tutela judicial efectiva. Ese derecho no es efectiva sin la existencia de medidas cautelares que garanticen al accionante que la ejecución de la decisión que recaiga no sea ilusoria (…). Por su parte, el artículo 104 de la nueva LOJCA (sic) prevé la posibilidad de que el tribunal acuerde en cualquier estado y grado del procedimiento las medidas cautelares que considere pertinentes (…)”. (Resaltado del original).

De esta forma a los fines de fundamentar la solicitud de dicha medida cautelar esgrimieron que “(…) con fundamento en ambas normas, [solicitaron] (…) [se] dicte medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 085 dictada por el INDEPABIS en fecha 05 de abril de 2011, al encontrarse plenamente satisfechos los requisitos establecidos por la norma antes citada (…). Al respecto, en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el presente caso, [se remitieron] a lo expuesto en el capitulo anterior en relación con la solicitud de la medida cautelar de amparo constitucional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Establecido lo anterior, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

La potestad del juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares con el objeto de proteger a quien parece tener la razón en el proceso, está contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que consagra textualmente lo siguiente:

“El Juez o Jueza es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.

Por su parte, el artículo 104 del referido instrumento legal dispuso lo que se transcribe a continuación:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Tales disposiciones normativas, desarrollaron el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dotando al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares para ordenar el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa. En efecto, tal capacidad de actuación jurisdiccional refuerza la idoneidad de esta vía judicial y la concepción subjetiva de un sistema que “(…) no está [limitado] a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la Administración (…)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.629 de fecha 23 de octubre de 2002) (Corchete de esta Corte).

Sin embargo, tales normas jurídicas consagran dos novedades legislativas importantes para el sistema contencioso administrativo venezolano: (1) la amplia potestad cautelar que tiene el Juez no busca proteger únicamente los intereses individuales sino la continuidad y regularidad de los servicios públicos, y (2) debe ejercitarse previa verificación de los extremos típicos de las medidas cautelares nominadas o innominadas consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil junto con la ponderación de los intereses públicos presentes en la controversia y “ciertas gravedades en juego”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.038 de fecha 21 de octubre de 2010, señaló lo siguiente:

“(…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’ (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

Precisado lo anterior, resulta oportuno analizar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, especialmente la suspensión de efectos, por ser una de esta naturaleza la que solicitó la representación judicial de la parte actora para proteger los derechos e intereses de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi, C.A., mientras se sustancia la pretensión principal de nulidad. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Como puede apreciarse de los apuntes expuestos, la procedencia de las medidas cautelares como la suspensión de efectos está sujeta a la verificación concurrente de los siguientes requisitos: (a) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo manifestado por la infructuosidad en la tardanza en la emisión de la resolución que decide el fondo del asunto; (b) la existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo referido, debiendo ponderarse los intereses públicos en juego por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre este último elemento descrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia Nº 269 de fecha 16 de marzo de 2005 lo que se expone a continuación:

“(…) Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto (…)” (Negritas de esta Corte).

Si bien en el referido fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia circunscribió su pronunciamiento a la “jurisdicción” constitucional sin referirse específicamente a ninguna otra, no es menos cierto que la lógica de tal razonamiento puede aplicarse a la materia contencioso administrativa -que también forma parte esencial del Derecho Público- donde comúnmente se ventilan controversias que involucran intereses que trascienden el ámbito estrictamente individual de las partes contendientes (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 470 de fecha 6 de abril de 2011).

Sobre los requisitos para acordar la protección cautelar, esta Corte debe señalar que el peligro en la demora de la tramitación del juicio, constituye uno de los presupuestos fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares. En efecto, tal requisito adquiere sentido si existe un derecho que necesita ser protegido provisional y urgentemente como consecuencia de un daño producido o de inminente producción mientras dura el juicio, puesto que “(…) sin este peligro, que cautelarmente hay que frenar para que el objeto del proceso se mantenga íntegro durante el tiempo que dure, no hay medidas cautelares (…)”, así, el peligro que representa el solo transcurso del tiempo para quien prueba preliminarmente tener la razón, debe ser protegido por el juez mediante el decreto de medidas cautelares ya que este tipo de actuación procesal expresa un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.762 de fecha 20 de noviembre de 2001).

Por su parte, la apariencia de buen derecho consiste en la indagación preliminar que realiza el juez sobre la situación jurídica concreta sometida a su conocimiento y las probabilidades de éxito que tiene una de las partes. Por ello, resulta indispensable para acordar la protección cautelar que el Tribunal pondere la posición material del solicitante. De manera que la verificación en autos de la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, resulta crucial para la procedencia de la declaratoria de medidas cautelares dentro del sistema contencioso administrativo donde a través de ciertas actuaciones de la Administración Pública se enjuician y ponderan derechos e intereses colectivos y difusos.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 375 de fecha 30 de marzo de 2011 ha señalado que “(…) de manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente (…)” ya referidos por esta Corte ut supra ((Negritas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional).

Aplicando los principios y las reglas descritas al examen de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi C.A., esta Corte advierte que con el objeto de ponderar la apariencia de buen derecho, la parte actora sostuvo la misma argumentación referida a la pretensión de la acción de amparo cautelar, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional analizará lo planteado sin extenderse en consideraciones propias del fondo de la controversia, tal como ordena el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

1. En cuanto al alegato expuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi C.A. de que ninguna Ley faculta a un organismo público para determinar las funciones y atribuciones de una Junta de Administración impuesta a una sociedad mercantil sin participación de los accionistas, asimismo señalaron que el nombramiento de las juntas sólo pueden ser fijadas por la asamblea de accionistas.

Al respecto debe traer a colación el enunciado del artículo 11 y parte del artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios que son del siguiente tenor:

“Artículo 111. A los efectos de la presente ley, el peligro del daño, como requisito para adoptar la medida preventiva, viene dado por el interés individual o colectivo para satisfacer las necesidades en la disposición de bienes y servicios de calidad de manera oportuna, especialmente aquellos inherentes al derecho a la vida, a la salud y a la vivienda. La presunción de buen derecho se origina en el derecho del pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
En consecuencia, las funcionarias o los funcionarios autorizados del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dispondrán de amplias facultades para proceder a dictar y ejecutar las medidas preventivas, conforme a las disposiciones de este Título, en cualquiera de las siguientes situaciones:

(…Omissis…)

Artículo 112. Las medidas preventivas que podrán ser dictadas conforme al artículo anterior son las siguientes:
1. Ocupación y operatividad temporal, la cual se materializará mediante la posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del establecimiento local, bienes y servicios por parte del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad. El órgano o ente ocupante procederá a realizar el inventario del activo, y ejecutará las acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción y distribución del consumo que corresponda.
(…Omissis…)
6. Todas aquéllas que sean necesarias para garantizar el bienestar colectivo de manera efectiva, oportuna e inmediata.

Durante la vigencia de cualquiera de las medidas, los trabajadores seguirán recibiendo el pago de salarios y los derechos inherentes a la relación laboral y la seguridad social.

La medida preventiva adoptada surtirá efectos de manera inmediata, aún sin la presencia de la persona afectada.”

De las anteriores disposiciones legales anteriores se observa sin lugar a dudas que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se le atribuyeron amplias facultades a los fines de asegurar la continuidad de la prestación del servicio así como garantizar la producción del bien sea cual sea este, que en el caso de autos resulta ser la culminación de un grupo de viviendas incluso en ausencia de la persona o personas afectadas, es decir, con o sin participación directa de los productores comercializadores o distribuidores de los bienes, servicios y productos objeto de consumo.

Por tanto si se evidencia, al menos en esta fase cautelar, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, está facultado para tomar todas aquellas medidas necesarias cuando exista algún peligro de daño del interés colectivo para satisfacer las necesidades en la disposición de bienes especialmente aquellos que vallan dirigidos a proteger los derechos a la vida, la salud y la vivienda. Así se declara.

2. alegaron también que el procedimiento emprendido por el INDEPABIS no se corresponde con lo pautado por el legislador por cuanto a su entender los supuestos establecidos en el artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, es únicamente aplicable en “(…) situaciones concretas de escasez, aumento indebido de precios o especulación, condiciones abusivas de comercialización y restricción injustificada de la oferta de aquellos servicios declarados de primera necesidad y de los servicios públicos esenciales (…)”, y que el artículo aplicable al caso de autos seria el 119 que establece a su entender en el numeral 4 prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien inmueble que sea objeto o parte de la investigación.

Ante tales alegatos, hay que señalar que en principio la Providencia Administrativa impugnada y objeto de la presente solicitud de medida de suspensión de efectos, se configuró como una medida preventiva y no como una sanción administrativa, ello se determina con la simple lectura del enunciado de los artículos aplicados al caso en concreto como lo es el artículo 111 “de los supuestos de procedencia de medidas preventivas” y 112 “tipo de medidas preventivas” de la ley ejusdem, y no como lo pretende hacer ver la recurrente que se aplique el artículo 119 “de las medidas preventivas del procedimiento sancionatorio”, el cual es para asegurar las resultas de las sanciones que impondría el INDEPABIS.

En consecuencia es palmario el hecho que las medidas preventivas aplicadas si operan en casos como el de autos cuando el producto que se busca proteger está destinado a la vivienda el cual como se indicara es un derecho constitucionalmente consagrado y protegido por el Estado, lo que lo hace un producto de primera necesidad. Así se declara.

En consecuencia la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Corepi C.A., no demostró el buen derecho y siendo que el mismo es un requisito concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta inoficioso la revisión del resto de los requisitos. Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Corte declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil Moliendas Papelón, S.A., con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional en el ámbito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gerardo Bello Aurrecoechea y Carlos Urbina actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INMOBILIARIA COREPI C.A., contra la Providencia Administrativa Número 85 de fecha 5 de abril de 2011 dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos requerida de manera subsidiaria.

3.- SE ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación con el objeto de que sea anexado a la pieza principal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

Expediente Número AP42-X-2011-000064
ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria Accidental.