TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2011-000081

En fecha 11 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 2011-426 de fecha 27 de septiembre de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada MIRORLAND LÁREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.956, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de febrero de 1998, bajo el Nº 24, Tomo 3-A de los libros correspondientes, y su última modificación asentada ante el mismo ente de registro en fecha 13 de agosto de 2008, bajo el Nº 39, Tomo 39-A contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, y notificada el 5 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS Y SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, a través de la cual acordó sancionar a la empresa antes mencionada, con multa de Cuatro Mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, es decir, a razón de Setenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F. 76,00), lo cual asciende a la cantidad de Trescientos Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. 304.000.00). Dicha remisión se efectuó en virtud de lo estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas (PREVECA), C.A. Por último ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar interpuesta.
En fecha 24 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasó el presente expediente a esta Corte. En esa misma oportunidad, fue recibido el expediente en esta Instancia Jurisdiccional.
En fecha 24 de noviembre de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que dictara la correspondiente decisión.
En fecha 1º de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE
CON MEDIDA CAUTELAR

En fecha 16 de septiembre de 2011, la abogada MIRORLAND LÁREZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, y notificada el 5 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS Y SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que “En fecha 2 de junio de 2009, (…) mi representada PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (‘PREVECA’), C.A. fue objeto de una visita fiscal por parte de funcionarios de la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo que “En fecha veintinueve (29) de julio de 2.010 (sic), el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos y Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, notificó a mi poderdante la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (‘PREVECA’), C.A., mediante Providencia Administrativa identificada con las siglas CNC-PE-CJ-066/10, de fecha 18 de mayo de 2010, de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, según lo estipulado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por presumir que esta (sic) no posee la hoja de configuración de cada máquina traganíquel (hardware), ni la hoja de configuración del programa de juego incorporado a cada máquina traganíquel (software), elaborados por el fabricante (…) pudiendo implicar dicha conducta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 2 numerales 4.I y 4.II de la Providencia Administrativa Nro. 6, Reforma Parcial de la Providencia Administrativa Nro.1., indicando además, que con el referido hecho pudiera haber incurrido la licenciataria en la violación del numeral 15, del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y, en consecuencia, podría ser sancionada por las supuestas infracciones con multa de entre dos mil unidades tributarias (2.000 U.T) y diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), de acuerdo con lo consagrado en el artículo 45 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó que “(…) la licenciataria PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (‘PREVECA’), C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió en fecha 17/08/2010 a presentar ante la Comisión Nacional de Casinos y Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, escrito de descargos a los fines de impugnar los efectos de (sic) mencionado acto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “(…) en fecha cinco (5) de julio de 2011 la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificó a mi representada de la Resolución de sanción Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, mediante la cual declara con lugar la infracción imputada a la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, (PREVECA), C.A. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) solicito la nulidad absoluta de la resolución identificada con las siglas CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del principio de legalidad sancionatoria, el cual reserva a la ley la descripción del hecho punible y la determinación de la pena, este principio tiene su basamento constitucional en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución Nacional (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) alego a favor de mi poderdante el vicio de falso supuesto de hecho en que incurre la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al pretender sancionar a PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA) por supuestamente haber vulnerado el numeral 15, del artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fundamentándose en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en la Resolución Sancionatoria Administrativa Nº CNC-RS-001/11”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuó señalando, que “Circunscribiéndonos al caso bajo estudio, se tiene que de los hechos que obran en autos se desprende que el ente administrativo considera que mi mandante no posee la hoja de configuración de cada máquina traganíquel (hardware), ni la hoja de configuración del programa de juego incorporado a cada máquina traganíquel (software) elaboradas por el fabricante, infringiendo lo previsto en el artículo 2 numerales 4.I y 4.II de la Providencia Administrativa Nro. 1., lo cual es totalmente falso, ya que mi representada si posee las citadas hojas de configuración de hardware y software de las máquinas traganíqueles, las cuales fueron anexadas al escrito de descargo presentado en su oportunidad ante la Comisión Nacional de Casinos; pero en virtud de haberse efectuado el procedimiento de verificación después de las 9 de la noche en las instalaciones del casino, tal y como se evidencia del acta de inspección levantada, hora en que la oficina administrativa de la empresa se encuentran (sic) cerradas (sic) y de que los funcionarios actuantes exigieron la presentación inmediata de los documentos requeridos sin conceder ningún tipo de plazo para su entrega, fue imposible presentar en ese momento las mismas dejando a mi representada en estado de indefensión al no habérsele otorgado un lapso de tiempo para la consignación de la documentación requerida”.
Sostuvo, que “(…) en cuanto al hecho alegado por la Comisión Nacional de Casinos referente a que la imputada no cumplió con la obligación de enviarle de inmediato las hojas de configuración de hardware y software de las máquinas traganíqueles, una vez obtenida (sic) las autorizaciones de incorporación, lo cual es totalmente erróneo, ya que consta de comunicación dirigida a la Inspectoría Nacional de Casinos de fecha 15 de enero de 2009 y debidamente recibida por este organismo el 26 de enero (sic) 2009, que mi representada PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), consignó toda la documentación exigida por la Providencia Administrativa Nro. 6, Reforma Parcial de la Providencia Administrativa Nro. 1. a saber: 1.- Hoja de configuración de las máquinas traganíqueles (hardware) elaborada por el fabricante, una para cada serie de modelos iguales (anexo 1); 2.- Hoja de configuración del programa de juego incorporado a la máquina (software) elaborada por el fabricante (anexo 2); 3.- Número de cativo asignado por la licenciataria (anexo 3); 4.- serial asignado por el fabricante (anexo 4); y 5.- Serial de tarjeta de control (CPU) (anexo 4) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este sentido, indicó, que “En el presente caso, la Comisión Nacional de Casinos pretender (sic) sancionar a mi representada, en base a una norma de rango sub-legal como lo es la Providencia Administrativa Nro.6, Reforma Parcial de la Providencia Administrativa Nro.1, vulnerando el principio de la reserva legal contemplado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo el referido organismo se fundamentó en un falso supuesto para pretender sancionar a mi mandante, por cuanto esta si poseía y si consignó en su oportunidad las hojas de configuración de hardware y software de las máquinas traganíqueles, razón por la cual se encuentra presente el requisito del fumus bonis iuris”.
Esgrimió, que “(…) la ejecución del acto administrativo impugnado, el cual es a todas luces inconstitucional e ilegal, ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a mi representada al momento de restablecer la situación jurídica infringida a favor del accionante. En ese sentido, resulta evidente el ‘periculum in mora’, por el inminente daño que la ejecución del acto impugnado acarrearía para mi mandante por el pago de una suma considerable de dinero, que en definitiva resultará indebida, y ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso este cause un perjuicio irreparable para la empresa”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “Por las razones antes expuestas, pido sea declarada la suspensión de los efectos de la Resolución sancionatoria identificada con las siglas CNC-RS-001/11, emitida en la ciudad de Caracas, en fecha 02 (sic) de mayo de 2011, en su totalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y así pido sea decidido”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por último, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante decisión de fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; admitió la presente causa y; ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En este sentido, en el caso sub examine, el presente recurso de nulidad interpuesto por la abogada MIRORLAND LÁREZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A., solicitó la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, y notificada el 5 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS Y SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, a través de la cual acordó sancionar a la empresa antes mencionada, con multa de Cuatro Mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.), calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, es decir, a razón de Setenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F. 76,00), lo cual asciende a la cantidad de Trescientos Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. 304.000.00). Dicha remisión se efectuó en virtud de lo estipulado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dicha sanción se debió a que el establecimiento PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A. no “(…) poseía, en la oportunidad de ser practicada la inspección, la hoja de configuración de la máquina traganíquel (hardware), una para cada serie de modelos iguales, ni la hoja de configuración del programa de juego incorporado a la máquina (software), elaborados por el fabricante (…)”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que “En el presente caso, la Comisión Nacional de Casinos pretender (sic) sancionar a mi representada, en base a una norma de rango sub-legal como lo es la Providencia Administrativa Nro.6, Reforma Parcial de la Providencia Administrativa Nro.1, vulnerando el principio de la reserva legal contemplado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo el referido organismo se fundamentó en un falso supuesto para pretender sancionar a mi mandante, por cuanto esta si poseía y si consignó en su oportunidad las hojas de configuración de hardware y software de las máquinas traganíqueles, razón por la cual se encuentra presente el requisito del fumus bonis iuris”.
Asimismo, esgrimió, que “Ahora bien, la ejecución del acto administrativo impugnado, el cual es a todas luces inconstitucional e ilegal, ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a mi representada al momento de restablecer la situación jurídica infringida a favor del accionante. En ese sentido, resulta evidente el ‘periculum in mora’, por el inminente daño que la ejecución del acto impugnado acarrearía para mi mandante por el pago de una suma considerable de dinero, que en definitiva resultará indebida, y ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso este cause un perjuicio irreparable para la empresa”. (Negrillas del original).
Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se haya resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “(…) facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
En tal sentido, la medida cautelar, en este caso, de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En este sentido, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente de la Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, y notificada el 5 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS Y SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de la siguiente manera:
La parte recurrente señaló con relación al periculum in mora que “(…) la ejecución del acto administrativo impugnado, el cual es a todas luces inconstitucional e ilegal, ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a mi representada al momento de restablecer la situación jurídica infringida a favor del accionante. En ese sentido, resulta evidente el ‘periculum in mora’, por el inminente daño que la ejecución del acto impugnado acarrearía para mi mandante por el pago de una suma considerable de dinero, que en definitiva resultará indebida, y ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso este cause un perjuicio irreparable para la empresa”. (Negrillas del original).
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
a. Corre inserto al folio 39 y 40 del presente expediente, copia certificada de boleta de notificación de fecha 2 de mayo de 2011 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dirigida a la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A., mediante la cual le informó que se dictó la Resolución Nº CNC-RS-001/11 de esa misma fecha, donde se le sancionó a la referida sociedad mercantil con una multa de Cuatro Mil Unidades Tributarias (4.000 U.T).
b. Consta al folio cuarenta y uno (41) al sesenta y cuatro (64) del presente expediente, copia certificada de Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles.
c. Corre inserto al folio sesenta y cinco (65) del presente expediente copia certificada de “CONSTANCIA DE REQUERIMIENTO”, de fecha 2 de junio de 2009, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se le solicitó a la parte recurrente que presentara una serie de documentos a los fines de verificar que la misma cumpliera con los deberes impuestos por la Ley.
d. Riela al folio sesenta y seis (66) del presente expediente, copia certificada de “CONSTANCIA DE VISITA”, de fecha 2 de junio de 2009, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
e. Consta a los folios sesenta y siete (67) al ochenta y ocho (88) del presente expediente copia certificada de “ACTA DE INSPECCIÓN” de fecha 2 de junio de 2009, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
f. Riela a los folios ochenta y nueve (89) al noventa y tres (93) del expediente copia certificada de “PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA CNC-PE-CJ-066/10”, de fecha 18 de mayo de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de la cual se le informó a la parte recurrente del inicio del procedimiento administrativo que se instauró en su contra.
g. Corre inserto a los folios noventa y cuatro (94) al noventa y cinco (95) del presente expediente, copia certificada de “BOLETA DE NOTIFICACIÓN“, de fecha 18 de mayo de 2010, a través de la cual, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le notificó a la sociedad mercantil recurrente, de la providencia administrativa supra señalada.
h. Riela al folio noventa y seis (96) del expediente, copia certificada de Oficio Nº 01751, de fecha 15 de enero de 2009, dirigido a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, emanado de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), a través del cual la parte recurrente consignó “(…) los requerimientos a los que hace mención la Providencia Administrativa Nº 6, en el artículo 2 numeral 4, en cuanto a la obtención de la autorización de instalación de máquinas traganíqueles (…)”.

Así las cosas y visto los elementos de pruebas acompañados por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a lo expuesto precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarle la “(…) ejecución del acto administrativo impugnado”, lo cual implicaría “graves perjuicio (sic) económicos o, por lo menos, de difícil reparación” a la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), por lo que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Ello así, considera esta Corte importante resaltar, que las Sociedades Mercantiles tienen como objeto el desarrollo de la actividad comercial y económica, con la finalidad de la acumulación de capital y la repartición de dividendos entre sus propietarios, dentro de ese marco, es evidente que la Administración al sancionarlas con multas pagaderas en dinero, afecta directamente el objeto de su actividad y va en detrimento del capital de la empresa como medida punitiva por la actuación irregular de ésta y con la firme intención de que cese de dicha actuación. (Vid. Sentencia Nº 2011-856, dicta por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 31 de mayo de 2011, caso: Bingo Royal América, C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).
Al respecto, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuesto, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. Sentencia Nº 2010-1521 de fecha 25 de octubre de 2010 dictada por esta Corte, caso: Banco del Caribe C.A. contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “grave perjuicio irreparable” que se le pueda ocasionar a la parte recurrente, sino se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoada en fecha 16 de septiembre de 2011 por la abogada MIRORLAND LÁREZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS (PREVECA), C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-001/11, de fecha 2 de mayo de 2011, y notificada el 5 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS Y SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2011-000081
AJCD/11

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria Accidental,